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03.11.2008 |Grundbuchvollstreckung

Verlust des Grundpfandrechtbriefs: Was nun?

von Dipl.-Rechtspfleger Peter Mock, Koblenz

In VE 02, 139, und VE 02, 153, haben wir über die Möglichkeiten der Pfändung bei grundschuldrechtlichen Ansprüchen berichtet. Praktische Probleme treten insbesondere auf, wenn in diesem Zusammenhang über das im Grundbuch eingetragene Grundpfandrecht, auf das der Gläubiger im Wege der Vollstreckung zugegriffen hat, ein Brief ausgestellt wurde und dieser plötzlich unauffindbar ist oder versehentlich durch den Gläubiger verlegt oder vernichtet wurde. Es stellt sich die Frage, wie nun der Gläubiger dennoch zu seinem Recht gelangt.  

 

Gläubiger benötigt Urkunde

Um sein Recht im Wege der Vollstreckung durchzusetzen, benötigt der Gläubiger eines gepfändeten Grundpfandrechts auf jeden Fall den Brief. Der Grund liegt darin, dass bei einem Briefrecht eine wirksame Pfändung erst durch den erlassen PfÜB und Briefübergabe an den Gläubiger erfolgt (§ 830 Abs. 1 ZPO). Um die Urkunde zu erhalten, stehen dem Gläubiger hierzu mehrere Möglichkeiten zur Verfügung. 

 

  • Freiwillige Herausgabe durch den Schuldner: In diesem Fall ist zugleich mit der Briefübergabe an den Gläubiger die Pfändung wirksam.

 

  • Schuldner gibt Brief nicht freiwillig heraus: Dann kann der Gläubiger einen Gerichtsvollzieher mit dessen Wegnahme beauftragen. Grundlage ist der zuvor erlassene ausgefertigte Pfändungsbeschluss, der damit als Wegnahmetitel fungiert (§ 830 Abs. 1 S. 2, § 836 Abs. 3, § 883 ZPO).

 

Praxishinweis: Es ist stets zu empfehlen, zugleich im PfÜB-Antrag eine entsprechende Herausgabeanordnung mit aufzunehmen. Ist dies nicht der Fall, kann dies noch nachgeholt werden (BGH 20.12.06, VII ZB 58/06 VE 07, 41). Findet der Gerichtsvollzieher die Urkunde nicht vor, muss der Schuldner an Eides statt versichern, dass er den Brief nicht habe und auch nichts über dessen Verbleib wisse (§ 883 Abs. 2 ZPO).

 

  • Brief befindet sich im Besitz eines Dritten: Gibt dieser die Urkunde freiwillig heraus, bewirkt dies die Pfändung. Etwas anders gilt, wenn der Dritte sich weigert. In diesem Fall muss der Gläubiger den Anspruch des Schuldners gegen den Dritten auf Herausgabe pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen (§ 886 ZPO). Dies hat zur Folge, dass der Gläubiger anschließend den Dritten im eigenen Namen auf Herausgabe verklagen kann, um dann wiederum notfalls den Gerichtsvollzieher mit der Brief-Wegnahme zu beauftragen (§ 883 ZPO).

 

Praxishinweis: Für die letzten beiden Varianten gilt: Ist der Brief letztlich nicht auffindbar, ist der Gläubiger scheinbar mit seinen Möglichkeiten am Ende. Hier kann das sog. Aufgebotsverfahren Hilfe bringen.

 

Was ist ein Aufgebotsverfahren?

Beim Aufgebotsverfahren handelt es sich um eine öffentliche gerichtliche Aufforderung zur Anmeldung von Ansprüchen oder Rechten. Die Unterlassung der Anmeldung wird mit einem Rechtsnachteil bedroht, der i.d.R. in dem Ausschluss des betreffenden Rechts oder Anspruchs besteht. Das Verfahren ist in §§ 946 bis 1024 ZPO geregelt. Das Aufgebotsverfahren gehört an und für sich zur Zuständigkeit der AG. Die Zuständigkeit kann jedoch nach § 11 EGZPO und § 3 EGGVG auch durch Landesrecht anders geordnet werden, sofern die Zulässigkeit des Aufgebotsverfahrens auf landesgesetzlichen Vorschriften beruht. Um ein Aufgebotsverfahren letztlich betreiben zu können müssen zunächst folgende Voraussetzungen vorliegen: 

 

Der Gläubiger muss zunächst über die Berechtigung verfügen, anstelle des Schuldners einen entsprechenden Antrag zu stellen. Seine Antragsbefugnis muss der Gläubiger bei Einleitung eines entsprechenden Verfahrens nachweisen (vgl. § 1004 Abs. 2, § 836 Abs. 1 ZPO). Hierzu muss der Gläubiger zuerst den Anspruch des Schuldners auf Durchführung des Aufgebotverfahrens nach einem Verlust der zugrunde liegenden Urkunde pfänden. Es empfiehlt sich zugleich mit dem zugrunde liegenden Antrag auf Erlass des PfÜB diesen Anspruch mit zu pfänden. Insofern sollte folgende
Formulierung verwendet werden: 

 

Musterformulierung: Pfändung des Anspruchs auf Stellung des Aufgebotsverfahrens

Gepfändet wird der angebliche Anspruch des Schuldners auf Durchführung eines Aufgebotsverfahrens für den Fall, dass der zugrunde liegende Grundschuld-, Hypothekenbrief verloren gegangen ist. 

 

Es wird aber auch die Ansicht vertreten, dass das Recht zur Durchführung des Aufgebotsverfahrens als Nebenrecht entsprechende §§ 412, 401 BGB bereits von der Pfändung des Grundpfandrechts mit erfasst ist, sodass eine selbstständige Pfändung nicht mehr erfolgen muss (Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 401 Rn. 4). Diese Ansicht empfiehlt sich aber eher nicht. 

 

Das Aufgebotsverfahren muss durch den Gläubiger schriftlich beantragt werden. Der Antrag kann dabei schriftlich oder mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden (§ 947 Abs. 1 ZPO). Der Antrag muss als Prozesshandlung schlüssig die behaupteten Tatsachen darlegen bzw. glaubhaft machen (vgl. § 1007 ZPO). Im Einzelnen sind mit dem Antrag 

 

  • entweder eine Abschrift der Urkunde beizufügen oder es ist der wesentliche Inhalt der Urkunde und darüber hinaus alles anzugeben, was zu ihrer vollständigen Erkennbarkeit erforderlich ist;
  • der Verlust der Urkunde sowie diejenigen Tatsachen glaubhaft zu machen, von denen die Berechtigung des Gläubigers abhängt, das Aufgebotsverfahren zu beantragen (Achtung: Neben dem entsprechenden Sachvortrag muss daher zugleich auch der zuvor erlassene PfÜB zum Nachweis der Aktivlegitimation beigefügt werden);
  • die Angaben im Zweifel an Eides statt zu versichern.

 

Örtliche Zuständigkeit

Für das Aufgebot von Urkunden über im Grundbuch eingetragene Rechte (Hypotheken-, Grundschuld-, Rentenschuldbriefe) ist das Gericht der belegenen Sache ausschließlich zuständig (§ 1005 Abs. 2 ZPO), also das Gericht, in dessen Bezirk das Grundstück liegt (§ 24 ZPO). 

 

Musterformulierung: Antrag auf Zulassung eines Aufgebots

An das AG ... – Zivilabteilung – 

 

In der Zivilangelegenheit 

 

Antragsteller ... 

 

wegen: Kraftloserklärung 

 

Namens und in Vollmacht des Antragstellers wird beantragt einen Termin für ein Aufgebot zu bestellen, in dem der Antragsteller Folgendes beantragen wird: 

 

Der Grundschuldbrief (Hypothekenbrief), Gruppe ... Nummer ..., ausgestellt für die im Grundbuch von ... Blatt ... eingetragene Grundschuld Abt. III Nr. 1 über ... EUR nebst 15 Prozent Zinsen und einer Nebenleistung von 5 Prozent, wird für kraftlos erklärt. 

 

Gründe: 

... ist als Eigentümer des im vorgenannten Grundbuch bezüglich des aufgeführten Grundbesitzes eingetragen. 

 

Beweis: Beiziehung der Grundbuchakten zum obigen Grundbuch 

 

Durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des AG in ... vom ..., Az. ... M .../..., wurde der angebliche Anspruch des Eigentümers als Schuldner gegen die Drittschuldnerin auf Rückgewähr, sowie etwaiger Eigentümergrundschulden durch den Antragsteller als Gläubiger gepfändet und diesem zur Einziehung überwiesen. Ebenso gepfändet wurde der angebliche Anspruch des Eigentümers als Schuldner auf Einleitung eines Aufgebotsverfahrens für den Fall, dass der zugrunde liegende Grundschuld-, Hypothekenbrief verloren gegangen ist.  

 

Beweis: Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des AG ... vom ..., Az. ... M .../... 

 

Der zugrunde liegende Grundschuldbrief (Hypothekenbrief) ist verloren gegangen und ist daher für kraftlos zu erklären. 

 

Aus der Drittschuldnererklärung vom ... ist ersichtlich, dass die Drittschuldnerin, die ...bank, den Brief nicht mehr in ihrem Besitz hat. Sie gibt an, dass der Brief dem Schuldner nach Entstehen einer Eigentümergrundschuld per Post übersandt wurde. 

 

Beweis: Drittschuldnererklärung vom ... 

 

Auch beim Schuldner ist der Brief nicht auffindbar. Dies ergibt sich aus dem Protokoll des Gerichtsvollziehers ... vom ..., Az. DR II ... Hierin hat der Schuldner an Eides statt versichert, dass er den Brief nicht in seinem Besitz habe und auch nicht wisse wo sich dieser befindet. 

 

Der Antrag auf Kraftloserklärung ist daher zulässig und auch begründet. Die Aktivlegitimation des Antragstellers ist durch Pfändung und Überweisung der Rechte zur Einziehung nachgewiesen. 

 

Der Antragsteller hat zudem ein Rechtsschutzbedürfnis an der Kraftloserklärung und Neuerstellung eines Briefs. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die angeblichen Ansprüche des Schuldners auf Rückgewähr sowie die Eigentümergrundschuld gepfändet wurden.  

 

Der Antragsteller als Gläubiger ist daher auf eine Neuerstellung des Briefs angewiesen, da erst mit der Briefübergabe eine wirksame Pfändung eingetreten ist. 

 

Eine eidesstattliche Versicherung des Antragstellers ist beigefügt. 

 

Rechtsanwalt 

 

 

 

Musterformulierung: Eidesstattliche Erklärung zum Antrag auf Kraftloserklärung

Eidesstattliche Versicherung 

 

Ich, der unterzeichnende ... (Name und Anschrift des Gläubigers als Antragsteller), bin Gläubiger der Ansprüche auf Rückgewähr bzw. Eigentümergrundschuld des im Grundbuch von ... Blatt ... eingetragene Grundschuld Abt. III Nr. 1 über ... EUR nebst 15 Prozent Zinsen und einer Nebenleistung von 5 Prozent. 

 

Nachdem der Antragsteller über die Bedeutung einer eidesstattlichen Versicherung und die Strafbarkeit einer falschen eidesstattlichen Versicherung belehrt worden ist, versichert er die obigen Angaben an Eides statt. Zudem versichert er an Eides statt, dass 

  • ihm die genauen Umstände des Verlustes des Briefs nicht bekannt sind,
  • ihm über einen eventuellen Drittbesitz des Briefs nichts bekannt ist,
  • dritten Personen keinerlei Rechte irgendwelcher Art an dem Brief zustehen, insbesondere, dass weder Abtretungen noch Verpfändungen vorgenommen wurden,
  • der Brief nicht im Rahmen einer anderweitigen Pfändung weggenommen wurde.

 

Ort, Datum, Unterschrift Antragsteller 

 

 

So läuft das Verfahren ab

Das Gericht nimmt nach Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit des Antrages eine öffentliche Bekanntmachung des Aufgebots vor. Diese erfolgt durch Anheftung an die Gerichtstafel und Veröffentlichung im Bundesanzeiger (§ 948 ZPO). Das Gericht legt dann eine Aufgebotsfrist fest, innerhalb derer Betroffene ihre Rechte anmelden müssen. Diese beträgt mindestens 6 Monate (§ 1015 ZPO). Darüber hinaus können weitere Veröffentlichungen, z.B. in Tageszeitungen, angeordnet werden. Die Veröffentlichung muss Folgendes beinhalten (§§ 947, 1008 ZPO): 

  • Bezeichnung des Antragstellers,
  • Aufforderung, die Ansprüche und Rechte spätestens im Aufgebotstermin anzumelden und die Urkunde vorzulegen,
  • Androhung, dass die Urkunde für kraftlos erklärt wird, wenn die Anmeldung unterbleibt,
  • Bestimmung eines Aufgebotstermins.

 

Nach dem Aufgebotstermin erfolgt ein öffentlicher gerichtlicher Termin. Der Termin darf nicht über ein Jahr hinaus bestimmt werden, andernfalls ist das Aufgebot nicht zulässig (§ 1015 ZPO).  

 

Gericht erlässt Ausschlussurteil

Im Termin wird auf Antrag des Gläubigers ein sogenanntes Ausschluss-urteil erlassen. Durch dieses wird der nicht auffindbare Grundpfandrechtsbriefs für kraftlos erklärt. Das Aufgebotsurteil wird dann wiederum öffentlich bekannt gemacht (§ 1017 ZPO). 

 

Praxishinweis: Gemäß § 1018 Abs. 1 ZPO kann der Gläubiger, der das Ausschlussurteil erwirkt hat, die Rechte aus der Urkunde geltend machen. Das Ausschlussurteil beseitigt damit die Legitimationswirkung der für kraftlos erklärten Urkunde. Es schließt somit auch einen gutgläubigen Erwerb des verbrieften Rechts aus. Rechte Dritter werden hierdurch nicht berührt (Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., § 1018 Rn. 2). 

 

Ausschlussurteil kann angefochten werden

Das mit seiner Verkündung rechtskräftig werdende Ausschlussurteil (BGH NJW 80, 2529) kann gemäß § 957 Abs. 2 ZPO wegen formeller Mängel mittels Klage angefochten werden. Sachlich und örtlich zuständig hierfür ist das LG, in dessen Bezirk das Aufgebotsgericht seinen Sitz hat. Die in
§ 957 Abs. 2 ZPO aufgeführten Gründe sind abschließend. Insofern kommt eine Klage in Betracht, wenn 

  • kein Fall vorlag, in dem das Gesetz das Aufgebotsverfahren zulässt;
  • die öffentliche Bekanntmachung des Aufgebots oder eine in dem Gesetz vorgeschriebene Art der Bekanntmachung unterblieben ist;
  • die vorgeschriebene Aufgebotsfrist nicht gewahrt ist;
  • der erkennende Richter von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war;
  • ein Anspruch oder ein Recht ungeachtet der Anmeldung nicht dem Gesetz gemäß in dem Urteil berücksichtigt ist;
  • die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Restitutionsklage wegen einer Straftat stattfindet.

 

Die Klage kann von jedem erhoben werden, dessen Rechtsstellung durch das Urteil berührt wird. 

 

Praxishinweis: Die Klage ist binnen einer Notfrist von einem Monat zu erheben. Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem der Kläger Kenntnis von dem Ausschlussurteil erhalten hat, in dem Fall jedoch, wenn die Klage auf einem der im § 957 Nr. 4, 6 ZPO bezeichneten Anfechtungsgründe beruht und dieser Grund an jenem Tag noch nicht zur Kenntnis des Klägers gelangt war, erst mit dem Tag, an dem der Anfechtungsgrund dem Kläger bekannt geworden ist (§ 958 ZPO). Nach Ablauf von zehn Jahren, von dem Tag der Verkündung des Ausschlussurteils an gerechnet, ist die Klage unstatthaft.  

 

Der Gläubiger kann nach erfolgreicher Durchführung des Aufgebotsverfahrens die Erteilung einer neuen Urkunde an Stelle der für kraftlos erklärten beim Grundbuchamt verlangen.  

 

Checkliste: Das kostet das Aufgebotsverfahren
  • Gerichtskosten: Das Aufgebotsverfahren löst gemäß Nr. 1630 GKG-VV eine 0,5 Gebühr aus.

 

  • Anwaltsgebühren: Der Rechtsanwalt erhält im Aufgebotsverfahren eine Verfahrenspauschgebühr (Nr. VV 3324 RVG-VV) mit einem Gebührensatz von 1,0 und gegebenenfalls eine Terminsgebühr von 0,5 (VV 3332 RVG-VV).

 

Vertritt der Rechtsanwalt mehrere Gläubiger als Antragsteller, erhöht sich die 1,0-Verfahrensgebühr nach VV 3324 durch jeden weiteren Auftraggeber nach VV 1008 um 0,3; mehrere Erhöhungen dürfen allerdings den Satz von 2,0 nicht übersteigen.

 

Das Aufgebotsverfahren findet seine Beendigung mit Erlass des Ausschlussurteils. Wird allerdings nach § 957 ZPO Anfechtungsklage gegen das Ausschlussurteil erhoben, gehört diese nicht mehr zum Aufgebotsverfahren und wird besonders nach Nr. RVG-VV 3100 ff. vergütet.

 

Wird der Antrag auf Erlass eines Ausschlussurteils zurückgewiesen, endet das Aufgebotsverfahren mit einem Zurückweisungsbeschluss. Gegen diesen Beschluss sowie gegen Beschränkungen und Vorbehalte, die dem Ausschlussurteil beigefügt sind, findet die sofortige Beschwerde statt
952 Abs. 4 ZPO). Das Beschwerdeverfahren ist eine besondere Gebühreninstanz (§ 18 Nr. 5 RVG). Es entstehen die Gebühren nach Nr. RVG-VV 3500, 3513).

 

Zusätzlich zu den Gebühren des Aufgebotsverfahrens kann für die Mitwirkung beim Abschluss einer Einigung zwischen dem Antragsteller und der anderen Person für den Rechtsanwalt die Einigungsgebühr erwachsen: bei anhängigen Aufgebotsverfahren eine 1,0-Gebühr nach VV 1003, sonst eine 1,5-Gebühr nach VV 1000.

 

Der Wert des Aufgebotsverfahrens wird vom Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt (§ 3 ZPO). Er richtet sich regelmäßig nach dem Interesse des Antragstellers, das sich nicht mit dem Wert des auszuschließenden Rechts decken muss (LG Hildesheim NJW 64, 1232).

 

Praxishinweis: Hier wird regelmäßig ein Wert von 10 bis 20 Prozent des Nennwertes in Ansatz gebracht (LG Berlin JurBüro 88, 1367).
 

 

 

 

Quelle: Ausgabe 11 / 2008 | Seite 191 | ID 122594