26.11.2009

Finanzgericht Brandenburg: Urteil vom 21.01.2009 – 14 K 14121/07

1. Die Befreiung von der Berliner Zweitwohnsteuer nach § 2 Abs. 7 Nr. 7 BlnZwStG setzt voraus, dass die außerhalb Berlin belegene Wohnung die einzige gemeinsame Wohnung der Eheleute ist. Nutzen die Ehegatten auch die Berliner Wohnung gemeinsam, scheidet die Steuerbefreiung aus.

2. Hat sich das FA zur Ermittlung der ortsüblichen Miete für ein Einfamilienhaus gem. § 5 Abs. 2 Satz 4 BlnZwStG entsprechend der Rundverfügung Nr. 16/1998 ZWSt – Nr. 1 der OFD Berlin vom 9.3.1998 an dem örtlichen Mietspiegel für Berlin orientiert und auf den Mittelwert für vergleichbare Wohnungen einen Wohnqualitätszuschlag von 2,00 EUR pro Quadratmeter erhoben, ist diese Schätzung nicht zu beanstanden.

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg – 14. Senat – aufgrund mündlicher Verhandlung vom 21. Januar 2009 durch die Vorsitzende Richterin am Finanzgericht …, den Richter am Finanzgericht …, den Richter …, sowie die ehrenamtlichen Richter Frau … und Herrn …

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Tatbestand:

Der Kläger und seine Ehefrau waren aus beruflichen Gründen am 01.01.2005 länger als ein Jahr in einem Einfamilienhaus, das im Alleineigentum des Klägers steht, unter der Anschrift … in Berlin mit Nebenwohnsitz gemeldet. Die gemeinsame Hauptwohnung der Eheleute befindet sich im eigenen Einfamilienhaus im Land C.

In seiner Zweitwohnungsteuererklärung gab der Kläger an, dass das Gebäude im Jahr 2000 fertig gestellt worden sei und über eine Wohnfläche von 89 Quadratmetern verfüge. Mit Bescheid vom 20.04.2005 setzte der Beklagte die Zweitwohnungsteuer für die Kalenderjahre 2005, 2006 und 2007 gegenüber dem Kläger auf jeweils 501,42 EUR fest. Mit Schreiben vom 23.08.2005 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er irrtümlich das Jahr der Fertigstellung des Einfamilienhauses mit 2000 angegeben habe, obwohl es bereits 1983/1984 fertig gestellt worden sei und bat um Änderung des Zweitwohnungsteuerbescheides. Der Beklagte teilte dem Kläger daraufhin mit, dass infolge bereits eingetretener Bestandskraft (25.05.2005) für das Jahr 2005 keine Änderung mehr erfolgen könne, während für die Jahre 2006 und 2007 eine Möglichkeit der Änderung nach § 4 Abs. 2 Berliner Zweitwohnungsteuergesetz – BlnZwStG – bestehe. Mit Bescheid vom 06.10.2006 änderte der Beklagte den Zweitwohnungsteuerbescheid und setzte die Steuer für die Kalenderjahre 2006 und 2007 auf jeweils 326,27 EUR fest.

Den geänderten Festsetzungen wurde für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage eine (fiktive) Nettokaltmiete von 6,11 EUR pro Quadratmeter zu Grunde gelegt, die sich aus dem Mittelwert nach dem Berliner Mietspiegel 2005 in Höhe von 4,11 EUR und einem Wohnqualitätszuschlag von 2,00 EUR pro Quadratmeter gemäß Rundverfügung Nr. 16/1998 – ZWSt – Nr. 1 der Oberfinanzdirektion Berlin vom 09.03.1998 (St 455 b – G 1600 – 1/97) zusammensetzt. Unter Zugrundelegung der Fläche ergab dies eine monatliche Miete von 543,79 EUR, was einer jährlichen Nettokaltmiete von 6.525,48 EUR entspricht. Hiervon wurden 5%, mithin 326,27 EUR jährlich, als Steuer festgesetzt.

Gegen den geänderten Bescheid legte der Kläger Einspruch ein, den er damit begründete, dass ab dem 01.01.2006 das BlnZwStG geändert worden sei. Nach § 2 Abs. 7 Nr. 7 unterliege die Innehabung einer Wohnung, die von einer verheirateten Personen, die nicht dauernd getrennt von ihrem Ehepartner ist, aus beruflichen Gründen gehalten wird, nicht der Zweitwohnungsteuer, wenn die gemeinsame Wohnung die Hauptwohnung sei und außerhalb des Landes Berlin liege. Dieser Steuerbefreiungstatbestand treffe auf den Kläger zu.

Nach Hinweis des Beklagten auf die Bestandskraft der Steuerfestsetzung für 2005 beschränkte der Kläger seinen Einspruch auf die Steuerfestsetzungen für 2006 und 2007. Hilfsweise beantragte er die Herabsetzung der Steuern, da es nicht gerechtfertigt sei, einen Wohnqualitätszuschlag in Höhe von 2,00 EUR pro Quadratmeter zu erheben. Die Nebenwohnung befinde sich auf einem Grundstück, das den Charakter eines Gewerbegrundstücks trage und entbehre daher der Vorzüge, die üblicherweise ein typisches Einfamilienhaus aufweise. Mit der Einspruchsentscheidung vom 04.05.2007 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Das BlnZwStG sehe in § 2 Abs. 7 Nr. 7 eine Steuerbefreiung vor, wenn eine verheiratete Person die Wohnung innehabe und die gemeinsame, außerhalb Berlins liegende Wohnung die Hauptwohnung darstelle. Damit solle der Nachteil ausgeglichen werden, der sich aus den Bestimmungen des Melderechts für einen verheirateten Zweitwohnungsinhaber ergebe, der die Wohnung am Beschäftigungs- ort nur als Nebenwohnung melden könne, da für diesen die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie zwingend die Hauptwohnung sei (§ 12 Abs. 2 Melderechtsrahmengesetz – MRRG –). Im Falle des Klägers hätten die Eheleute jedoch sowohl die als Nebenwohnung gemeldete Wohnung in Berlin als auch die Hauptwohnung im Land C gemeinsam inne. Somit lägen also zwei gemeinsame Wohnungen vor. Die vom Kläger getroffene Entscheidung, sich in der beruflich genutzten Wohnung in Berlin mit Nebenwohnung zu melden, resultiere insoweit nicht aus melderechtlichen Bestimmungen, sondern aus privaten Erwägungen und werde somit nicht von dem Steuerbefreiungstatbestand des § 2 Abs. 7 Nr. 7 BlnZwStG erfasst. Da sich beide Ehegatten wegen ihrer beruflichen Tätigkeit überwiegend in Berlin aufhalten würden, stehe es den melderechtlichen Bestimmungen nicht entgegen, die in Berlin belegene Wohnung als Hauptwohnung anzumelden und damit eine Besteuerung nach dem BlnZwStG zu vermeiden.

Die Festsetzung sei auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Für den Fall, dass keine Mietzahlungen zu leisten seien, sei hilfsweise der Betrag zu Grunde zu legen, der sich bei Anwendung des jeweils gültigen Mietspiegels ergebe. Letzterer gelte jedoch nicht für Wohnungen in Einfamilienhäusern. Daher sei die ortsübliche Miete, die sich für vergleichbare Wohnungen am Markt herausgebildet habe, anzusetzen. Entsprechend der Rundverfügung der Oberfinanzdirektion sei die ortsübliche Miete für Einfamilienhäuser analog der einkommensteuerrechtlichen Regelungen zu ermitteln. Deshalb sei auf den maßgeblichen Mittelwert des Mietspiegels ein Wohnqualitätszuschlag von 2,00 EUR je Quadratmeter aufzuschlagen. Nach der Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH – Urteil vom 10.08.1984 III R 41/75, BStBl II 1985, 36) sei, sofern die vergleichbare Miete für Wohnungen in Einfamilienhäusern nach dem Mittelwert des Mietspiegels ermittelt werde, ein Zuschlag zu erheben, der das Wohnen im eigenen Haus, das Vorhandensein der üblichen Nebenräume eines Einfamilienhauses, die Nutzung des Gartens usw. angemessen abgelte.

Mit seiner fristgerecht erhobenen Klage macht der Kläger geltend, dass er gemäß § 2 Abs. 7 Nr. 7 BlnZwStG von der Zweitwohnungsteuer befreit sei.

Der Beklagte lege die genannte Vorschrift rechtsfehlerhaft aus. Er gehe davon aus, dass die Steuerbefreiung nicht eintrete, weil auch die Ehefrau des Klägers die Wohnung in Berlin innehabe.

Das Wort „eine” sei aber in dem gegebenen Kontext kein Zahlwort, sondern ein unbestimmter Artikel. Es treffe daher keine Aussage über die Anzahl der gemeinten Objekte, auf die sich der Artikel beziehe, sondern kennzeichne, dass das Objekt (die Personen) aktuell noch unbekannt sei (im Sinne von irgendeine Person). Zudem verbiete es die Systematik des Gesetzes, die Anwendung der Steuerbefreiung von persönlichen Verhältnissen einer anderen Person als der des Steuerpflichtigen abhängig zu machen. Denn gemäß § 3 Abs. 1 BlnZwStG sei die Steuerpflicht eine persönliche Pflicht. Daraus folge, dass es für die Beurteilung der Steuerpflicht allein auf die Umstände in der Person des Steuerpflichtigen ankomme. Dieser Grundsatz finde seine Ausprägung unter anderem darin, dass gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 BlnZwStG nur der Teil als Zweitwohnung gelte, der der betreffenden Person (= dem Steuerpflichtigen) als Nebenwohnung diene. Nichts anderes könne für die Beurteilung der Voraussetzungen für die Steuerbefreiung gelten. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass es für die Beurteilung der Voraussetzungen für die Steuerbefreiung unerheblich sei, ob die Nebenwohnung von weiteren Personen – etwa der Ehefrau des Klägers – benutzt werde. Auf diese Umstände komme es schlichtweg nicht an. Schließlich sei die vom Beklagten vorgenommene Auslegung mit höherrangigem Recht unvereinbar. Das Bundesverfassungsgericht – BVerfG – habe mit Beschluss vom 11.10.2005 (1 BvR 1232/00, BVerfGE 114, 316 – 338) entschieden, dass die Erhebung einer Zweitwohnungsteuer auf die Innehabung einer aus beruflichen Gründen gehaltenen Wohnung eines nicht dauernd getrennt lebenden Verheirateten, dessen eheliche Wohnung sich in einer anderen Gemeinde befindet, die Ehe diskriminiere und gegen Art. 6 Abs. 1 Grundgesetz – GG – verstoße. Genau diese diskriminierende Wirkung entfalte aber der angegriffene Bescheid. An welchem Ort die Eheleute ihr eheliches Zusammenleben verwirklichen würden und wo damit Hauptwohnsitz der Eheleute sei, gehe den Staat nichts an. Überdies könnte der Kläger der Besteuerung einer zweiten Wohnung auch bei Ummeldung nicht entgehen, weil die Gemeinde, in der die Hauptwohnung belegen sei, ebenfalls Zweitwohnungsteuer erhebe.

Dadurch, dass der Beklagte die Steuerbefreiung wegen der gemeinsamen Nutzung der Zweitwohnung durch den Kläger und dessen Ehefrau versage, habe der Beklagte dem Gesetz einen anderen normativen Sinn gegeben. Das sei durch die Berufung auf eine verfassungskonforme Auslegung nicht zu rechtfertigen. Die gesetzlich vorgesehene Befreiung von der Zweitwohnungsteuer könne nicht durch ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal eingeschränkt werden. Soweit sich der Beklagte auf die amtliche Begründung des Dritten Gesetzes zur Änderung des BlnZwStG (Drs. 15/4818) berufe, handele es sich hierbei allenfalls um die subjektive Vorstellung eines am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organs, die jedoch unbeachtlich sei. Entscheidend sei alleine der objektive Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut und Sinnzusammenhang ergebe. Wegen der weiteren Einzelheiten des klägerischen Vorbringens zur Frage der Auslegung von Gesetzen nimmt der Senat auf die eingereichten Schriftsätze Bezug.

Hilfsweise macht der Kläger geltend, dass ihm allenfalls die Hälfte der Nebenwohnung zugerechnet werden könne, da auch seine Ehefrau die Wohnung innehabe. Außerdem habe der Beklagte zu Unrecht als Bemessungsgrundlage die ortsübliche Vergleichsmiete laut Mietspiegel zuzüglich eines Wohnwertzuschlags von 2,00 EUR zu Grunde gelegt. Soweit sich, wie im Streitfall, die Vergleichsmiete für Einfamilienhäuser dem Mietspiegel nicht entnehmen lasse, sei die Steuer nach der ortsüblichen Miete zu bemessen, wie sie sich am Markt herausgebildet habe (§ 5 Abs. 2 S. 4 BlnZwStG). Das erfordere grundsätzlich konkrete Feststellungen dazu, wie hoch die ortsübliche Miete für ein konkret vergleichbares Wohnobjekt zu bemessen sei. Hierbei dürfe die konkrete Lage, insbesondere ihr Angrenzen an ein Gewerbegrundstück, nicht unberücksichtigt bleiben. Es sei Sache des Beklagten die für die Bewertung der Wohnung erforderlichen Feststellungen etwa in Form eines Gutachtens zu treffen.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 06.10.2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 04.05.2007 über die Festsetzung von Zweitwohnungsteuer für die Jahre 2006 und 2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält an seiner in der Einspruchsentscheidung dargelegten Rechtsauffassung fest.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist nicht begründet.

Der angefochtene Zweitwohnungsteuerbescheid für die Kalenderjahre 2006 und 2007 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung – FGO –). Der Beklagte hat die Zweitwohnungsteuer gegenüber dem Kläger dem Grunde und der Höhe nach zu recht festgesetzt.

Der Kläger schuldet gemäß § 1 BlnZwStG für die Streitjahre Zweitwohnungsteuer, weil er bereits vor diesem Zeitraum im Land Berlin länger als ein Jahr eine Zweitwohnung als Nebenwohnung im Sinne des Melderechts (§ 2 BlnZwStG) innehatte. Gemäß § 2 Abs. 6 BlnZwStG ist der melderechtliche Status einer Wohnung für den Beklagten und das Finanzgericht bindend. Wohnung i.S.d. BlnZwStG ist jeder umschlossene Raum, der zum Wohnen oder Schlafen benutzt wird. Hierfür reicht grundsätzlich eine bescheidene Mindestausstattung aus. Erst recht erfüllt das vom Kläger bewohnte Einfamilienhaus in der … Straße … die Anforderungen, die an eine Nebenwohnung i.S.d. BlnZwStG zu stellen sind. Der Kläger hatte diese Zweitwohnung in dem streitbefangenen Zeitraum auch i.S.d. § 3 BlnZwStG inne, denn er war als Eigentümer und Bewohner der Wohnung über diese sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht verfügungsbefugt.

Da der Kläger Alleineigentümer des Einfamilienhauses ist, gilt diese Nebenwohnung insgesamt gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 BlnZwStG als eine Zweitwohnung i.S.d. BlnZwStG. Dass die Ehefrau des Klägers ebenfalls in der Wohnung gemeldet ist und diese auch nutzt, führt nicht dazu, dass die Wohnung der Klägerin zuzurechnen wäre. Denn eine Zurechnung auf die Ehefrau würde gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BlnZwStG voraussetzen, dass der Kläger das gesamte Einfamilienhaus seiner Ehefrau überlassen hätte, was vorliegend wegen der Mitbenutzung durch den Kläger aber nicht der Fall ist. Entgegen der Auffassung des Klägers reduziert sich die Zweitwohnungsteuer durch die Mitbenutzung seiner Ehefrau auch nicht auf die Hälfte, denn dies würde voraussetzen, dass die Ehefrau Miteigentümerin der Wohnung wäre und daher gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 BlnZwStG der auf sie entfallende Wohnungsanteil eine selbständig zu besteuernde Zweitwohnung i.S.d. BlnZwStG darstellen würde.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Steuerbefreiung nach § 2 Abs. 7 Nr. 7 BlnZwStG berufen.

Hiernach ist eine Zweitwohnung, die von einer verheirateten oder in eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden Person, die nicht dauernd getrennt von ihrem Ehe- oder Lebenspartner ist, aus beruflichen Gründen gehalten wird, von der Besteuerung ausgenommen, wenn die gemeinsame Wohnung die Hauptwohnung und außerhalb des Landes Berlin belegen ist.

Diese Voraussetzungen liegen beim Kläger nicht vor. Denn bei der gemeinsamen Wohnung, die dem Kläger und seiner Ehefrau als Hauptwohnung dient und die außerhalb des Landes Berlins belegen ist, handelt es sich nicht um die einzige gemeinsame Wohnung der Eheleute, was § 2 Abs. 7 Nr. 7 BlnZwStG aber voraussetzt.

Letzteres ergibt sich, entgegen der Auffassung des Klägers, bereits unmittelbar aus dem Wortlaut der genannten Vorschrift, denn dieser ist in Anbetracht der vom Gesetzgeber gewählten Formulierung unmissverständlich und lässt aus sich heraus einen sicheren Schluss darauf zu, dass die Steuerbefreiung voraussetzt, dass es nur eine gemeinsame Wohnung der Eheleute geben darf und diese außerhalb des Landes Berlin belegen sein muss.

Durch die Formulierung „von einer verheirateten Person,…, die nicht dauernd getrennt von ihrem Ehepartner ist” bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass nur einem der beiden Ehegatten die Wohnung als Nebenwohnung dienen darf. Denn von seinem Ehegatten nicht dauernd getrennt zu leben vermag nach deutschem Recht allenfalls eine einzelne Person, und zwar der jeweils andere Ehegatte. Soweit der Kläger demgegenüber den Begriff „eine” lediglich als einen unbestimmten Artikel versteht, vermag der Senat diese Auffassung auch aufgrund der Gesetzessystematik des BlnZwStG nicht zu teilen. § 2 Abs. 7 BlnZwStG normiert, dass die Absätze 1 und 2 unter bestimmten Voraussetzungen keine Anwendung finden. D. h., dass eine Nebenwohnung, obwohl sie die Voraussetzungen einer Zweitwohnung im Sinne des BlnZwStG erfüllt, unter bestimmten Voraussetzungen dennoch nicht als Zweitwohnung gilt. Aus § 2 Abs. 1 und 2 BlnZwStG lässt sich entnehmen, dass der Begriff der Zweitwohnung nur erfüllt ist, wenn diese ausschließlich einer einzigen Person zugeordnet wird. Dies wird insbesondere daran deutlich, dass § 2 Abs. 2 BlnZwStG bei einer Mehrheit von Eigentümern oder Hauptmietern, denen eine Wohnung gemeinsam als Nebenwohnung im Sinne des Meldegesetzes dient, fingiert, dass entsprechend der Wohnungsanteile an einer einzigen Wohnung eine Vielzahl von Zweitwohnungen im Sinne des Gesetzes gegeben sind. Da die Formulierung des § 2 Abs. 7 BlnZwStG „Die Absätze 1 und 2 gelten nicht” aber zwingend voraussetzt, dass einer der beiden Absätze zunächst einmal erfüllt ist, also eine einzelne Person eine Zweitwohnung inne hat, kann es sich bei der Formulierung „eine … Person” in § 2 Abs. 7 Nr. 7 BlnZwStG folglich auch nur um ein Zahlwort und nicht lediglich um einen unbestimmten Artikel handeln.

Dem Kläger ist allerdings zuzugeben, dass sich allein aus der Anknüpfung an das Innehaben einer Wohnung durch eine einzelne verheiratete Person nicht entnehmen lässt, dass die Wohnung nicht auch durch weitere Personen genutzt werden dürfte und diesen Personen nicht ebenfalls als Nebenwohnung im Sinne des Meldegesetzes dienen dürfte. Ein derartiges Verbot ergibt sich aber für den Ehegatten aus dem letzten Halbsatz des § 2 Abs. Nr. 7 BlnZwStG, der festschreibt, dass die gemeinsame Wohnung die Hauptwohnung und außerhalb des Landes Berlin belegen sein muss. Bei der Wortwahl „die” gemeinsame Wohnung handelt es sich um einen bestimmten Artikel, der seinem Wortsinn nach zum Ausdruck bringt, dass die in § 2 Abs. 7 Nr. 7 BlnZwStG benannte Person nur eine einzige gemeinsame Wohnung mit ihrem Ehegatten innehaben darf und diese außerhalb des Landes Berlin belegen sein muss. Denn während sich bei einer anderen Wortwahl, in Form von „eine” gemeinsame Wohnung, die von dem Kläger und seiner Ehefrau gemeinsam genutzte Wohnung im Land C problemlos unter die Gesetzesnorm subsumieren ließe, macht die getroffene Wortwahl „die” gemeinsame Wohnung beim Bestehen von zwei gemeinsamen Wohnungen, die Anwendung des Gesetzes unmöglich. Das Gesetz knüpft seinem Wortlaut nach eben gerade nicht an die gemeinsame Hauptwohnung außerhalb des Landes Berlin an, sondern an die gemeinsame Wohnung, die die Hauptwohnung darstellen muss.

Diese am Wortlaut des Gesetzes orientierte Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck der genannten Befreiungsvorschrift, der darauf gerichtet ist, Ehe- oder Lebenspartner nicht der Zweitwohnungsteuer zu unterwerfen, soweit ihre außerhalb Berlins belegene Ehe- bzw. Familienwohnung melderechtlich die Hauptwohnung ist und nur einer der Ehegatten in Berlin aus beruflichen Gründen eine Nebenwohnung inne hat (vgl. amtliche Begründung zur dritten Änderung des BlnZwstG, Drs. 15/4818). Die genannte Vorschrift ist zudem erkennbar darauf gerichtet die verfassungsrechtlichen Vorgaben durch das BVerfG (Urteil vom 11.10.2005 1 BvR 1232/00, NJW 2005, 3556) umzusetzen. Danach diskriminiert die Erhebung einer Zweitwohnungsteuer auf die Innehabung einer aus beruflichen Gründen gehaltenen Wohnung eines nicht dauernd getrennt lebenden Verheirateten, dessen eheliche Wohnung sich in einer anderen Gemeinde befindet, die Ehe und verstößt daher gegen Art. 6 Abs. 1 GG. Genau diese diskriminierende Wirkung entfaltet aber der angefochtene Zweitwohnungsteuerbescheid nicht. Denn beim gemeinsamen Innehaben der Zweitwohnung durch Ehegatten steht es ihnen frei ihre gemeinsame Hauptwohnung, die sie nicht aus beruflichen, sondern aus rein privaten Gründen innehaben, aufzugeben, ohne dadurch in ihrem Recht aus Art. 6 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Vielmehr ist das Innehaben von zwei Wohnungen durch Ehegatten gerade Ausdruck ihrer besonderen Leistungsfähigkeit. Die Zweitwohnungsteuer als Aufwandsteuer erfasst den besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehenden Aufwand für die persönliche Lebensführung. Sie besteuert die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.

Die festgesetzte Steuer ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Bemessungsgrundlage ist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BlnZwStG grundsätzlich die auf Grund eines Mietvertrages für die Zweitwohnung im Besteuerungszeitraum geschuldete Nettokaltmiete. In Fällen, in denen eine Miete nicht entrichtet wird, tritt gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 BlnZwStG an die Stelle der aufgrund eines Mietvertrages geschuldeten Nettokaltmiete für den Besteuerungszeitraum hilfsweise der Betrag, der sich bei Anwendung des jeweils gültigen Mietspiegels auf die Zweitwohnung unter Berücksichtigung des im Mietspiegel angegebenen maßgeblichen Mittelwerts ergibt. Lässt sich aus dem jeweils gültigen Mietspiegel keine Vergleichsmiete für die Zweitwohnung entnehmen, ist die Steuer nach der ortsüblichen Miete zu bemessen, wie sie sich für vergleichbare Wohnungen am Markt herausgebildet hat (§ 5 Abs. 2 Satz 4 BlnZwStG).

Die vom Beklagten zur Ermittlung der ortsüblichen Miete i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 4 BlnZwStG vorgenommene Schätzung ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die in Satz 4 verwendete Formulierung „regelmäßig gezahlt wird” lässt erkennen, dass die übliche Miete in erster Linie unmittelbar aus tatsächlich gezahlten Mieten für Vergleichsobjekte abzuleiten ist. Gleichzeitig lässt sich der genannten Vorschrift aber auch entnehmen, dass ihr für die Wertermittlung eine grundsätzliche Schätzungsbefugnis immanent ist. Denn die Ermittlung der üblichen Miete durch unmittelbaren Vergleich, die voraussetzt, dass vermietete Objekte vorhanden sind, die nach Art, Lage und Ausstattung vergleichbar sind, ist letztlich ebenfalls nichts anderes als eine Schätzung, die sich an Vergleichsobjekten orientiert.

Im Bereich des Zweitwohnungsteuerrechts steht es den Gemeinden daher grundsätzlich frei, wie sie die Grundlagen ihrer Schätzung ermitteln. Möglich ist dabei die Orientierung an Vergleichsmieten, an einem Mietspiegel oder an einem Sachverständigengutachten, das für das Gemeindegebiet erstellt wird (vgl. BayVGH v. 21.8.2006, Az.: 4 BV 06.331; juris).

Vorliegend scheitert die Schätzung der üblichen Miete im Wege des unmittelbaren Vergleichs daran, dass in Berlin nach Art, Lage und Ausstattung vergleichbare vermietete Einfamilienhäuser nicht oder nicht in hinreichender Zahl vorhanden sind. Denn gerade Einfamilienhäuser, so sie denn überhaupt vermietet werden, variieren besonders stark hinsichtlich ihrer Bauausführung und Ausstattung.

Der Beklagte hat sich daher zur Ermittlung der ortsüblichen Miete für Einfamilienhäuser entsprechend der Rundverfügung Nr. 16/1998 ZWSt – Nr. 1 der Oberfinanzdirektion Berlin vom 09.03.1998 an dem örtlichen Mietspiegel für Berlin orientiert und auf den Mittelwert für vergleichbare Wohnungen einen Wohnqualitätszuschlag von 2,00 EUR pro Quadratmeter erhoben. Durch diese differenzierte Vorgabe zur Ermittlung der ortsüblichen Miete wird die Rundverfügung der Bestimmung des § 5 Abs. 2 Satz 4 BlnZwStG insoweit gerecht, als Baujahr, Lage und Ausstattung der Wohnung bei der Schätzung der Nettokaltmiete berücksichtigt werden. Ausweislich des Mietspiegels Berlin 2005, der hier zugrunde gelegt worden ist, beläuft sich der Mittelwert für vergleichbare Wohnungen im Monat auf 4,11 EUR /m². Dieser Wert liegt zweifelsohne im Rahmen des Ortsüblichen für Wohnungen von Mietwohngrundstücken mit ähnlicher Art, Lage und Ausstattung. Für die Berechnung der ortsüblichen Miete für die jeweilige Zweitwohnung in Form eines eigenen Einfamilienhauses sieht die Rundverfügung zudem durch die Formulierung „in der Regel” auch die Möglichkeit vor, den Wohnqualitätszuschlag in anderweitiger Höhe in Ansatz zu bringen, so dass gegebenenfalls Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigt werden können.

Da Einfamilienhäuser im Mietspiegel Berlin nicht unmittelbar selbst erfasst sind, hält der Senat auch für diese Objekte die Anwendung des Mietspiegels als Hilfsmittel zur Schätzung der üblichen Miete für am ehesten geeignet, eine einigermaßen gleichmäßige Bemessungsgrundlage für Zwecke des BlnZwStG zu erreichen. Denn gemäß § 558 d Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB – gilt für einen qualifizierten Mietspiegel die Vermutung, dass er die ortsübliche Vergleichsmiete wiedergibt. Aus der ortsüblichen Miete für Wohnungen lässt sich aber am besten durch einen Zuschlag, der das Wohnen im eigenen Haus berücksichtigt, die ortsübliche Miete für Einfamilienhäuser ermitteln. Es bestehen zumindest keine Zweifel daran, dass der Mietpreisspiegel ausreichende Grundlage ist, den durch die Nutzung der Zweitwohnung betriebenen Aufwand hinreichend realitätsnah abzubilden (vgl. zum Auswahlermessen der steuererhebenden Gemeinde für die Wahl des Steuermaßstabes: BVerwG vom 29.1.2003, Az. 9 C 3/02, BVerGE 117, S. 345 ff., S. 347).

Der Senat ist daher davon überzeugt, dass sich im Streitfall die ortsübliche Miete einigermaßen zutreffend nur anhand des für Berlin aufgestellten Mietspiegels schätzen lässt. Eine Ermittlung der üblichen Miete unmittelbar aus tatsächlich gezahlten Mieten scheitert daran, dass vermietete Einfamilienhäuser, die als Vergleichsobjekt hätten dienen können, nicht oder zumindest nicht in ausreichender Zahl vorhanden sind. Der Senat hält es daher für vertretbar, die übliche Miete für das Einfamilienhaus des Klägers aus den Mietspiegelmieten für vergleichbare Wohnungen in Mietwohngrundstücken gleicher oder wenigstens ähnlicher Art, Lage und Ausstattung abzuleiten. Die Ermittlung der üblichen Miete im Wege dieses mittelbaren Vergleichs mit den andere Grundstücksarten betreffenden Spiegelmieten erweist sich als der einzig vernünftige Weg, im Interesse einer möglichst gleichmäßigen Ermittlung der ortsüblichen Miete für Einfamilienhäuser zu brauchbaren Vergleichsmieten zu kommen, indem auf die Spiegelmiete für Mietwohngrundstücke generell ein Zuschlag erhoben wird, der das Wohnen im eigenen Haus, das Vorhandensein der üblichen Nebenräume eines Einfamilienhauses, die Nutzung des Gartens usw. angemessen abgilt (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 10.08.1984, a.a.O.).

Aus Sicht des Senats führt der Zuschlag in Höhe von 2,00 EUR im konkreten Fall auch nicht zu einer unverhältnismäßig höheren steuerlichen Mehrbelastung gegenüber Wohnungsmietern. Insbesondere besteht aufgrund des klägerischen Vorbringens, dass es sich bei dem Nachbargrundstück um ein Gewerbegrundstück handelt, auch keine Veranlassung den Zuschlag im Wege der eigenen Schätzungsbefugnis (§ 96 FGO) niedriger zu bemessen. Denn der Bevollmächtigte des Klägers konnte in der mündlichen Verhandlung lediglich erklären, dass sich auf dem Nachbargrundstück der Swimmingpoolhandel des Klägers befindet. Inwieweit hierdurch die Wohnqualität des streitbefangenen Einfamilienhauses beeinträchtigt wird, der einen geringeren Zuschlag als 2,00 EUR rechtfertigen könnte, vermochte der Senat, ohne konkrete Ausführungen zu möglichen Beeinträchtigungen, nicht festzustellen.

Da auch der Steuersatz zutreffend mit 5 v. H. gemäß § 6 BlnZwStG angesetzt worden ist, war die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 115 Abs. 2 FGO gegeben ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.