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·Fachbeitrag ·Objektüberwachung aktuell

Lph 8: Unterschied zwischen Mangelfolgeschaden und Nebenleistung zur Nachbesserung kennen

von Rechtsanwalt Dr. Andreas Schmidt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, SMNG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Köln

| Es ist auf Baustellen gang und gäbe, dass ein Bauunternehmer Mängel beseitigt, bevor seine Leistungen vom Auftraggeber abgenommen werden. Im VOB/B-Vertrag hat der Auftraggeber sogar einen Anspruch darauf. Gefährlich wird es, wenn er die Mängel nicht von dem Unternehmen beseitigen lassen will, das den Mangel verursacht hat, sondern von einem - besser qualifizierten - Dritten. Dann kann der Auftraggeber auf den Mängelbeseitigungskosten sitzenbleiben. Das lehrt eine Entscheidung des OLG Jena, die auch für die Objektüberwachung eine Haftungsfalle darstellt. |

Auftraggeber lässt Mängel von Drittem beseitigen

Ein Heizungsbauer hatte bei der Montage einer Fußbodenheizung einen Wasserschaden verursacht. Aufgrund fehlerhaft montierter Muffen trat an zahlreichen Stellen Wasser aus den Heizleitungen aus und durchfeuchtete den Estrichboden. Auf entsprechende Aufforderung des Auftraggebers öffnete der Heizungsbauer die betroffenen Stellen im Estrich und besserte nach. Anschließend mussten die geöffneten Stellen natürlich wieder verschlossen werden (mit Epoxidharz). Weil dies nicht wirklich die Tätigkeit eines Heizungsbauers ist, ließ der Auftraggeber den Estrichleger die Öffnungen verschließen. Kosten: 14.000 Euro. Diese Kosten machte der Auftraggeber gegenüber dem Heizungsbauer geltend.

OLG Jena: Auftraggeber muss Kosten selbst tragen

Das OLG Jena wies seine Forderung gegen den Heizungsbauer ab. Es begründet seine Entscheidung wie folgt: Vor einer Ersatzvornahme durch den Estrichleger hätte der Auftraggeber dem Heizungsbauer zunächst eine Frist zur Mängelbeseitigung mit Kündigungsandrohung setzen müssen. Wenn diese Frist verstrichen war, hätte der Auftraggeber den Vertrag mit dem Heizungsbauer kündigen müssen (§§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B). Erst nach einer solchen Kündigung hätte der Auftraggeber die Mängel zu Lasten des gekündigten Auftragnehmers durch einen Dritten beseitigen lassen können. Da diese Voraussetzungen im konkreten Fall nicht gegeben waren, blieb der Auftraggeber auf den Kosten der Ersatzvornahme sitzen (OLG Jena, Urteil vom 01.09.2015, Az. 5 U 341/14, Abruf-Nr. 189170).

 

Wichtig | Dieses Ergebnis mag unverständlich oder gar ungerecht erscheinen. Denn es macht ja durchaus Sinn, wenn Estricharbeiten vom Estrichleger und nicht vom Heizungsbauer ausgeführt werden. Warum blieb der Auftraggeber in diesem Fall also trotzdem auf den Kosten für das Verschließen der Öffnungen im Estrich sitzen?

 

Gretchenfrage: Mängelbeseitigung oder Folgeschaden?

Die Antwort hängt davon ab, ob es sich beim Verschließen der Öffnungen im Estrich überhaupt noch um die Beseitigung des Mangels der Fußbodenheizung gehandelt hatte oder um einen Folgeschaden. Der Mangel der Heizung bestand darin, dass die Muffen fehlerhaft montiert waren. Daher liegt es nahe, das Verschließen der Öffnungen im Estrich lediglich als Folgeschaden anzusehen - mit der Folge, dass dem Auftraggeber ein Schadenersatzanspruch gegen den Heizungsbauer aus § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B zustünde. Ein solcher Anspruch setzt eine Kündigung des Vertrags nicht voraus.

 

Das kennzeichnet eine Mängelbeseitigung

Das OLG Jena vertritt - unter Hinweis auf frühere Rechtsprechung - den Standpunkt, dass die Mängelbeseitigung sämtliche Arbeiten umfasst, die erforderlich sind, um die Mängel zu beseitigen. Das gilt auch, wenn dazu in die Gewerke anderer Unternehmen eingegriffen werden muss oder Arbeiten erforderlich sind, die vom jeweiligen Bauunternehmer selbst nicht erbracht werden können. Zur Nachbesserung gehört alles, was erforderlich ist, um an den nachzubessernden Werkteil heranzukommen und um anschließend die Nachbesserungsspuren wieder zu beseitigen. Bei derartigen Leistungen kann der Auftraggeber erst nach einer Kündigung nach Maßgabe der §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B in die Ersatzvornahme zu Lasten des Auftragnehmers gehen.

 

Das kennzeichnet einen Folgeschaden

Was ist aber in Abgrenzung hierzu ein Folgeschaden, den der Auftraggeber auch ohne vorherige Kündigung ersetzt verlangen kann?

 

PRAXISHINWEIS | Hier geht es um Schäden an anderen Bauteilen oder sonstigem Eigentum des Auftraggebers. Solche Schäden sind nicht erst bei der Mängelbeseitigung entstanden oder zwangsläufig mit den Mängeln zu beheben, sondern lediglich eine Folge der mangelhaften Bauleistung.

 
  • Beispiel

Im Fall des OLG Jena wären also Schäden wegen der Durchfeuchtung des Estrichs nur dann als Mangelfolgeschäden anzusehen, wenn deren Ursache eine fehlerhaft verlegte Fußbodenheizung gewesen wäre. Folglich wären die Kosten für die Trocknung des Estrichs nicht mehr als Mängelbeseitigungskosten anzusehen, sondern als Folgeschaden. Dann hätte nicht erst der Vertrag mit dem Heizungsbauer nach § 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B gekündigt werden müssen, bevor der Estrich von einem Dritten trockengelegt worden wäre.

 

Die Analyse der Jenaer Entscheidung

Die Entscheidung des OLG Jena stützt sich auf eine gefestigte Rechtsprechung des BGH. Gleichwohl sind Zweifel angebracht, ob Sinn und Zweck der Kündigungsregelung in § 4 Abs. 7 VOB/B in einem Fall wie hier überhaupt einschlägig ist. Die BGH-Rechtsprechung hat die Intention, dass die Kündigung vor der Ersatzvornahme für klare Verhältnisse auf der Baustelle sorgen und Streitigkeiten zwischen den Beteiligten verhindern soll. Es soll also nicht zu Verwicklungen oder gar gegenseitigen Behinderungen verschiedener Unternehmer auf der Baustelle kommen. Vielmehr soll klar sein, wer für ein bestimmtes Gewerk verantwortlich ist.

 

Wird dieser Zweck durch das Urteil des OLG Jena erreicht? Das Gericht fordert hier, dass der Heizungsbauer selbst einen Estrichleger mit dem Verschließen der Öffnungen beauftragt, weil dies zu seiner Mängelbeseitigung gehört. Dies wäre in aller Regel ein anderer Estrichleger als derjenige, den der Auftraggeber zunächst beauftragt hatte. Dadurch entstünde die - gerade für den Bauherrn - unschöne Situation, dass zwei verschiedene Unternehmer Arbeiten am Estrich ausgeführt haben. Sollten dann später Mängel des Estrichs auftreten, würde jeder Estrichleger die Schuld auf den anderen schieben. Klare Verhältnisse auf der Baustelle sehen anders aus.

Handlungsempfehlung für die Bauüberwachung

Ungeachtet der vorstehenden Überlegungen müssen bauüberwachende Architekten und Ingenieure diese Rechtsprechung kennen und den Auftraggeber entsprechend beraten. Optimal wäre es im Fall des OLG Jena wohl gewesen, wenn es gelungen wäre, den Heizungsbauer dazu zu bewegen, selbst den Estrichleger mit dem Verschließen der Öffnungen zu beauftragen. Einen Anspruch darauf, dass der Heizungsbauer genau diesen Estrichleger beauftragt, hat der Auftraggeber aber nicht. Er kann nur verlangen, dass die Öffnungen auf Veranlassung des Heizungsbauers (und auf dessen Kosten) fachgerecht verschlossen werden, durch wen auch immer. Kommt der Heizungsbauer dem nicht nach, muss der Auftraggeber gemäß §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B vorgehen und vor der Ersatzvornahme kündigen.

 

FAZIT | Zur Mängelbeseitigung gehört nicht nur die Beseitigung des Mangels selbst. Es rechnet alles dazu, was erforderlich ist, um die Mängelbeseitigung vorzubereiten und anschließend „die Spuren zu beseitigen“. Derartige Arbeiten kann Ihr Auftraggeber beim VOB/B-Vertrag im Stadium vor der Abnahme erst nach einer Kündigung gemäß §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B zulasten des Mangelverursachers durch einen Dritten ausführen lassen - auch wenn ein völlig anderes Gewerk betroffen ist und der Mängelverursacher diese Leistungen selbst gar nicht ausführen kann! Diese Grundsätze zum Umfang der Mängelbeseitigung gelten auch nach der Abnahme. Der Unterschied besteht darin, dass dann keine Vertragskündigung vor der Ersatzvornahme mehr erforderlich ist (die Kündigung ist nach der Abnahme rechtlich nicht mehr möglich). Ausreichend ist es, dass dem ausführenden Unternehmer nach der Abnahme - nachweislich -

  • eine Aufforderung zugegangen ist, die Mängel binnen einer bestimmten - angemessenen - Frist zu beseitigen,
  • und diese Frist ergebnislos verstrichen ist (§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B).
 

Weiterführender Hinweis

  • Ein Musterschreiben „Beratung von Auftraggebern beim Adressaten des Mängelbeseitigungsverlangens vor Abnahme“ finden Sie auf pbp.iww.de → Abruf-Nr. 44314038.
Quelle: Ausgabe 11 / 2016 | Seite 17 | ID 44302134