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01.05.2005 | Aktuelle Gesetzgebung

Der neue einstweilige Rechtsschutz nach § 769 ZPO

von RiLG Frank-Michael Goebel, Koblenz/Rhens

Der Schuldner findet sich bei der Vollstreckungsgegenklage in der Situation, dass die Vollstreckung des Gläubigers bereits begonnen hat oder unmittelbar bevorsteht. Insoweit ist er darauf angewiesen, dass die Zwangsvollstreckung zunächst bis zur Entscheidung über die Vollstreckungsgegenklage einstweilen eingestellt wird. Nicht anders geht es einem Dritten bei der Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO. Den diesbezüglichen einstweiligen Rechtsschutz gewährt § 769 ZPO. Das Anhörungsrügengesetz hat hier zum 1.1.05 wesentliche Neuerungen gebracht, die Gläubiger kennen müssen. 

 

Die Einstellung der Zwangsvollstreckung

Nach § 769 ZPO kann das Prozessgericht die Zwangsvollstreckung ganz oder teilweise gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen einstellen oder anordnen, dass sie nur gegen Sicherheitsleistung fortgesetzt werden darf. Daneben kann es anordnen, dass einzelne Vollstreckungsmaßnahmen gegen Sicherheitsleistung aufgehoben werden. Der Schuldner kann diese Entscheidung der weiteren Vollstreckung nach § 775 Nr. 2 ZPO entgegenhalten.  

 

Zuständig ist gemäß § 769 Abs. 1 ZPO grundsätzlich das Prozessgericht. Ob die Klage in der Hauptsache bereits zugestellt ist, ist unbeachtlich.  

 

Praxishinweis: Ausnahmsweise ist das Vollstreckungsgericht nach § 769 Abs. 2 ZPO berechtigt, die Zwangsvollstreckung im vorbezeichneten Rahmen einstweilen einzustellen. Dabei muss es zugleich eine Frist bestimmen, in der eine Entscheidung des Prozessgerichts beizubringen ist. Wird eine solche Entscheidung in der vorgegebenen Frist nicht beigebracht, kann der Gläubiger die Zwangsvollstreckung fortsetzen. Der Gläubiger muss darauf achten, dass die Frist nur so lange bemessen wird, wie es nötig ist, den Antrag dem Prozessgericht vorzulegen und dieses entscheidet. Eine Frist von mehr als drei Tagen sollte hier regelmäßig nicht erforderlich sein.  

 

Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast beim Schuldner 

Der Schuldner muss als Antragsteller die Voraussetzungen für den Erfolg der Vollstreckungsgegenklage schlüssig darlegen (KG Berlin NJW 95, 1035) und seinen Vortrag glaubhaft machen. Insoweit kann er sich auf die mit der Vollstreckungsgegenklage vorgelegten Urkunden beziehen. Darüber hinaus bedarf es der Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung, § 294 ZPO.  

 

Praxishinweis: Für die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung i.S. von § 294 ZPO reicht es nicht aus, dass der Erklärende pauschal auf einen Schriftsatz seines Bevollmächtigten Bezug nimmt. Vielmehr sind alle Tatsachen, die glaubhaft zu machen sind, in der eidesstattlichen Versicherung selbst aufzuführen (BGH MDR 88, 479; OLG Karlsruhe OLGR 98, 95). Hieran scheitern immer wieder die Einstellungsanträge. 

 

Die Formalien des Einstellungsantrags

Der Antrag unterliegt beim LG als Prozessgericht dem Anwaltzwang nach § 78 ZPO und ist schriftlich einzureichen. Im Übrigen kann er beim AG nach § 496 ZPO auch zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden und bleibt dann vom Anwaltzwang befreit, § 78 Abs. 5 ZPO. Der Einstellungsantrag muss mit der jeweiligen Klage verbunden werden.  

 

Kein ordentliches Rechtsmittel gegen einen Beschluss nach § 769 ZPO 

Ob gegen die Entscheidung des Prozessgerichts ein Rechtsmittel gegeben ist, war bisher umstritten (umfassend Lemke MDR 00, 13, mit einer Übersicht zur Rechtsprechung der einzelnen OLG). Ein Teil der Rechtsprechung hatte aus § 707 Abs. 2 ZPO analog abgeleitet, dass kein Rechtsmittel gegeben ist (OLG Oldenburg InVo 96, 221; OLG Köln FamRZ 95, 1003; OLG Hamm MDR 87, 505; OLG Hamburg MDR 89, 269). Dem hat sich jetzt der BGH angeschlossen (BGHZ 159, 14). Aus einer Auslegung des § 769 Abs. 1 ZPO im Kontext der allgemeinen Vorschriften zur Zwangsvollstreckung, insbesondere § 707 Abs. 2 S. 2, § 793 ZPO, folgt danach, dass eine sofortige Beschwerde nicht statthaft ist. Auch eine außerordentliche Beschwerde kommt nach der ZPO-Reform nicht mehr in Betracht.  

 

Aber: Gehörsrüge jetzt möglich

Beruht die Entscheidung über den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, ist diese Entscheidung allerdings seit dem 1.1.05 mit der Gehörsrüge nach § 321a ZPO angreifbar. Die Gehörsrüge kann dabei nur erfolgreich sein und zur Fortführung des Verfahrens führen, wenn die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör entscheidungserheblich war. Es darf also nicht ausgeschlossen werden können, dass das Gericht ohne diesen Fehler zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre.  

 

Achtung: Die Gehörsrüge ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben. Der Zeitpunkt der Kenntniserlangung muss glaubhaft gemacht werden (§ 294 ZPO). Soweit die Entscheidung zuzustellen ist, wird die Verletzung regelmäßig mit der Zustellung bekannt. Soweit Zustellung nicht vorgesehen ist, gilt die Entscheidung mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Grundsätzlich ist auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ff. ZPO möglich, da es sich um eine Notfrist handelt. 

 

Die Rüge ist nach § 321a Abs. 2 S. 4 ZPO schriftlich bei dem Gericht zu erheben, dem die Verletzung des rechtlichen Gehörs vorgeworfen wird. Dabei muss die 

 

  • angegriffene Entscheidung bezeichnet,
  • Unanfechtbarkeit der Entscheidung dargelegt,
  • Verletzung des rechtlichen Gehörs konkret belegt und
  • Entscheidungserheblichkeit der Verletzung des rechtlichen Gehörs substanziiert behauptet werden.

 

Einen Überblick zum Anhörungsrügengesetz gibt Goebel, PA 05, 39 u. 63. 

 

Musterformulierung: Gehörsrüge im Verfahren nach § 769 ZPO

An das AG/LG … 

 

Rügeschrift 

 

In der Zwangsvollstreckungssache 

 

des … – Schuldners und Klägers –, Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ... 

 

gegen 

 

den … – Gläubiger und Beklagten –, Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ... 

 

erheben wir namens und in Vollmacht des Beklagten gegen den Beschluss des erkennenden Gerichts vom … über die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO die Gehörsrüge nach § 321 a ZPO mit dem Antrag:  

 

Das Verfahren des ... gegen ..., Az. ..., vor dem AG/LG ... wird wegen der festgestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 321a Abs. 5 ZPO fortgesetzt, so dass über den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO erneut zu befinden ist.  

 

Zur Begründung wird Folgendes ausgeführt:  

 

Die angegriffene Entscheidung wurde dem Beklagten am … zugestellt, so dass die heutige Rügeschrift die Notfrist von zwei Wochen nach § 321a Abs. 2 ZPO wahrt. Ein unmittelbares Rechtsmittel gegen den Beschluss nach § 769 ZPO ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht gegeben (BGHZ 159, 14).  

 

Durch die bezeichnete Entscheidung vom … wurde der Rügeführer in seinem Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt. Das Gericht hat (Zutreffendes auswählen oder selbst ergänzen

 

  • sich auf eine vom Kläger vorgelegte Urkunde gestützt, ohne dem Rügeführer Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu zu geben.

 

  • sich auf die Akte der Staatsanwaltschaft ..., Az. …, gestützt, ohne dass dem Beklagten Gelegenheit zur Einsichtnahme gegeben wurde.

 

  • bei seiner Entscheidung den Schriftsatz des … vom … nicht berücksichtigt.

 

  • die Glaubhaftmachung des Rügeführers im Schriftsatz vom … unter Beifügung einer eidesstattlichen Versicherung des … vom … nicht beachtet.

 

  • das Vorbringen zum … als unsubstanziiert behandelt, ohne darauf nach § 139 ZPO hinzuweisen.

 

  • fälschlicherweise die Tatsache, dass …, als unstreitig behandelt.

 

  • seine Entscheidung auf das Gutachten des Sachverständigen … gestützt, ohne zu beachten, dass dieser vom Rügeführer wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt wurde.
 

 

Bei Entscheidung nach § 769 Abs. 2 ZPO ist Erinnerung vorrangig

Hat das Vollstreckungsgericht im Wege der Eilzuständigkeit nach § 769 Abs. 2 ZPO und hier der Rechtspfleger entschieden, ist vor der Gehörsrüge jedenfalls die isolierte sofortige Rechtspflegererinnerung nach § 11 Abs. 2 RPflG statthaft (OLG Karlsruhe InVo 97, 101). Über die Erinnerung entscheidet dann abschließend der Amtsrichter, sofern der Rechtspfleger der Erinnerung nicht abhilft. 

 

Praxishinweis: Diesem Rechtsmittel kommt allerdings in der Praxis angesichts der Dringlichkeitszuständigkeit und der Auflage binnen einer kurzen Frist eine Entscheidung des Prozessgerichts beizubringen, keine große Bedeutung zu. In der Regel wird eine Entscheidung des Prozessgerichts nach § 769 Abs. 1 ZPO schneller zu erreichen sein als eine Korrektur der Entscheidung im Verfahren nach § 11 Abs. 2 RPflG. 

 

 

 

Quelle: Ausgabe 05 / 2005 | Seite 84 | ID 91408