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·Fachbeitrag ·Terminsladung

Ladung zur eidesstattlichen Versicherung darf nicht von Antragsabschrift abhängig gemacht werden

Der Gerichtsvollzieher hat dem Schuldner mit der Ladung zum Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung eine Abschrift des Vollstreckungsauftrags zuzustellen. Er kann den Gläubiger auffordern, eine solche Abschrift einzureichen, ist aber nicht berechtigt, das Zwangsvollstreckungsverfahren einzustellen, wenn der Gläubiger dieser Aufforderung nicht nachkommt (BGH 21.7.11, I ZB 96/10, Abruf-Nr. 120355).

Sachverhalt

Gläubiger G. betreibt aus einem Vollstreckungsbescheid die Zwangsvollstreckung gegen Schuldner S. Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten erteilte der G. dem Gerichtsvollzieher (GV) über die Gerichtsvollzieherverteilerstelle den Auftrag, gegen S. wegen der titulierten Forderung die Zwangsvollstreckung durchzuführen. Der schriftliche Vollstreckungsauftrag wurde ohne Abschriften eingereicht. Mit Telefax-Schreiben bat der GV den Verfahrensbevollmächtigten des G., für die Zustellung an S. eine Abschrift des Vollstreckungsauftrags zu übersenden. Gleichzeitig wies er darauf hin, dass er die Bearbeitung des Vollstreckungsauftrags kostenpflichtig zurückweisen werde, wenn die Abschrift nicht binnen 14 Tagen eingegangen sei. Da bis zum Ablauf der Frist keine Abschrift eingegangen war, stellte der GV das Zwangsvollstreckungsverfahren ein. Die hiergegen eingelegte Vollstreckungserinnerung des G. hat das AG - Vollstreckungsgericht - zurückgewiesen. Das LG hat die sofortige Beschwerde des G. ebenfalls zurückgewiesen (LG Schweinfurt DGVZ 11, 89). Gegen diese Entscheidung hat der G. die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er weiter das Ziel verfolgt, den GV anzuweisen, das Zwangsvollstreckungsverfahren fortzusetzen, ohne die Fortsetzung davon abhängig zu machen, dass G. ihm zuvor eine Abschrift des Vollstreckungsauftrags zur Verfügung stellt. Der BGH gab ihm Recht.

 

Entscheidungsgründe

Sowohl der Auftrag zur Zwangsvollstreckung (§ 754 ZPO) als auch der damit verbundene Auftrag zur Bestimmung eines Termins zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung (e.V.) bedürfen nicht der Schriftform, sondern können auch mündlich gestellt werden. Das ergibt sich zum einen aus § 754 ZPO (für den Vollstreckungsauftrag) und zum anderen aus § 4 Nr. 1 S. 1 GVGA. Dieser bestimmt, dass Aufträge an den GV keiner Form bedürfen. Gemäß § 4 Nr. 1 S. 2 GVGA genügt eine mündliche Erklärung des Auftraggebers, seines Bevollmächtigten oder der Geschäftsstelle, die den Auftrag vermittelt.

 

Eine Verpflichtung, der Ladung des Schuldners zur Abgabe der e.V. eine Abschrift des Vollstreckungsauftrags beizufügen, ist nicht ausdrücklich gesetzlich normiert. § 185b Nr. 3 S. 2 GVGA, wonach der GV der Ladung an den S. ein Überstück des Vollstreckungsauftrags beifügen muss, ist für den G. nicht verbindlich, da es sich bei den Bestimmungen der GVGA um bloße Verwaltungsvorschriften handelt. Der Anspruch des S. auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und auf ein faires Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG) gebieten es jedoch, ihm mit der Ladung zur Abgabe der e.V. eine Abschrift des Vollstreckungsauftrags zu übermitteln. Grund: S. hat ein berechtigtes Interesse, durch eine Abschrift des Auftrags Kenntnis von dessen Inhalt zu erlangen. Auf diese Weise wird er in die Lage versetzt, seine Interessen im Zwangsvollstreckungsverfahren wahrzunehmen. Dementsprechend ist grundsätzlich auch § 133 ZPO im Vollstreckungsverfahren anwendbar.

 

Das Zwangsvollstreckungsverfahren ist nach der Gesetzessystematik einem Parteiprozess im Sinne von § 79 ZPO zuzuordnen. Es gelten neben den spezifischen Verfahrensvorschriften auch die allgemeinen prozessualen Regelungen in den §§ 1 bis 252 ZPO sinngemäß, soweit sich aus den Bestimmungen im zweiten Abschnitt des Achten Buchs der ZPO nicht etwas anderes ergibt. Auf den Umstand, dass der Begriff „Partei“ im vierten Abschnitt des Achten Buchs der ZPO nicht verwendet wird, kommt es in Anbetracht der Gesetzessystematik nicht entscheidend an (BGH NJW 11, 929).

 

Gemäß § 133 Abs. 1 S. 1 ZPO sollen die Parteien den Schriftsätzen, die sie bei Gericht einreichen, die für die Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften der Schriftsätze und deren Anlagen beifügen. Da es sich bei der genannten Bestimmung um eine Sollvorschrift handelt, führt eine Nichtbeachtung selbst nach einer erfolglosen Aufforderung des Gerichts, Abschriften einzureichen, zu keinen sachlichen Nachteilen für die der Aufforderung nicht nachkommende Partei. Insbesondere sind die Präklusionsvorschriften (§ 282 Abs. 2, § 296 Abs. 2 ZPO) nicht anwendbar. Fehlende Abschriften kann das Gericht bei der einreichenden Partei anfordern oder, wenn dies nicht zum Erfolg führt, selbst auf deren Kosten anfertigen (§ 28 Abs. 1 S. 2 GKG i.V.m. KV Nr. 9000). Ein „Nichtbetreiben“ des Verfahrens durch das Gericht ist dagegen unzulässig.

 

Für die entsprechende Anwendung des § 133 Abs. 1 S. 1 ZPO im Zwangsvollstreckungsverfahren bedeutet dies, dass der GV die erforderlichen Abschriften selbst auf Kosten des G. (§ 9 GvKostG i.V. mit KV Nr. 700 Nr. 1b) herstellen muss, wenn der G. sich weigert, diese einzureichen. Eine Zurückstellung der Erledigung des Vollstreckungsauftrags bis zur Einreichung der erforderlichen Abschriften durch den Gläubiger darf nicht erfolgen.

 

Dies ist dem GV auch zuzumuten. Die Erwägung des Beschwerdegerichts, es bestehe bei einer Fertigung von Abschriften durch den GV selbst die Gefahr, dass ihm Kosten entstünden, die er möglicherweise nicht beitreiben könne, steht dem nicht entgegen. Die Rechtsbeschwerde weist mit Recht darauf hin, dass das „Inkassorisiko“ des GV nur gering ist, weil durch die Herstellung der für den Schuldner bestimmten Abschriften keine hohen Kosten entstehen (KV Nr. 700 Nr. 1b). Zudem ist der GV gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 GvKostG berechtigt, den Auftraggeber zur Zahlung eines Vorschusses aufzufordern, der die voraussichtlich entstehenden Kosten deckt. Die Durchführung des Auftrags kann nach § 4 Abs. 1 S. 2 GvKostG von der Zahlung des Vorschusses abhängig gemacht werden. Reicht ein Vorschuss nicht aus, um die zur Aufrechterhaltung einer Vollstreckungsmaßnahme voraussichtlich erforderlichen Auslagen zu decken, besteht gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 GvKostG die Möglichkeit einer Nachforderung. Erfüllt der Auftraggeber diese nicht fristgerecht, ist der GV nach § 4 Abs. 2 S. 3 GvKostG berechtigt, die Vollstreckungsmaßnahme aufzuheben.

 

Praxishinweis

Wenn auch selten, so kommt es doch vor, dass einem Vollstreckungsauftrag keine Abschrift beigefügt ist. In diesen Fällen sollten sich Gläubiger darüber im Klaren sein, dass dies letztlich zu einer Verzögerung oder gar Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahme führen kann. Zwar ist der GV nicht direkt berechtigt, den Auftrag wegen fehlender Abschriften unter Berufung auf § 133 ZPO zurückzuweisen. Er wird dies aber letztlich tun, wenn der Gläubiger den wegen der Erstellung von Abschriften durch den GV angeforderten Kostenvorschuss nicht leistet. Von daher sollte stets dem Anfordern des GV nach Abschriften Folge geleistet werden.

Quelle: Ausgabe 04 / 2012 | Seite 58 | ID 32279290