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01.04.2005 | Werkvertrag

Die Gewährleistungsrechte im Werkvertrag nach der Schuldrechtsreform auf einen Blick

von Ri Andreas Möller, Münster

Der Werkvertrag gem. §§ 631 ff. BGB ist ein entgeltlicher gegenseitiger Vertrag, bei dem der Unternehmer zur (erfolgreichen) Herstellung des versprochenen Werks verpflichtet ist, der Besteller zur Zahlung der vereinbarten Vergütung. Kommt der Unternehmer seinen vertraglichen Pflichten nicht oder nicht vollständig nach, stellt sich die Frage nach den Rechten des Bestellers. Diese hängen von verschiedenen Faktoren ab. Der Beitrag gibt einen Überblick, wann der Besteller welche Rechte geltend machen kann. 

 

Abgrenzung zum Werklieferungsvertrag

Der„normale“ Werkvertrag ist insbesondere vom Werklieferungsvertrag abzugrenzen. Auf Letzteren findet gem. § 651 S. 1 BGB Kaufrecht (und nicht das Werkvertragsrecht) Anwendung. Eine fehlerhafte Einordnung des Vertrags ist zwar nicht mehr so einschneidend wie nach dem alten Recht, da die Gewährleistungsregeln von Kaufrecht und Werkvertragsrecht einander angeglichen sind. Dennoch bleiben einige Unterschiede. Ein Werklieferungsvertrag liegt vor, wenn der Vertrag die Lieferung 

  • von hergestellten bzw. erzeugten
  • beweglichen Sachen betrifft.

 

Kaufrecht findet allerdings keine Anwendung, wenn die gelieferte bewegliche Sache „das Substrat einer primär geistigen Leistung“ ist (Staudinger-Frank Peters, 2003, § 651 Rn. 6; Palandt-Sprau, 64. Aufl. 2005, § 651 Rn. 4). Dies ist z.B. bei Plänen von Architekten, Gutachten etc. der Fall. Entscheidend für die Abgrenzung ist, ob Vertragsgegenstand in erster Line die Herstellung der beweglichen Sache und Eigentumsverschaffung ist (dann Werklieferungsvertrag), oder ob der geschuldete Erfolg hierüber hinausgeht (dann Werkvertrag).  

 

Abnahme

Im Gewährleistungsrecht ist der Zeitpunkt des Gefahrübergangs und damit grundsätzlich der Zeitpunkt der Abnahme für die Gewährleistungsrechte entscheidend. Die Abnahme erfolgt gem. § 640 BGB durch die körperliche Entgegennahme des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß. Hierunter fällt auch die konkludente Abnahme (Palandt-Sprau, § 641 Rn. 5). Daneben gibt es gem. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB die fingierte Abnahme, wenn der Unternehmer eine angemessene Frist zur Abnahme setzt und diese erfolglos abläuft, obwohl das Werk abnahmefähig ist. 

 

Die Abnahme hat u.a. in folgenden Bereichen Bedeutung: 

  • Gefahrübergang §§ 644, 645 BGB,
  • Fälligkeit der Vergütung gem. § 641 Abs. 1 S. 1 BGB mit der Verzinsungspflicht (ohne Verzug) gem. § 641 Abs. 4, § 246 BGB i.H.v. vier Prozent.

 

Gewährleistungsrechte bis zur Abnahme

Der Unternehmer trägt bis zur Abnahme die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit des Werks. Die Definition des Sachmangels gem. § 633 Abs. 2 BGB entspricht der Sachmangeldefinition im Kaufrecht (§ 434 Abs. 1 BGB). Eine zugesicherte Eigenschaft nach dem alten Werkvertragsrecht gibt es nunmehr nicht mehr (zur zugesicherten Eigenschaft im Kaufrecht siehe Möller VK 04, 181). 

 

Übersicht: Gewährleistungsrechte bis zur Abnahme

Rechte des Bestellers 

Zu beachtende Besonderheiten 

Anspruch auf Verschaffung des versprochenen, mangelfreien Werks  

§§ 631, 634 BGB 

Bei Leistungsstörungen sind die allgemeinen Vorschriften anwendbar, z.B.  

  • § 320 BGB: Einrede des nicht erfüllten Vertrags nicht erforderlich, da Vergütungsanspruch noch nicht fällig (§ 641 BGB),

 

  • § 275 Abs. 1 BGB: Unmöglichkeit des Erfüllungsanspruchs,

 

  • § 275 Abs. 2und 3 BGB (ggf. § 635 Abs. 3 BGB analog): Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers,

 

  • Schadenersatz, §§ 280 ff, 311a BGB (bzw. Aufwendungsersatz gem. § 284 BGB),

 

  • Rücktritt, §§ 323 ff. BGB.

Mängelgewährleistung 

§§ 634 ff. BGB 

Mängelgewährleistungsrechte gem. §§ 634 ff. BGB können grundsätzlich vor Abnahme nicht angewendet werden (Palandt-Sprau, Vorb vor § 633, Rn. 6 ff; einschränkend Erman-H.C. Schwenker, 11. Aufl. 2004, § 634 Rn. 1). Ausnahmsweise sind sie vor der Abnahme anwendbar, wenn 

 

  • der Unternehmer die Leistung erbracht hat und

 

  • der Erfüllungsanspruch ohne Abnahme konkretisiert und die Gefahr übergegangen ist, z.B. beim Annahmeverzug.

 

Der Besteller kann auch auf seine Rechte auf Nacherfüllung verzichten und sich vor der Abnahme auf die Rechte gem. § 634 BGB beschränken. Für diese Beschränkung reicht die vorprozessuale Geltendmachung nur von Rechten gem. § 634 BGB aber nicht aus (BGH NJW 99, 2046 noch zum alten Recht). Für einen Verzicht auf die weitergehenden Ansprüche seitens des Bestellers sind weitere Anhaltspunkte erforderlich. Diese liegen z.B. vor, wenn sich Unternehmer und Besteller über die Beschränkung einigen. 

 

 

Gewährleistungsrechte ab der Abnahme

Ab der Abnahme beschränkt sich der Erfüllungsanspruch auf das hergestellte konkrete Werk. Der Besteller hat nur noch die Rechte aus § 634 BGB. Diese stehen in einem Stufenverhältnis, d.h. zunächst hat der Besteller nur den Nacherfüllungsanspruch, andere Rechte stehen ihm erst nach erfolglos gesetzter Frist zur Nacherfüllung zu. Eine Ausnahme gilt, wenn diese Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich ist.  

 

Übersicht: Gewährleistungsrechte ab der Abnahme

Rechte des Bestellers 

Zu beachtende Besonderheiten 

Nacherfüllung  

§ 634 Nr. 1, § 635 BGB 

Nach Wahl des Unternehmers (§ 635 Abs. 1 BGB) 

  • Mängelbeseitigung
  • Neuherstellung

Grenze: Bei unverhältnismäßigen Kosten kann der Unternehmer die Mängelbeseitigung verweigern (§ 635 Abs. 3 BGB). 

Zurückbehaltungsrecht 

 

 

Bis zur Nacherfüllung kann der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, i.H.v. mindestens dem Dreifachen der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. Die Beweislast für das über den gesetzlichen Umfang hinausgehende Leistungsverweigerungsrecht trägt der Besteller (Palandt-Sprau, § 641, Rn. 14). Bei Erhebung dieser Einrede kein Verzug! 

Selbstvornahme 

§ 634 Nr. 2, § 637 BGB 

Nach Ablauf der Frist zur Nacherfüllung: Besteller kann Mangel auf Kosten des Unternehmers beseitigen. Hierdurch wird der Schadenersatzanspruch nicht ausgeschlossen. 

Es ist auch eine Klage auf Kostenvorschuss möglich (§ 637 Abs. 3 BGB). Der Vorschuss ist aber später mit dem Unternehmer abzurechnen (Palandt-Sprau, § 637, Rn. 10) Daneben kann auch eine Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des Unternehmers für weitere Nachbesserungskosten erhoben werden. Diese scheitert nicht am fehlenden Feststellungsinteresse (BGH NJW 02, 681). 

Rücktritt 

§ 634 Nr. 3 Alt. 1,  

§ 636 BGB 

(Verweis auf § 323, § 326 Abs. 5 BGB) 

Umwandlung des Schuldverhältnisses in Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, d.h. der (Nach-)Erfüllungsanspruch, das Selbstvornahmerecht und das Minderungsrecht erlöschen. Der Besteller ist an das Wahlrecht gebunden. Schadenersatz kann aber weiter geltend gemacht werden, § 325 BGB (dazu Derleder, NJW 03, 998). 

Minderung 

§ 634 Nr. 3 Alt. 2,  

§ 638 BGB 

Der (Nach-)Erfüllungsanspruch, das Selbstvornahmerecht und das Rücktrittsrecht erlöschen. Ebenso scheiden Schadenersatzanspruch und Aufwendungsersatz im Hinblick auf die geltend gemachten Mängel aus (Palandt-Sprau, § 634, Rn. 5; a.A. und für die analoge Anwendung von § 325 BGB: Derleder, NJW 03, 998). 

Schadenersatz 

§ 634 Nr. 4, § 636 BGB 

(Verweis auf §§ 280, 281, 283, 311a BGB) 

 

Eine Differenzierung zwischen Mangel und Mangelfolgeschäden wie nach dem alten Recht ist nicht mehr erforderlich. Bei Schadenersatz statt der Leistung ist die Fristsetzung gem. § 281 Abs. 1 BGB bzw. § 283 BGB (Unmöglichkeit der Leistungspflicht) zu beachten. Die Abgrenzung zwischen § 280 BGB (ohne Fristsetzungserfordernis) und §§ 281, 283, 311a BGB (mit Fristsetzungserfordernis) ist im Einzelfall schwierig (Palandt-Sprau, § 634, Rn. 7 ff.). Fallgruppen: 

  • Schadenersatz statt der Leistung, §§ 281, 283, 311a BGB,
  • Ersatz sonstiger durch einen Mangel verursachter Schäden, § 280 Abs. 1 BGB,
  • Schäden, die nicht mit einem Mangel zusammenhängen, § 280 Abs. 1 BGB.

Aufwendungsersatz § 634 Nr. 4, § 636 BGB 

(Verweis auf § 284 BGB) 

Tritt an die Stelle des Schadenersatzanspruchs statt der Leistung. Umstritten ist, inwieweit die Rentabilitätsvermutung im gewerblichen Bereich dazu führt, dass frustrierte Aufwendungen als Schadenpositionen geltend gemacht werden können und ob dies die Anwendung von § 284 BGB ausschließt (Palandt-Heinrichs, § 281, Rn. 23, § 284 Rn. 4). Sofern man davon ausgeht, behält § 284 bei Aufwendungen zu ideellen Zwecken seinen eigenständigen Anwendungsbereich. 

 

 

 

Quelle: Ausgabe 04 / 2005 | Seite 55 | ID 94403