04.10.2023 · IWW-Abrufnummer 237646
Oberlandesgericht Stuttgart: Urteil vom 28.03.2023 – 10 U 29/22
1. Auch wenn die Baubetreuerin im Namen der "Bauherrengemeinschaft[en]" Verträge abschließt und damit die Bauherrengemeinschaften als solche nach außen auftreten, werden die Gesellschafter einzeln verpflichtet und berechtigt (Anschluss BGH, Urteil vom 18. Juni 1979 - VII ZR 187/78 -, BGHZ 75, 26-32, juris Rn. 1; Urteil vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91 -, juris Rn. 6 ff. / 12). Bei einer Bauherrengemeinschaft stehen daher Gewährleistungsansprüche nur den einzelnen Bauherren zu.
2. Der planende Architekt schuldet eine Planung für ein den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechendes Gebäude und der Unternehmer ein den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechendes Werk. Ein sogenanntes "Warmdach" mit einer Dicht-Dicht-Konstruktion war nach der DIN 4108-3 zwar bis zum Erscheinen ihrer Neufassung im Jahr 2014 grundsätzlich möglich, jedoch entsprach diese DIN-Norm schon Jahre zuvor aufgrund einer Vielzahl von bekannten Schadensfällen nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik.
3. Wird einem Architekten für die Ausführungsplanung ein mangelhafter Dachaufbau durch die nicht von ihm erstellte Entwurfs- und Genehmigungsplanung vorgegeben und erstellt er deshalb eine Ausführungsplanung unter Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik, ohne die Auftraggeber darauf hinzuweisen, hat er für die mangelhafte Ausführungsplanung unbeschränkt einzustehen. Denn ein früherer Planungsmangel entbindet den Architekten nicht von der Verpflichtung, die Vorarbeiten insbesondere die Entwurfsplanung aus Leistungsphase nochmals kritisch zu hinterfragen und etwaige Mängel in der Ausführungsplanung abzuändern.
4. Ein Mitverschuldenseinwand scheidet aus, wenn nacheinander tätige Architekten Planungsleistungen erbringen. Das gilt insbesondere für den Fall, dass der erste Architekt die Leistungsphasen 1 bis 4 und der zweite Architekt die Leistungsphase 5 und ggf. weitere Leistungsphasen in Auftrag hatte. Sowohl der für die Entwurfsplanung als auch der für die Ausführungsplanung zuständige Architekt tragen die volle Planungsverantwortung, ohne sich durch den jeweils anderen entschuldigen zu können.
5. Die planerische Mitwirkung eines Sonderfachmannes des Bauherrn entlastet den planenden Architekten durch das Ansetzen eines dem Bauherrn zuzurechnenden Mitverschuldens nicht schlechthin, sondern nur, wenn die konkrete fachspezifische Frage nicht zum zu erwartenden Wissensbereich des Architekten gehört.
6. Überlässt der Bauherr dem planenden Architekten, wenn auch nur überobligatorisch, fachliche Hinweise und Auskünfte eines Sonderfachmanns zu einem Einzelaspekt der (Dach-) Konstruktion, müssen diese schon im eigenen Interesse des Bauherrn zutreffend sein. Der Bauherr übernimmt mit einer solchen überobligatorischen Auskunft als weitere Obliegenheit die Erfüllung der in diesem Zusammenhang anfallenden Leistungstreuepflichten wie Hinweis- und Aufklärungspflichten. Verletzt er diese Leistungstreuepflichten, weil er auf die sich aus der geplanten Gesamtkonstruktion ergebenden Gefahren und dem damit verbundenen Verstoß der Planung gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht aufmerksam macht, kann ihm der Architekt ein Mitverschulden entgegenhalten.
7. Eine vertragliche Risikoübernahme durch den Auftraggeber setzt voraus, dass der Auftraggeber Bedeutung und Tragweite des in der Abänderung der Planung liegenden Risikos erkannt hat (BGH NJW 2016, 2430 [OLG Köln 24.02.2016 - 16 U 50/15] Rn. 72; BGH, NJW 2013, 684 [BGH 20.12.2012 - VII ZR 209/11] Rn. 25), was grundsätzlich eine entsprechende Aufklärung durch den Architekten voraussetzt. Hierfür genügt ein Hinweis, dass diese Konstruktion kritisch oder schadensanfällig ist, nicht, erforderlich ist vielmehr der Hinweis, dass bei Verwirklichung des Risikos eines "Warmdaches" die Gefahr groß ist, dass nach 10 bis 15 Jahren die gesamte Dachkonstruktion erneuert werden muss.
8. Der Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik und die damit verbundene Schadensneigung begründen einen Mangel des Werks und damit Gewährleistungsrechte, auch wenn noch keine Mangelsymptome aufgetreten sind.
In dem Rechtsstreit
wegen Kostenvorschuss
Tenor:
-die Kläger Ziff. 1 und 2,
-die Kläger Ziff. 3 und 4,
-die Kläger Ziff. 5 und 6,
-die Kläger Ziff. 7 und 8,
-die Kläger Ziff. 9 und 10,
-die Kläger Ziff. 11 und 12 sowie an
-die Kläger Ziff. 13 und 14 und
-an die Kläger Ziff. 15 und 16
jeweils zu bezahlen:
3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen sind wie folgt zu tragen:
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Auslagen der Kläger tragen die Kläger 60%, die Bekl. Ziff. 1 und 3 als Gesamtschuldner 20% und der Bekl. Ziff. 1 weitere 20%.
Streitwert: 192.400 €
I.
Die Kläger sind Eigentümer von acht Doppelhaushälften, welche in Bauherrengemeinschaft in den Jahren 2011 und 2012 errichtet wurden. Die 4 Doppelhäuser wurden in 2 Bauabschnitten errichtet: Die Gebäude K.str. Nr. 9 bis 15, deren Eigentümer die Kläger Ziff. 9 bis 16 sind, gehörten zum 1. Bauabschnitt, die Gebäude Ziff. 1 bis 7, deren Eigentümer die Kläger Ziff. 1 bis 8 sind, gehörten zum 2. Bauabschnitt.
Die Kläger wurden von der Baubetreuerin G. GmbH, welche als Streitverkündete auf Klägerseite dem Rechtsstreit beigetreten ist (im Folgenden G.), vertreten. Der Bekl. Ziff. 1 war planender und bauüberwachender Architekt, die Bekl. Ziff. 2 wird als Sonderfachmann in Anspruch genommen und der Bekl. Ziff. 3 erstellte die Dachkonstruktion als ausführender Handwerker. Die Kläger gehen davon aus, dass der Anspruch gegen den Bekl. Ziff. 3 aufgrund eines Planungsfehlers um 75% zu kürzen ist und machen gegen ihn nur 25% der behaupteten Mangelbeseitigungskosten geltend. Die G. verkaufte die Grundstücke durch notarielle Verträge an die Bauherren und schloss mit diesen Baubetreuungsverträge ab.
Die Kläger machten auf der Grundlage von im selbständigen Beweisverfahren (Beiakte12 OH 3/16 beim LG Stuttgart) eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. (FH) V. geltend, dass der Dachaufbau - eine sogenannte Dicht-Dicht-Konstruktion, auch "Warmdach" genannt - nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe. Bevor der Bekl. Ziff. 1 die Ausführungsplanung für die beiden Bauabschnitte erstellte, holte die G. eine Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 ein (Anlage K4).
Die Kläger machen Vorschuss zur Mangelbeseitigung geltend.
Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils 1. Instanz verwiesen.
A.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Zwar sei dem Bekl. Ziff. 1 ein Planungsfehler im Hinblick auf die Entscheidung für die streitgegenständliche Dachkonstruktion vorzuwerfen, da nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen V. die Ursache für die im Dachaufbau festgestellte Auffeuchtung eine zum Zeitpunkt der Abnahme nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Dachkonstruktion sei.
Die Kläger müssten sich jedoch ein Mitverschulden der G. anspruchsmindernd anrechnen lassen, die sich wiederum ein Verschulden der Bekl. Ziff. 2 zurechnen lassen müsse. Die Entscheidung für die Dachkonstruktion sei jedenfalls in Abstimmung mit der G. erfolgt. Die G. müsse sich vorwerfen lassen, dass sie zur Absicherung dieser Entscheidung lediglich eine telefonische Anfrage bei der Beklagten zu 2 gestellt habe, ohne hierbei Planungsunterlagen vorzulegen. Die Hinweise in der Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 (Anlage K4) seien zwar nach den Ausführungen des Sachverständigen V. nicht zu beanstanden, die streitgegenständliche Dachkonstruktion könne jedoch nach den detaillierten Ausführungen des Sachverständigen in der Praxis unabhängig von der Ausführung nicht funktionieren, da ein entsprechendes Feuchtigkeits- und Abdichtungsmanagement nicht durchführbar sei. Dies habe einem Architekten, jedenfalls einem Fachplaner, ab 2009 bekannt sein müssen. Die Bekl. Ziff. 2 könne sich nicht darauf zurückziehen, dass sie selbst keine Planungsleistungen erbracht habe, weil ihre Stellungnahme maßgebend für die Entscheidung für die realisierte Konstruktion gewesen sei. Dem Bekl. Ziff. 1 sei zwar bekannt gewesen, dass es sich um eine risikoträchtige Planung gehandelt habe, er habe jedoch darauf vertrauen dürfen, dass die Konstruktion unter Berücksichtigung der von der Bekl. Ziff. 2 aufgestellten Parameter funktionieren werde. Zwischen den beiden Bauabschnitten sei nicht zu differenzieren. Die Kläger müssten sich das Wissen der G. zurechnen lassen, den Bekl. Ziff. 1 hätten keine weitergehenden Hinweispflichten getroffen.
Die Bekl. Ziff. 2 hafte den Klägern nicht, weil der an sie erteilte Auftrag nicht durch die Kläger, sondern durch die G. erteilt worden sei und diese nicht deutlich gemacht habe, für die Bauherren zu handeln. Der für die G. tätige Zeuge L. habe zwar angegeben, dass ihm klar gewesen sei, dass er den Auftrag für die Bauherren erteile, der Zeuge M. habe dies als Erklärungsempfänger jedoch nicht bestätigt und erklärt, dass ihm das Projekt nicht bekannt gewesen sei. Aus der Firmierung der G. ergebe sich auch nicht, dass diese immer im Namen der Bauherren auftrete. Die G. habe bei Vertragsschluss am 21.4.2011 auch keine Vertretungsmacht gehabt, da die Baubetreuungsverträge erst später abgeschlossen worden seien. Ein Anspruch der Kläger ergebe sich auch nicht aus den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, da es an der Erkennbarkeit und der Schutzbedürftigkeit der Kläger fehle. Auch die Voraussetzungen der Drittschadensliquidation lägen nicht vor.
Die Kläger hätten auch keinen Anspruch gegen den Bekl. Ziff. 3: Der Sachverständige V. habe keine Ausführungsfehler festgestellt, die Ursache für die Auffeuchtungen liege vielmehr in der zum Zeitpunkt der Abnahme nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Dachkonstruktion. Eine Haftung ergebe sich auch nicht daraus, dass der Bekl. Ziff. 3 nicht auf Bedenken hingewiesen habe, da er an der Planung nicht beteiligt gewesen sei und detaillierte Vorgaben zur Ausführung erhalten habe. Es gehöre nicht zum Pflichtenkreis des Unternehmers, die Erkenntnisse des Architekten oder Sonderfachmannes auf ihre Richtigkeit zu prüfen, es sei denn, ein Fehler "springt ins Auge". Eine derartige Offensichtlichkeit des Durchfeuchtungsrisikos habe aus ex ante Sicht des Bekl. Ziff. 3 nach Überzeugung des Gerichts nicht vorgelegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
B.
Die Kläger und die Streithelferin G. haben jeweils Berufung eingelegt und verfolgen die erstinstanzlich gestellten Anträge weiter.
1.
Die Kläger machen geltend, der Bekl. Ziff. 1 habe zwar behauptet, dass die G. den Dachaufbau vorgegeben habe, dies hätten die Kläger jedoch bestritten und der Bekl. Ziff. 1 habe keinen Beweis dafür angetreten, es ergebe sich auch nicht aus den Angaben des Zeugen L.. Für die Planung des Dachaufbaus sei der Bekl. Ziff. 1 verantwortlich gewesen. Dass die G. die Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 (Anlage K4) lediglich telefonisch eingeholt habe, sei für den Mangel unerheblich und rechtfertige keine Kürzung des Anspruchs gegen den Bekl. Ziff. 1. Die Kläger müssten sich weder ein Verschulden des Bekl. Ziff. 2 noch der G. zurechnen lassen, da die Einschaltung eines Sonderfachmanns die Haftung des planenden Architekten nur ausschließe, wenn es um spezielle Fragen gehe, die nicht zum Wissensbereich des Architekten gehörten. Die Planung eines den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Dachs gehöre zum Grundwissen eines Architekten. Nachdem die Schadensträchtigkeit seit 2009 bekannt gewesen sei, habe sich der Bekl. Ziff. 1 nicht auf die Anlage K4 verlassen dürfen. Dass der Bekl. Ziff. 1 beim 1. Bauabschnitt erst ab der LPh 5 tätig geworden sei, sei unerheblich. Der konkrete Dachaufbau ergebe sich nicht aus der Baugenehmigung. Der Anspruch sei nicht nach §§ 254, 278 BGB zu kürzen, da die Kläger nicht verpflichtet gewesen seien, dem Bekl. Ziff. 1 eine Fachplanung zur Verfügung zu stellen.
Das Landgericht sei zu Unrecht zum Ergebnis gelangt, dass der Vertrag mit der Bekl. Ziff. 2 nicht im Namen der Kläger abgeschlossen worden sei, die G. habe der Bekl. Ziff. 2 bereits 2006 einen Auftrag ausdrücklich im Namen von Bauherren erteilt, der sich auf das streitgegenständliche Grundstück bezogen habe; die Planung sei später von Mehrfamilien- auf Doppelhäuser geändert worden. Die G. habe unbestritten vorgetragen, dass sie die Bekl. Ziff. 2 bei vielen Bauvorhaben stets im Namen der Bauherren beauftragt habe. Die Aussage des Zeugen M., dass dies für ihn nicht klar gewesen sei, sei unplausibel. Ein Baubetreuer könne wirksam Verträge für eine noch zu bildende Bauherrengemeinschaft abschließen. Jedenfalls liege ein Vertrag zu Gunsten Dritter vor, da der Baubetreuer Fürsorgepflichten für die Bauherren habe.
Die Leistung des Bekl. Ziff. 3 sei mangelhaft, da sie den aktuellen Erkenntnissen widerspreche. Die DIN 68800 sei die zentrale Norm und zum 1.1.2012 geändert worden; zu diesem Zeitpunkt seien die Gebäude beider Bauabschnitte noch nicht abgenommen gewesen und es habe unabhängig von der Kenntnis des Bekl. Ziff. 3 hiervon im Zeitpunkt der Abnahme ein Mangel vorgelegen. Dem Bekl. Ziff. hätten die allgemein anerkannte Regeln der Technik bekannt sein müssen.
Die Kläger beantragen:
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 09.12.2021, AZ: 12 O 88/19 wird dahingehend abgeändert, dass
1. die Beklagten zu 1 u. 2 verurteilt werden, als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 3 als weiterem Gesamtschuldner, dieser jedoch nur in Höhe des Betrages von EUR 48.100,00, an die Kläger zur gesamten Hand EUR 192.400,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. der Beklagte zu 3 verurteilt wird, als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 1 u. 2 EUR 48.100,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Kläger zur gesamten Hand zu zahlen.
2.
Die G. bringt als Streithelferin der Kläger vor, dass das Landgericht keine Abstimmung über den Dachaufbau festgestellt habe, es stehe lediglich fest, dass die G. die als Anlage K4 vorgelegte Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 an den Bekl. Ziff. 1 weitergeleitet habe. Die G. sei nur wirtschaftliche Betreuerin gewesen und habe keine technischen Betreuungspflichten übernommen. Sie treffe kein Mitverschulden, das den Klägern zugerechnet werden könne. Der Fehler der Bekl. Ziff. 2 begründe keine Kürzung des Anspruchs der Kläger, da sie die Bekl. Ziff. 2 nicht zur Pflichterfüllung im Verhältnis zum Bekl. Ziff. 1 herangezogen hätten, unabhängig davon, wer die Bekl. Ziff. 2 beauftragt habe. Der Bekl. Ziff. 1 habe die Planung als eigene Leistung geschuldet, unabhängig davon, ob ihm Pläne zur Verfügung gestellt worden seien. Die Bekl. Ziff. 2 habe keine Detailplanung erstellt. Es gehe um eine fehlerhafte Planung des Dachaufbaus und nicht um eine fehlerhafte bauphysikalische Berechnung eines Sonderfachmanns. Der Sachverständige V. habe festgestellt, dass eine rechnerische Überprüfung erforderlich sei, was der Bekl. Ziff. 1 habe wissen müssen. Der Bekl. Ziff. 1 habe die Kläger über das ihm bekannte Risiko aufklären müssen. Die G. habe unbestritten vorgetragen, dass sie die Bekl. Ziff. 2 bei vielen Bauvorhaben stets im Namen der Bauherren beauftragt habe, dies sei für die Bekl. Ziff. 2 immer klar gewesen. Für die Vertretung der Bauherrengemeinschaft genüge es, dass das Grundstück identifizierbar sei.
Der Sachverständige habe bei der Frage, ob die Problematik der Konstruktion dem Bekl. Ziff. 3 hätte bekannt sein müssen, nur auf den Zeitpunkt der Ausführung abgestellt; maßgeblich sei jedoch der Zeitpunkt der Abnahme, der Bekl. Ziff. 3 habe spätestens zu diesem Zeitpunkt auf die Problematik der Konstruktion hinweisen müssen. Zudem habe er unabhängig davon auf die Risiken hinweisen müssen, da jedem Handwerker habe bekannt sein müssen, dass es fast unmöglich sei, die erforderliche Dichtigkeit herzustellen.
Die Streithelferin beantragt:
Das Urteil des Landgerichtes Stuttgart vom 09.12.2021, AZ: 12 O 88/19, wird dahingehend abgeändert, dass
1. die Beklagten zu 1 u. 2 verurteilt werden, als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 3 als weiterem Gesamtschuldner, dieser jedoch nur in Höhe des Betrages von EUR 48.100,00, an die Kläger zur gesamten Hand EUR 192.400,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. der Beklagte zu 3 verurteilt wird, als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 1 u. 2 EUR 48.100,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Kläger zur gesamten Hand zu zahlen.
Für den Fall, dass der Senat zum Ergebnis gelange, dass der Anspruch gegen den Bekl. Ziff. 1 gem. §§ 254, 278 BGB zu kürzen sei, beantragt sie,
die Revision zuzulassen.
C.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen jeweils,
die Berufung zurückzuweisen.
1.
Der Bekl. Ziff. 1 macht geltend, dass die Dachkonstruktion durch die Genehmigungsplanung vorgegeben gewesen sei. Der vorgegebene Kostenrahmen sei nur mit dieser Dachkonstruktion erreichbar gewesen, das leicht geneigte Pultdach sei bereits geplant gewesen, als der Bekl. Ziff. 1 ab der LPh 5 übernommen habe. Er habe Bedenken geäußert und verlangt, dass die vorgesehene Konstruktion überprüft werde, was zur Einschaltung der Bekl. Ziff. 2 geführt habe. Er habe zwar nicht die Bauherren auf die Problematik hingewiesen, aber den Zeugen L.. Der Bekl. Ziff. 1 habe sich nach den Vorgaben der Bekl. Ziff. 2 in der Anlage K4 gerichtet, die unrichtig gewesen seien. Die Klägerin müsse sich die mangelhaften Vorgaben der Bekl. Ziff. 2 schadensmindernd zurechnen lassen.
Die G. sei nicht nur wirtschaftliche Betreuerin gewesen, sie habe dem Bekl. Ziff. 1 den wirtschaftlichen Rahmen vorgegeben. Der Geschäftsführer der G., der Zeuge L., sei Bauingenieur und habe maßgeblichen Einfluss auf die Planung genommen; er habe vorgegeben, wie gebaut werden solle und der Bekl. Ziff. 1 habe dies umsetzen müssen.
2.
Die Bekl. Ziff. 2 meint, das Landgericht habe zutreffend einen Vertrag zwischen den Klägern und ihr verneint. Die G. habe bei Auftragserteilung nicht deutlich gemacht, dass sie für eine nicht existente Bauherrengemeinschaft auftrete, der Zeuge L. habe zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal gewusst, dass es einen 2. Bauabschnitt geben werde. Der Zeuge M. habe zunächst nur eine mündliche Einschätzung abgegeben und das Honorar von 300 € erst verlangt, als der Zeuge L. eine schriftliche Bestätigung gewünscht habe. Der Betrag sei nicht durch die Bauherren, sondern durch einen Herrn W. bezahlt worden und erst Monate später den Mitgliedern des 1. BA belastet worden, was den Erwerbern des 2. BA nicht bekannt gewesen sei. Die G. sei im Zeitpunkt der Auftragserteilung nicht von den Bauherrengemeinschaften bevollmächtigt gewesen. Die Kläger Ziff. 11 und 12 seien nicht Mitglied der beiden Bauherrengemeinschaften gewesen, hätten daher keinen Vertrag mit der Bekl. Ziff. 2 abgeschlossen und den Anspruch auch nicht durch Abtretung erlangt, da die Bekl. Ziff. 2 in der Projektbeteiligtenliste (Anlage K1) nicht aufgeführt sei.
Der mit der Bekl. Ziff. 2 geschlossene Vertrag sei kein Werkvertrag über eine komplette bauphysikalische Beratung, es sei nur um die isolierte Fragestellung gegangen, ob eine Dampfbremse oder -sperre angebracht werden solle. Dies begründe keinen Werk- sondern einen Beratungsvertrag; dieser sei als Dienstvertrag einzustufen, bei dem es keine Gewährleistung und jedenfalls keinen Vorschussanspruch gebe.
Das Landgericht habe einen Vertrag zu Gunsten Dritter genauso zutreffend verneint wie die Anwendung der Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder der Drittschadensliquidation.
Die Dachkonstruktion sei weder im Zeitpunkt der Erbringung der Beratungsleistung der Bekl. Ziff. 2 noch heute generell unzulässig gewesen. Sie sei zwar risikobehaftet gewesen, weshalb dabei hohe Anforderungen an den planenden und überwachenden Architekten bestünden, die Hinweise der Bekl. Ziff. 2 in der Anlage K4 seien aber zutreffend gewesen.
Die G. sei nicht nur wirtschaftliche Betreuerin gewesen, sie habe nach den mit den Erwerbern geschlossenen Baubetreuungsverträgen sämtliche Bauleistungen vergeben und technisch bedingte Änderungen ohne Rücksprache vornehmen dürfen.
3.
Der Bekl. Ziff. 3 beruft sich darauf, dass er die Dachkonstruktion gemäß der ihm gemachten Vorgaben ausgeführt habe. Den Käufern hätte bewusst sein müssen, dass ein Pultdach eine einfache Konstruktion sei. Der Sachverständige habe festgestellt, dass der Bekl. Ziff. 3 seine Leistungen ordnungsgemäß ausgeführt habe und er die "sieben goldenen Regeln" berücksichtigt habe. An der Planung sei der Bekl. Ziff. 3 nicht beteiligt gewesen. Er habe die Vorgaben des Architekten nicht prüfen müssen und die allgemein anerkannte Regeln der Technik berücksichtigt. Ihm sei bewusst gewesen, dass er besondere Sorgfaltsanforderungen habe beachten müssen. Er bestreitet, dass die DIN 68800 diese Dachkonstruktion nicht mehr erlaubt habe.
D.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines ergänzenden mündlichen Gutachtens des Sachverständigen V..
Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.
II.
Die vom Kläger und der Streithelferin G. eingelegte Berufung ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist erreicht. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig.
III.
Die Berufung ist hinsichtlich der gegen die Bekl. Ziff. 1 und 3 geltend gemachten Ansprüche teilweise begründet: Der vom Bekl. Ziff. 1 geplante und vom Bekl. Ziff. 3 ausgeführte Dachaufbau ist mangelhaft, weil er im Zeitpunkt der Planung, Errichtung und Abnahme nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Die Bekl. Ziff. 1 und 3 haften den Klägern für 1/4 der dadurch verursachten Mangelbeseitigungskosten als Gesamtschuldner und der Bekl. Ziff. 1 hat den Klägern darüber hinaus die Hälfte dieser Kosten zu ersetzen. Die Ansprüche stehen den Klägern nicht zur gesamten Hand zu, sondern den Bauherren einer jeden Doppelhaushälfte stehen die auf ihre Doppelhaushälfte entfallenden Kosten zu.
Den Eigentümern einer jeden Doppelhaushälfte steht daher ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB auf Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags gegen den Bekl. Ziff. 1 in Höhe von 17.197,50 € zu. Einen Teilbetrag hiervon i.H.v. 5.732,50 € schuldet der Bekl. Ziff. 1 gesamtschuldnerisch mit dem Bekl. Ziff. 3, gegen den die Kläger einen Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB haben.
Die gegen die Bekl. Ziff. 2 gerichtete Berufung ist unbegründet, weil zwischen den Bauherren und der Bekl. Ziff. 2 keine vertragliche Beziehung zu Stande gekommen ist.
A.
Die geltend gemachten Ansprüche gegen die Bekl. Ziff. 1 und 3 stehen im Falle ihres Bestehens nicht, wie geltend gemacht, allen Klägerin zur gesamten Hand zu, sondern den jeweiligen Eigentümern einer jeden vom Mangel betroffenen Doppelhaushälfte.
1.
Die Kläger sind Eigentümer von 8 Doppelhaushälften. Sie machen Ansprüche wegen gleichartiger Mängel an sämtlichen Gebäuden geltend.
a.
Die Bauherren einer jeden Doppelhaushälfte haben mit der G. jeweils einen Baubetreuungsvertrag geschlossen (exemplarisch: Anlage G.2, Anlagenheft SH Kl. OLGA; auszugsweise: Anlagen K10 und K12b, Anlagenheft Kl. OLG). Nach diesen Baubetreuungsverträgen war die G. von den jeweiligen Bauherren bevollmächtigt, Verträge mit Ausführenden und Architekten abzuschließen. Wie sich aus den mit dem Bekl. Ziff. 1 abgeschlossenen Architektenverträgen (1. BA: Anlage G. 5; 2. BA: Anlage B1/1) und dem Verhandlungsprotokoll bezüglich des mit dem Bekl. Ziff. 3 geschlossenen Werkvertrags (vorgelegt wurden nur Unterlagen zum 1. BA: Baubeschreibung Anlage B1 mit Bauherrenliste, LV Anlage B2 und Verhandlungsprotokoll Anlage B3) ergibt, hat die G. die Verträge mit den Bekl. Ziff. 1 und 3 getrennt für die beiden Bauabschnitte abgeschlossen.
Bauherrengemeinschaften sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich BGB-Innen-Gesellschaften (BGH, Urteil vom 18. März 1996 - II ZR 10/95 -, juris Rn. 8), da die einzelnen Bauherren jeweils einen Vertrag mit einem Treuhänder abschließen und dieser Treuhänder im Außenverhältnis, etwa bei Vergabe der Bauaufträge, nicht im Namen der Gesamthand, sondern im Namen jedes einzelnen Gesellschafters auftritt. Damit tritt die Bauherrengemeinschaft nicht als solche nach außen im Rechtsverkehr auf. Vielmehr werden die Gesellschafter einzeln verpflichtet (BeckOK BGB/Schöne, 63. Ed. 1.5.2022, BGB § 705 Rn. 171), sodass sie auch nur in Höhe des ihrem Wohnungseigentum entsprechenden Anteils für die Baukosten haften (BGH, Urteil vom 18. Juni 1979 - VII ZR 187/78 -, BGHZ 75, 26-32, juris Rn. 5 ff.). Nachdem die G., wie sich aus den Anlagen B1/1 und B2 ergibt, im Namen der "Bauherrengemeinschaft[en]" Verträge abgeschlossen hat, sind die Bauherrengemeinschaften als solche nach außen aufgetreten, was für die Annahme von Außen-Gesellschaften sprechen könnte. Die dargelegten Grundsätze gelten jedoch auch dann, wenn die zur Errichtung des Gebäudes notwendigen Verträge im Namen "der Bauherrengemeinschaft" abgeschlossen werden (vgl. BGH a.a.O. Rn. 1; Urteil vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91 -, juris Rn. 6 ff. / 12) und die Gesellschaft damit nach außen im Rechtsverkehr auftritt.
Darauf, ob es eine Vereinbarung zwischen den zur jeweiligen Bauherrengemeinschaft gehörenden Bauherren i.S.e. Gesellschaftsvertrags gab, kommt es nicht an: Denn die Innengesellschaft wird auch ohne direkte Verbindung zwischen den Bauherren durch "sternförmig" mit dem Treuhänder als Vertreter der Bauherren dem hier die G. als Baubetreuerin entspricht abgeschlossene gleichlautende Verträge gegründet (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1987 - II ZR 15/87 -, juris; BeckOK BGB/Schöne BGB § 705 Rn. 171).
b.
Bei einer Bauherrengemeinschaft stehen Gewährleistungsansprüche nur den einzelnen Bauherren zu (BGH, Urteil vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91 -, juris Rn. 13; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11 Rn. 32). Bei den häufig vorkommenden Bauherrengemeinschaften, die zu einer Wohnungseigentümergemeinschaft führen, kann die Aktivlegitimation der Gemeinschaft dadurch erreicht werden, dass die Eigentümergemeinschaft die Gewährleistungsansprüche nach Abnahme an sich zieht (§ 10 Abs. 6 WEG, Kniffka/Koeble a.a.O.), dies ist hier aber nicht möglich, da jede Doppelhaushälfte auf einem eigenen Grundstück errichtet wurde und daher keine Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden ist.
Daher stehen die streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche nur den einzelnen Eigentümern der jeweiligen Doppelhaushälfte zu mit der Folge, dass die Klage hinsichtlich der übrigen Kläger jeweils abzuweisen war
2.
Auch die Kläger Ziff. 11 und 12 sind aktivlegitimiert für die Geltendmachung von Mängelansprüchen, die ihr Gebäude betreffen. Die Kläger Ziff. 11 und 12 waren im Gegensatz zu den übrigen Klägern nicht die ursprünglichen Erwerber / Bauherren ihrer Doppelhaushälfte K.str. 11, sie erwarben dieses Gebäude im Jahr 2015 und machen Gewährleistungsansprüche aus abgetretenem Recht geltend. Die als Anlage K1 vorgelegte Abtretungsvereinbarung wurde nicht bestritten. Nach dieser Erklärung traten die Veräußerer Ansprüche gegen "alle in ihrem Auftrag an der Erstellung des Gebäudes [...] beteiligten Ingenieure und Handwerker" an die Kläger Ziff. 11 und 12 ab. Der Abtretung lag eine "Projektbeteiligtenliste" bei, in der zwar die Bekl. Ziff. 1 und 3 sind, nicht aber die Bekl. Ziff. 2. Daher sind jedenfalls Ansprüche gegen die Bekl. Ziff. 1 und 3 aufgrund Abtretung wirksam auf die Kläger Ziff. 11 und 12 übergegangen.
B.
Die Dachkonstruktion der streitgegenständlichen Gebäude ist mangelhaft, da sie im Zeitpunkt der Errichtung und Abnahme nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Die Bekl. Ziff. 1 hat den Eigentümern der jeweiligen Gebäude 3/4 des durch diesen Mangel verursachten Schadens durch Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags zu ersetzen.
1.
Die Bauherren haben für die beiden Bauabschnitte getrennte Architektenverträge mit dem Bekl. Ziff. 1 abgeschlossen: Der Vertrag für den 1. Bauabschnitt wurde am 5.4.2011 durch die G. im Namen der Bauherren abgeschlossen, der Bekl. Ziff. 1 war insofern erst ab der LPh 5 gem. § 33 S. 2 Nr. 5 HOAI 2009 beauftragt (Anlage G.5), der Vertrag vom 20./21.7.2011 (Anlage B1/1) für den 2. Bauabschnitt umfasste die LPh 1 bis 9. Für beide Verträge gilt die HOAI 2009.
Dass bei Abschluss der beiden Architektenverträge durch die G. im Namen der Bauherren noch nicht alle Häuser verkauft waren und die Bauherren im Architektenvertrag nicht ausdrücklich genannt wurden, steht dem Zustandekommen eines Vertrags zwischen den jeweiligen Bauherren und dem Bekl. Ziff. 1 nicht entgegen. Denn den beiden Architektenverträgen waren die Grundstücke eindeutig zu entnehmen: Beim Vertrag für den 2. Bauabschnitt waren die Hausnummern der Gebäude ausdrücklich bezeichnet. Dies war beim Vertrag für den 1. Bauabschnitt zwar nicht der Fall; durch die Bezeichnung "1. BA" in Verbindung mit den damals bereits existierenden Genehmigungsplänen waren die Grundstücke, mit deren Bauherren der Vertrag geschlossen werden sollte, im Vertrag jedoch eindeutig bestimmt. Dies genügt für das Zustandekommen eines Vertrags mit den Bauherren der jeweiligen Grundstücke, auch wenn diese ihr Grundstück erst nach Abschluss des Architektenvertrags erwarben (BGH, Urteil vom 18. November 1976 - VII ZR 150/75 -, BGHZ 67, 334, juris Rn. 11/13; Urteil vom 17. Januar 1980 - VII ZR 42/78 -, BGHZ 76, 86, juris Rn. 12; Koeble in Grziwotz/Koeble Handbuch Bauträgerrecht, 2. A. 2022, Kap. 1 Rn. 22).
2.
Das Landgericht hat die Dachkonstruktion zu Recht und für das Berufungsgericht gem. § 529 Abs. 1 ZPO bindend als mangelhaft angesehen, da sie im Zeitpunkt der Planung und Fertigstellung und Abnahme nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
Bei den Dächern handelt es sich um Flachdächer in Holzkonstruktion mit einer extensiven Begrünung und einer raumseitigen Dampfsperre. Eine solche Dicht-Dicht-Konstruktion ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen bauphysikalisch kritisch, weil in den Dachraum eingedrungene Feuchtigkeit nicht mehr entweichen kann. Sie entsprach spätestens ab dem Jahr 2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik.
a.
Der Architekt ist bei der Ausführungsplanung im Rahmen der LPh 5 gem. § 33 S. 2 Nr. 5 HOAI 2009 verpflichtet, die wesentlichen Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Bauphysik und er muss die allgemein anerkannte Regeln der Technik beachten (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 14. A. 2020, § 34 HOAI Rn. 170; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 1951, 1955). Auch bei der Objektüberwachung muss der Architekt auf die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik achten (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 14. A. 2020, § 34 HOAI Rn. 213; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 1974). Der ausführende Unternehmer schuldet die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik im Zeitpunkt der Abnahme, auch wenn sich die allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme ändern. Es ist daher denkbar, dass der mit den LPh 5 und 8 beauftragte Architekt bei Erstellung der Planung entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der Technik plant und dass diese Planung bis zur Abnahme der Werkleistung des ausführenden Unternehmers aufgrund einer Verschärfung der allgemein anerkannten Regeln der Technik nachträglich mangelhaft wird. Da auch der Architekt ein mangelfreies Werk im Zeitpunkt der Abnahme schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1981 - VII ZR 310/79 -, BGHZ 82, 100-110, juris Rn. 23), muss er eine während Planung und Abnahme eintretende Verschärfung der allgemein anerkannten Regeln der Technik jedenfalls im Rahmen der Überwachung der Ausführung sowie der Mitwirkung bei der Abnahme berücksichtigen, zumal er im Rahmen der Objektüberwachung die Planung überprüfen muss (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 1974).
Die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst/Technik stellen die Summe der im Bauwesen anerkannten wissenschaftlichen, technischen und handwerklichen Erfahrungen dar, die durchweg bekannt und als richtig und notwendig anerkannt sind. Es reicht aus, wenn eine große Mehrheit der maßgebenden Fachkreise von ihrer Richtigkeit und von der Anwendbarkeit in der Praxis ausgeht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 1962).
Nach dem unbestrittenen Vorbringen des Bekl. Ziff. 1 erbrachte er seine Planungsleistungen für den 1. Bauabschnitt im Frühjahr 2011 und für den 2. Bauabschnitt am 20.11.2011. Die Gebäude des 1. Bauabschnitts wurden am 22.2. und 2.3.2012 (Anlage K17) und die Gebäude des 2. Bauabschnitts am 15.7.2013 abgenommen (Anlagen K7 und K17).
b.
Die streitgegenständliche Dachkonstruktion entsprach bereits im Zeitpunkt der Planung im Jahr 2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik.
aa.
Im Winter 2012/13 wurden bei den Häusern Undichtigkeiten in den Pultdächern festgestellt. Die Kläger holten ein Gutachten des Sachverständigen B. ein (Anlage K2), wonach der Trockenbauer hierfür verantwortlich war. Der Bekl. Ziff. 1 veranlasste die Beseitigung dieser Mängel im Jahr 2015 (Rechnungen Anlagen B1/5, B1/6). Dabei wurden nach dem unbestrittenen Vorbringen der Kläger großflächige Durchfeuchtungen und an allen Häusern Feuchtigkeit an verschiedenen Stellen festgestellt, die unabhängig von den festgestellten Ausführungsfehlern des Trockenbauers waren.
bb.
Die Kläger leiteten ein selbständiges Beweisverfahren gegen die drei Beklagten ein (Beiakte 12 OH 3/16), in dem der Sachverständige V. beauftragt wurde. Dieser nahm am 31.5.2015 Öffnungen des Dachs im Gebäude 5 / 7 (2. BA) und 15 / 13 (1. BA vor) und stellte zu diesem Zeitpunkt zwar "keine umfängliche und großflächige" Durchfeuchtung, aber doch erhebliche Feuchtigkeit fest (S. 14 ff. und 20 ff. des Gutachtens vom 27.10.2017).
aaa.
Er sah als Ursache für die erkennbaren Auffeuchtungen eine nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Dachkonstruktion an (Gutachten vom 27.10.2017 S. 27).
Die Problematik dieser Konstruktion hat der Sachverständige wie folgt beschrieben (Gutachten vom 27.10.2017 S. 27):
"Bei den Dächern handelt es sich um Flachdächer in Holzkonstruktion mit extensiver Begrünung, sowie einer raumseitigen Dampfsperre. Diese so genannten ,Dicht-Dicht-Konstruktionen' sind bauphysikalisch kritisch, da die Dachabdichtung in Verbindung mit einer extensiven Begrünung eine de facto dampfdichte Oberlage herstellt.
Die raumseitig oberhalb der Gipskarton- Beplankung eingebaute Dampfsperre weist einen ähnlich hohen Diffusionswiderstand auf, sodass in den Dachraum eingedrungene Feuchtigkeit nicht mehr entweichen kann. In der Folge reichert sich die eingedrungene Feuchtigkeit insbesondere in den Holzbauteilen an; werden über längere Zeiträume hohe Holzfeuchten erreicht, kann es zum Wachstum von holzzerstörenden Pilzen kommen. Üblicherweise wird zunächst die Schalung, im Anschluss dann aber auch die tragende Konstruktion in Mitleidenschaft gezogen."
Der Sachverständige führte weiter aus, dass eine solche Dicht-Dicht-Konstruktion nach der DIN 4108-3 bis zum Erscheinen ihrer Neufassung im Jahr 2014 grundsätzlich möglich gewesen sei, die DIN-Norm habe jedoch schon zuvor aufgrund einer Vielzahl von bekannten Schadensfällen nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen (GA 10/27 S. 28). Dies sei spätestens seit Februar 2012 der Fall, weil zu diesem Zeitpunkt der Teil 2 der DIN 68800 in überarbeiteter Fassung vorgelegt worden sei. Da von der Abfassung der Neufassung der DIN 68800 bis zu ihrem Erscheinen mindestens 12 Monate vergangen seien, sei dies deutlich vor dem Erscheinen im Februar 2012 bekannt gewesen.
Der Sachverständige begründete seine Auffassung, dass diese Art der Ausführung schon vor Februar 2012 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe, mit folgenden Publikationen:
- In einer Publikation des Informationsdienstes Holz aus 2008 werde ausgeführt (S. 28 Gutachten vom 27.10.2017):
"Unbelüftete Flachdachkonstruktionen mit Dämmung in der Tragebene können bisher nicht nach Norm in die Gefährdungsklasse 0 eingestuft werden. Der Grund hierfür liegt in der zum Zeitpunkt der Normerstellung vorherrschenden Bautechnik. Ein übermäßiger Feuchteeintrag durch nasses Bauholz oder mangelhafte Luftdichtung kann zu unkontrollierbaren Auffeuchtungen im Bauteilinneren führen."
- 2009 habe Oswald in der Fachzeitschrift Deutsche Bauzeitung ausgeführt (S. 28 Gutachten vom 27.10.2017):
"(...). Es wird übersehen, dass Regelwerke nicht mit den anerkannten Regeln der Bautechnik deckungsgleich sind, Regelwerke können deutlich dahinter zurückbleiben und fehlerhaft sein. Dies ist hinsichtlich des"klimabedingten Feuchteschutzes"nach DIN 4108 Teil 3 bei vielen Formen des unbelüfteten Holzdachs der Fall. Da die Schadensfolgen schwerwiegend sind - die Holzkonstruktionen können völlig verrotten - kann man nicht oft genug vor dampfdicht eingepackten Holzkonstruktionen warnen. So geschehen bereits 1993 im Beitrag"Theorie und Praxis des unbelüfteten Steildachs"im Hinblick auf Steildachbausätze (db 1/ 1993). 2002 wurden Dächer mit Schieferdeckungen beschrieben, die aufgrund der Unterschreitung der Regeldachneigung mit unbelüfteten, wasserdichten Unterdächern konstruiert wurden (db 7/ 2002), und in db 1/ 2004 die schweren Schäden an unbelüfteten, mit Bleiblech gedeckten Dächern dargestellt. (...)"
- Die umfassende Kenntnis der aufgetretenen Schadensfälle habe schließlich dazu geführt, dass die Referenten beim Kongress ,Holzschutz und Bauphysik' im Jahr 2011 ein Konsenspapier bezüglich unbelüfteter Flachdächer in Holzbauweise abgefasst hätten, in dem es u.a. heiße:
"Der Einbau von Dampfsperren (sd 100 m) in außenseitig dampfdichten Holzkonstruktionen entspricht nicht mehr den Regeln der Technik. Sie unterbinden die sommerliche Umkehrdiffusion, die zur Trocknung des winterlichen Feuchteeintrags aus Dampftransport per Luftströmung (Konvektion) durch unvermeidliche Restleckagen erforderlich ist.
Dabei seien die "sieben goldenen Regeln für ein nachweisfreies Flachdach" formuliert worden, von den bei den streitgegenständlichen Gebäuden drei nicht erfüllt (insbesondere eine feuchtevariable Dampfbremse, die aufgrund der hier eingebauten Dampfsperre hier nicht gegeben ist) und drei unbekannt seien (Gutachten vom 27.10.2017 S. 29).
- In der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020 erläuterte der Sachverständige, dass der für Holzbau und Holzschutz vereidigte Sachverständige Moormann bei einer Tagung 2016 darauf hingewiesen habe, dass sich diese Erkenntnisse bereits im Jahr 2009 bei Planern und Ingenieuren durchgesetzt haben müssten (die vom Sachverständigen vorgelegte Publikation findet sich auf Bl. 493 ff. d.A., die einschlägige Passage auf S. 53 rechts unten).
Es sei zwar theoretisch ("unter Laborbedingungen") möglich, eine solche Konstruktion so dicht zu erstellen, dass keine Feuchtigkeit hineinkomme. Unter Realbedingungen auf der Baustelle sei es aber praktisch unmöglich, alle Anschlüsse dauerhaft dicht herzustellen (Ergänzungsgutachten S. 20), da diese Art und Weise der Dachkonstruktion "praktisch null Toleranz für Fehler" habe (Protokoll vom 7.3.2023). Dies führe dazu, dass mit der Zeit Feuchtigkeit eindringe, die wegen der dichten Konstruktion nicht mehr vollständig entweichen könne und damit mit fortdauernder Zeitdauer zu einem steigenden Feuchtigkeitsgehalt in der Konstruktion führe (Gutachten vom 27.10.2017 S. 27).
Im Hinblick auf die Feststellungen bei den am 31.5.2017 durchgeführten Bauteilöffnungen führte der Sachverständige aus, dass zwar eine großflächige Durchfeuchtung nicht habe festgestellt werden können; dies sei jedoch nicht überraschend, da die Feuchtigkeit in der Regel in der warmen Jahreszeit zurückgehe; im Ergänzungsgutachten vom 30.4.2018 (S. 15) ergänzte er, dass aufgrund der im Mai 2017 festgestellten Feuchtigkeit angenommen werden könne, dass die Dachkonstruktion im Winter 2016/17 durchfeuchtet gewesen sei.
Zur Prognose sei festzuhalten, dass die Feuchtigkeit weiter ansteigen und sich somit die Konstruktion zunehmend in einen kritischen Feuchtebereich verlegen werde. Die zunehmende Feuchtigkeit hat der Sachverständige auf S. 30 ff. des Gutachtens vom 27.10.2017 mit einem Simulationsprogramm prognostiziert. Die Anreicherung der Feuchtigkeit kumuliere im Lauf der Jahre, was nach einer Dauer von 10 bis 15 Jahren in den kritischen Bereich führen könne, wenn eine Porenluftfeuchte erreicht werde, die das Wachstum holzzerstörender Pilze begünstige. Damit sei die Konstruktion bauphysikalisch nicht dauerhaft funktionsfähig (Ergänzungsgutachten S. 12). In der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020 erklärte er, die Dächer seien "dem Tode geweiht".
Die Feuchtigkeit könne nicht schon bei der Erstellung eingedrungen sein, da in diesem Fall am Holz erkennbare Wasser- und Wasserablaufspuren vorliegen müssten, die er bei den Öffnungen nicht festgestellt habe (Prot. 19.11.2020).
bbb.
Gegen die Ansicht des Sachverständigen, die Dicht-Dicht-Konstruktion habe bereits 2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen, wendet sich vor allem die Bekl. Ziff. 2. Der Bekl. Ziff. 1 hat in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020 eingeräumt, dass ihm bekannt gewesen sei, dass die Konstruktion schadensanfällig sei, er habe sich auf die als Anlage K4 vorgelegte Einschätzung der Bekl. Ziff. 2 verlassen.
Die Bekl. Ziff. 2 macht geltend, dass nicht belüftete Dächer bis zur Neufassung der DIN 4108-3 im November 2014 zulässig gewesen sei. Zu berücksichtigen sei die Vermutung, dass die DIN-Norm den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche. Das OLG Hamm sei in der Entscheidung 24 U 14/20 davon ausgegangen, dass ein solches "Warmdach" bei Einhaltung handwerklicher und planerischer Sorgfalt noch 2015 zulässig gewesen sei, ebenso das Landgericht Würzburg in einer in IBR 2018, 1053 veröffentlichten Entscheidung.
cc.
Das Landgericht hat sich zutreffend und für den Senat gem. § 529 Abs. 1 ZPO bindend die Überzeugung gebildet, dass die hier geplante und ausgeführte Dachkonstruktion im Zeitpunkt der Planung (2011) und Ausführung (bis 2012) nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
Die Beklagte verweist zwar zutreffend darauf, dass eine Vermutung dafür besteht, dass kodifizierte technische Normen wie solche nach der DIN die allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben, weil diese Regelwerke zumeist auf Grund der vorherrschenden Ansicht der technischen Fachleute erstellt worden sind. Diese Vermutung ist jedoch widerlegbar insbesondere dann, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Norm veraltet oder überholt ist (OLG Rostock, Beschluss vom 23. September 2020 - 4 U 86/19 -, juris Rn. 4).
Dafür, dass die DIN 4108-3 spätestens bei Veröffentlichung der Neufassung der DIN 68800 im Februar 2012 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen hat, spricht schon, dass die Neufassung der DIN 68800 eine solche Ausführung ab diesem Zeitpunkt nicht mehr erlaubte. Der Sachverständige hat sich zwar nicht ausdrücklich zum Verhältnis dieser beiden DIN-Normen geäußert, aber nach den Anwendungsbereichen der beiden Normen (4108-3: Planung und Ausführung zum klimabedingten Feuchteschutz in Gebäuden - DIN 68800: Bemessung und Konstruktion von Hochbauten und Ingenieurbauwerken aus Holz) sind im vorliegenden Fall beide zu berücksichtigen. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Neufassung der DIN 68800 über einen Zeitraum von 12 Monaten entwickelt worden sei, was dafür spricht, dass die Vermutung, dass die unverändert fortbestehende DIN 4108-3 Mitte 2011 noch den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, durch die parallele Entwicklung einer verschärften Regelung zumindest entkräftet wurde.
aaa.
Die Bekl. Ziff. 2 hat eine Reihe von Quellen / Argumentationen gegen die Ausführungen des Sachverständigen vorgebracht, die der gerichtliche Sachverständige im schriftlichen Gutachten vom 24.5.2021 mit überzeugender Begründung entkräftet hat:
(1)
In der als Anlage B2/6 vorgelegten Dissertation von Bednar (veröffentlicht März 2012) werde auf eine Vielzahl von Publikationen aus den Jahren 1958 bis 2009 verwiesen, die bestätigten, dass die Problematik keine neue sei; in einer zitierten Veröffentlichung aus dem Jahr 2007 wird ausdrücklich auf das fehlende Rücktrocknungspotential und das hohe Schadensrisiko solcher Gründächer hingewiesen (S. 9 des Gutachtens vom 24.5.2021). Der Sachverständige verweist weiter auf eine in der Dissertation besprochene Untersuchung aus 2010, bei der es in 48% der untersuchten Dachaufbauten zu Feuchteschäden gekommen sei (S. 9).
(2)
Auch die auf S. 23 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten der Bekl. Ziff. 2 vom 12.1.2021 zitierten Publikationen von Zöller (Anlagen B2/8 bis B2/10) sprechen nicht gegen die Argumentation des gerichtlichen Sachverständigen, sondern stützen diese vielmehr:
In dem als Anlage B2/8 vorgelegten Aufsatz aus IBR 1/2011 steht als Fazit auf der Seite 24, dass unter Baustellenbedingungen "selbst bei sorgfältigem Arbeiten [...] kleinere Fehler nicht vermeidbar" seien und dass Konstruktionen so ausgelegt werden müssen, "dass kleine Fehler nicht zu gravierenden Schäden führen".
In dem in IBR 3/2012 veröffentlichten Aufsatz (Anlage B2/9) steht auf der ersten Seite (S. 38), dass "beidseits diffusionsdicht abgedeckte Holzdächer nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entsprechen" und es wird erörtert, ob mit den "neuen Regeln" - dies sind die 7 goldenen Regeln, die hier ohnehin nicht eingehalten sind (Gutachten vom 27.10.2017 S. 29) zukünftige Schäden vermeidbar seien. Das vom Autor gezogene Fazit auf der letzten Seite (S. 41) entspricht demjenigen im Aufsatz aus IBR 1/2011.
In der Anlage B2/10 (Aufsatz aus IBR 7/2015) wird ein Beispiel dafür präsentiert, wie selbst eine rechnerisch nachweisbare Konstruktion durch kleinste Schwächen gefährdet sein kann, weshalb der Autor auch unter Berücksichtigung der neuen Anforderungen von dieser Konstruktion abrät.
(3)
Der Sachverständige V. führt hierzu aus, dass es durchaus Dächer gebe, die eigentlich nicht funktionieren dürften, aber keine Schäden aufweisen. Ein solcher Ausnahmefall sei vorliegend nicht gegeben, da bei den Bauteilöffnungen Auffeuchtungen festgestellt worden seien (Gutachten vom 24.5.2021, S. 10). Diese Bauart habe ein sehr hohes Gefährdungspotenzial, es gebe "praktisch null Toleranz für Fehler" (Protokoll vom 7.3.2023)
(4)
Die Bekl. Ziff. 2 berief sich weiter auf eine Untersuchung aus dem Jahr 2014, in der 1.657 einschlägig tätige Sachverständige befragt worden seien, von denen 141 geantwortet hätten (Anlage B2/11). Hiervon hätten 50% schon Schadensfälle an solchen Konstruktionen begutachtet. Der Sachverständige V. führt hierzu unter anderem aus, dass nach der Studie 16 von 28 dokumentierten Dächern vollständig hätten erneuert werden müssen; ein solcher Anteil von versagenden Baukonstruktionen könne nicht als normal angesehen werden (Gutachten vom 24.5.2021 S. 10).
bbb.
Die von der Bekl. Ziff. 2 angeführte Rechtsprechung steht den Ausführungen des Sachverständigen nicht entgegen:
Das Urteil des OLG Hamm vom 3. Dezember 2020 (I-24 U 14/20, juris Rn. 68) ging zwar davon aus, dass eine solche unbelüftete Dachkonstruktion sehr schadensträchtig sei, aber nach der DIN 4108 im Jahr 2009 (und auch nach der ab 11/2014 geltenden Neufassung der DIN 4108) zulässig sei. Dem Urteil ist jedoch nichts dazu zu entnehmen, dass sich das Gericht bzw. der dort tätige Sachverständige mit der Frage befasste, ob die DIN noch den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
Auch das Landgericht Würzburg (in IBR 2018, 1054 findet sich nur eine Entscheidungsbesprechung, das Urteil selbst ist nicht veröffentlicht) ging davon aus, dass die Planung einer nicht belüfteten Dachkonstruktion fehleranfälliger im Hinblick auf Feuchtigkeitsschäden ist und danach im Rahmen der Planung mit einem höheren Detaillierungsgrad hinsichtlich der Materialanforderungen gearbeitet werden muss. Aus der Entscheidungsbesprechung ist weder ersichtlich, wann das Bauvorhaben ausgeführt wurde, noch, ob sich das Gericht mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob die DIN 4108-3 zum maßgeblichen Zeitpunkt noch den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
ccc.
Zusammengefasst ergibt sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen V., dass die hier ausgeführte Dicht-Dicht-Dachkonstruktion ab 2009, spätestens 2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Die Ausführungen in den Publikationen von Oswald und Moormann sind eindeutig und werden für die Jahre 2011 und 2012 durch die von der Bekl. Ziff. 2 vorgelegten Veröffentlichungen von Zöller bestätigt. Aus den übrigen von der Bekl. Ziff. 2 vorgelegten Publikationen ergibt sich zwar nicht ausdrücklich, dass diese Konstruktion nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche, sie bestätigen jedoch deutlich die vom Sachverständigen V. geschilderte Problematik dieser Konstruktion und das damit verbundene Risiko. Damit hat sich diese Konstruktion ausweislich dieser Publikationen in der Vergangenheit gerade nicht bewährt und entsprach damit nicht (mehr) den allgemein anerkannten Regeln der Technik.
ddd.
Auf dieser Grundlage durfte ein (Fach-)Planer eine solche Konstruktion nicht planen, ohne ausdrücklich auf das damit verbundene Risiko hinzuweisen. Dafür genügt nicht der Hinweis, dass diese Konstruktion kritisch oder schadensanfällig ist, erforderlich wäre vielmehr der Hinweis, dass bei Verwirklichung dieses Risikos die Gefahr groß ist, dass nach 10 bis 15 Jahren die gesamte Dachkonstruktion erneuert werden muss.
3.
Der Bekl. Ziff. 1 haftet gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB für die durch diesen Mangel verursachten Schäden.
a.
Der Bekl. Ziff. 1 schuldete als planender Architekt ein den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechendes Gebäude. Da dies hinsichtlich der Dachkonstruktion nicht der Fall ist, war die Leistung mangelhaft i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB.
b.
Der Bekl. Ziff. 1 hat die mangelhafte Planung zu vertreten (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen musste nicht nur ein Fachplaner, sondern auch jeder ein Gebäude planende Architekt spätestens ab dem Jahr 2011 wissen, dass der geplante und realisierte Dachaufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Der Sachverständige führte in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020 unter Berufung auf die Publikationen von Oswald (2009) und Moormann (2016) aus, dass sich die Erkenntnisse über die Problematik dieser Konstruktion bereits im Jahr 2009 bei Planern und Ingenieuren hätte durchgesetzt haben müssen und verwies darauf, dass die Deutsche Bauzeitung, in der der Artikel von Oswald 2009 erschien, "jeder Architekt haben sollte" (S. 28 Gutachten vom 27.10.2017). Der Beklagte 1 hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, gewusst zu haben, dass sich die geplante Konstruktion in manchen Ausführungen als mangelhaft erwiesen hat. Er wusste also um das mit der Konstruktion verbundene Risiko und hat sie dennoch geplant.
c.
Der Verantwortlichkeit des Bekl. Ziff. 1 stünde nicht entgegen, wenn der realisierte Dachaufbau bereits vor der Beauftragung des B1 vorgesehen war, noch, dass er gegen die Dachkonstruktion "Einwände" vorgebracht habe, die zur Einholung der als Anlage K4 vorgelegten Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 führte.
aa.
Der Bekl. Ziff. 1 beruft sich hinsichtlich des 1. Bauabschnitts ohne Erfolg darauf, dass der Dachaufbau durch die nicht von ihm erstellte Entwurfs- und Genehmigungsplanung vorgegeben gewesen sei. Der Bekl. Ziff. 1 war mit der Ausführungsplanung nach LPh 5 i.S.d. § 33 S. 2 Nr. 5 HOAI 2009 beauftragt. Es würde seiner Haftung daher nicht entgegenstehen, wenn er auf der Grundlage der nicht von ihm erstellten Genehmigungsplanung die Ausführungsplanung unter Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik erstellt hätte, ohne die Auftraggeber darauf hinzuweisen. Denn ein früherer Planungsmangel entbindet den Architekten nicht von der Verpflichtung, die Vorarbeiten insbesondere die Entwurfsplanung aus Leistungsphase nochmals kritisch zu hinterfragen und etwaige Mängel in der deutlich detailgenaueren (und höher vergüteten) Ausführungsplanung abzuändern. Die Ausführungsplanung hat als selbstständige Leistungsphase eine eigenständige Bedeutung. Die Ausführungsplanung muss die Vorplanungen (Entwurfs-/Genehmigungsplanung) konkretisieren und überarbeiten. Vorhandene Fehlplanungen dürfen nicht kritiklos fortgeschrieben werden (OLG München, Beschluss vom 12. Dezember 2016 - 27 U 3088/16 Bau -, juris Rn. 10 f.).
Im Übrigen haben die Kläger vorgetragen, dass der Dachaufbau im Detail erst bei der Ausführungsplanung erstellt wird. Dies hat der Bekl. Ziff. 1 nicht bestritten und es ist auch nachvollziehbar, da es im Rahmen der Genehmigungsplanung nicht darauf ankommt, ob eine Dampfsperre oder -bremse geplant wird. Dies wird auch durch die von der G. vorgelegten Genehmigungspläne (Anlage G. 4 / Anlagenheft SH Kl. OLGA), bestätigt, denen keine Details zur Planung der Dachkonstruktion zu entnehmen sind.
bb.
Der Bekl. Ziff. 1 hat in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020 erklärt, dass ihm bekannt gewesen sei, dass die Konstruktion schadensanfällig sei. Aufgrund seiner "Einwände" habe der für die G. tätige Zeuge L. die als Anlage K4 vorgelegte Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 eingeholt, was die Kläger nicht bestritten haben.
Das Vorbringen des Bekl. Ziff. 1, er habe gegen die vorgegebene Konstruktion "Einwände" vorgebracht, genügt nicht, um der Haftung zu entgehen. Denn der Bekl. Ziff. 1 schuldete eine Planung, die den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Wie bei einem Bauvertrag kann auch zwischen Architekt und Auftraggeber eine von den allgemein anerkannten Regeln der Technik abweichende Ausführung vereinbart werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Bauvertrag können die Parteien eine Vereinbarung treffen, nach der die Bauausführung hinter den aktuellen oder den künftigen allgemein anerkannten Regeln der Technik, soweit deren Einführung bereits absehbar ist, zurückbleibt. Dies erfordert, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und die mit der Nichteinhaltung verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen. Ohne eine entsprechende Kenntnis kommt eine rechtsgeschäftliche Zustimmung des Auftraggebers zu einer hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung regelmäßig nicht in Betracht. Die Parteien können eine solche Vereinbarung auch nach Vertragsschluss treffen (BGH, Urteil vom 14. November 2017 - VII ZR 65/14 -, BGHZ 217, 13-24, Rn. 29; Senat, Urteil vom 26. Oktober 2021 - 10 U 336/20 -, juris Rn. 114). Dies Grundsätze sind auf den Architektenvertrag übertragbar, auch dort setzt eine vertragliche Risikoübernahme durch den Auftraggeber voraus, dass der Auftraggeber Bedeutung und Tragweite des in der Abänderung der Planung liegenden Risikos erkannt hat (BGH NJW 2016, 2430 [OLG Köln 24.02.2016 - 16 U 50/15] Rn. 72; BGH, NJW 2013, 684 [BGH 20.12.2012 - VII ZR 209/11] Rn. 25), was eine entsprechende Aufklärung durch den Architekten voraussetzt.
Um diesen Anforderungen zu genügen, hätte der Hinweis, dass diese Konstruktion kritisch oder schadensanfällig ist, nicht genügt, erforderlich gewesen wäre vielmehr der Hinweis, dass bei Verwirklichung dieses Risikos die Gefahr groß ist, dass nach 10 bis 15 Jahren die gesamte Dachkonstruktion erneuert werden muss, da hierin nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen das Risiko des streitgegenständlichen Dachaufbaus liegt. Der Bekl. Ziff. 1 behauptet schon nicht, dass er dies dem Zeugen L. mitgeteilt habe. Erst recht nicht behauptet er, dass er dies den Bauherren selbst mitgeteilt habe.
cc.
Der Haftung des Bekl. Ziff. 1 steht auch nicht entgegen, dass die G. aufgrund seiner "Einwände" die als Anlage K4 vorgelegte Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 einholte. Der Bekl. Ziff. 1 erklärte hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020, dass ihm die Bekl. Ziff. 2 als Sachverständigenbüro bekannt gewesen sei, das auch bei Gericht tätig sei, weshalb er davon ausgegangen sei, dass er sich auf "das Gutachten" der Bekl. Ziff. 2 berufen können. Der "normale" Architekt müsse es nicht besser wissen als der Sonderfachmann.
Im Schreiben der Bekl. Ziff. 2 vom 6.5.2011 (Anlage K4) wird unter Ziff. 1. zunächst der geplante Dachaufbau wiederholt (den der Zeuge L. telefonisch mitgeteilt hatte). Dann wird die Frage formuliert, ob "eher eine diffusionsoffene Dampfbremse [...] oder eine Dampfsperre an der Sparrenunterseite angebracht werden soll". Diese Frage wird dahin beantwortet, dass "in jedem Fall eine Dampfsperre [...] eingebaut werden" solle, allerdings unter der Voraussetzung, dass der Dachaufbau vor dem Anbringen der Dampfsperre trocken sei und die Holzbauteile keine erhöhten Feuchtewerte aufweisen, die Dampfsperre sei allseitig dauerhaft anzuschließen, Durchdringungen seien zu vermeiden.
Die Bekl. Ziff. 2 ist ausweislich ihres Briefkopfs ein Ingenieurbüro für Bauphysikalische Beratung ("Schallschutz - Lärmschutz - Raumakustik - Feuchtigkeitsschutz - Wärmeschutz", Anlage K4). Die Bekl. Ziff. 2 ist zwar gegenüber dem Bekl. Ziff. 1 als Sonderfachmann anzusehen im Hinblick auf die hier relevante bauphysikalische Frage. Die Mitwirkung eines Sonderfachmannes entlastet den planenden Architekten jedoch nicht schlechthin, sondern nur, wenn die konkrete fachspezifische Frage nicht zum Wissensbereich des Architekten gehört; vom Architekten kann eine Mitprüfung neben dem Sonderfachmann nur dort erwartet werden, wo er über die notwendigen fachspezifischen Kenntnisse verfügt. Eine Haftung kommt jedoch in Betracht, wenn das Erkennen eines Mangels, der von einem Sonderfachmann verursacht wurde, keine fachspezifischen Kenntnisse erfordert (BGH, Urteil vom 14. Februar 2001 - VII ZR 176/99 -, BGHZ 147, 1-7, juris Rn. 18; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 2489 m.w.N.). Entscheidend ist daher, ob dem Architekten eine Überprüfung der Leistungen des Sonderfachmanns möglich und zumutbar ist und ob sich ihm dabei Bedenken aufdrängen mussten (BGH, Urteil vom 26. Januar 1996 - V ZR 264/94 -, juris Rn. 15 f; Werner/Pastor, a.a.O.).
Da auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen V. davon auszugehen ist, dass die hier ausgeführte Dicht-Dicht-Konstruktion spätestens Jahr 2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach und dass es sich dabei um Wissen handelt, das von einem Architekten erwartet werden kann, mussten sich dem Bekl. Ziff. 1 trotz der Vorlage der Anlage K4 Bedenken aufdrängen. Denn in der Anlage K4 wurden zwar Anforderungen formuliert, die der mit der Konstruktion verbundenen Problematik begegnen sollten. Der Bekl. Ziff. 1 musste jedoch wissen, dass eine solche Konstruktion in der Praxis kaum dicht ausgeführt werden kann und dass im Falle bestehender Undichtigkeiten auf Grund der sich über die Jahre kumulierenden Feuchtigkeit ein erhebliches Risiko für die Haltbarkeit der Konstruktion entsteht; er räumte auch selbst ein, dass ihm bekannt gewesen sei, dass die Konstruktion schadensanfällig sei. Da ihm die Schadensträchtigkeit des gewählten Dachaufbaus somit nicht nur hätte bewusst sein müssen, sondern sie ihm auch bekannt war, war für ihn auch klar erkennbar, dass das mit dieser Konstruktion verbundene Risiko durch die Vorgaben in der Anlage K4 für den Bekl. Ziff. 1 erkennbar nicht entscheidend minimiert wird, weshalb ihn dieses Schreiben nicht entlastet. Hinzu kommt, dass sich die Bekl. Ziff. 2 in der als Anlage K4 vorgelegten Stellungnahme vom 6.5.2011 nicht ausdrücklich zum geplanten Dachaufbau äußerte, sondern ausdrücklich nur die Frage beantwortete, ob eine Dampfsperre oder Dampfbremse an der Sparrenunterseite angebracht werden solle.
d.
Die Planungs-Leistung des Bekl. Ziff. 1 war daher mangelhaft mit der Folge, dass er gem. §§ 634 Nr. 4, 280 BGB im Wege des Schadensersatzes die Kosten für die Mangelbeseitigung schuldet. Nachdem der Mangel sich im Bauwerk verwirklicht hat, ist eine Nacherfüllung durch Erstellung einer mangelfreien Planung nicht mehr möglich und den Klägern steht ein Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung gem. § 280 Abs. 1 BGB zu, der nicht den fruchtlosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung voraussetzt.
Nach der neueren Rechtsprechung des BGH kann der Auftraggeber von seinem Architekten wegen der im Bauwerk realisierten Mängel keine fiktiven Mangelbeseitigungskosten verlangen, der Anspruch ist vielmehr auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags gerichtet (BGH NJW 2021, 53 [BGH 08.10.2020 - VII ARZ 1/20] LS 2). Dies entspricht dem von den Klägern geltend gemachten (S. 7 der Klagschrift) Vorschussanspruch.
4.
Der Anspruch ist aufgrund der Überlassung der fachplanerischen Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 vom 6.5.2011 (Anlage K4) um 1/4 zu kürzen.
a.
Anders als vom Landgericht angenommen, ist der Anspruch gegen den Bekl. Ziff. 1 nicht aufgrund eines Verschuldens der G. zu kürzen.
Das Landgericht hat ein Verschulden der G. schon deshalb angenommen, weil der Zeuge L. der Bekl. Ziff. 2 den geplanten Dachaufbau lediglich telefonisch mitgeteilt hat. Dieser Umstand war jedoch nicht kausal für den Mangel am Gebäude, weil die Bekl. Ziff. 2 den geplanten Dachaufbau in der Anlage K4 zutreffend wiedergegeben hat.
Zwischen den Parteien ist die Rolle der G. bei diesem Bauvorhaben streitig. Die G. bringt als Streithelferin der Kläger vor, dass sie nur die Rolle des wirtschaftlichen Betreuers und keine technischen Tätigkeitspflichten gehabt habe sie habe die Baumaßnahme organisiert, Verträge geschlossen und abgerechnet und sei damit nur wirtschaftlicher Betreuer der Bauherren gewesen. Der Bekl. Ziff. 1 verweist darauf, dass die Regelungen in den Baubetreuungsverträgen (Anlage G. 2, Anlagenheft SH Kl. OLGA) nicht zum Auftreten der G. passten, die G. habe der Bekl. Ziff. 1 den wirtschaftlichen Rahmen vorgegeben und die Baugenehmigung (bzgl. des 1. BA) überlassen; der Zeuge L. sei Bauingenieur und habe im Hinblick auf wirtschaftliche Details maßgeblichen Einfluss auf die Planung gehabt und vorgegeben, wie gebaut werde. Zwar kann die G. ähnlich wie ein Projektsteuerer als verlängerter Arm des Bauherrn angesehen werden (vgl. zum Projektsteuerer: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11 Rn. 836; BGH, Urteil vom 12. März 2015 - VII ZR 173/13 -, juris Rn. 46) mit der Folge, dass Fehler den Bauherren gem. §§ 254 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1, 278 S. 1 BGB zuzurechnen sein können.
Entscheidend für die Frage der Zurechnung ist jedoch nicht, welche Pflichten die G. im Verhältnis zu den Bauherren hatte oder die Qualifikation des für sie handelnden Zeugen L., sondern, ob sie zur Erfüllung von Pflichten / Obligationen der Bauherren gegenüber dem Bekl. Ziff. 1 als planenden und bauüberwachenden Architekten tätig wurde.
§ 254 Abs. 1 S. 1 BGB setzt voraus, dass bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat. Dieses Verschulden bedeutet nicht die vorwerfbare Verletzung einer gegenüber einem anderen bestehenden Leistungspflicht, sondern ein Verschulden in eigener Angelegenheit. Es handelt sich um ein Verschulden gegen sich selbst, um die Verletzung einer im eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit. Nach § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB, der sich auch auf § 254 Abs. 1 BGB bezieht, ist § 278 BGB entsprechend anwendbar. Dem Geschädigten kann die schuldhafte Mitverursachung des Schadens durch Dritte entgegengehalten werden, wenn er sich dieser Personen zur Erfüllung der ihn aus § 254 Abs. 1 BGB im eigenen Interesse treffenden Obliegenheit bedient hat (BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06 -, BGHZ 179, 55-71, juris Rn. 30; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11 Rn. 824). Zur Erfüllung eines Bauvertrages sind in zahlreichen Fällen Mitwirkungshandlungen des Bestellers erforderlich. Sofern sich aus dem Gesetz oder den vertraglichen Vereinbarungen nichts Anderes ergibt, handelt es sich bei diesen Mitwirkungshandlungen regelmäßig um Obliegenheiten des Bestellers (BGH a.a.O. Rn. 34). So trifft den Besteller die Obliegenheit, dem ausführenden Unternehmer und dem bauaufsichtsführenden Architekten einwandfreie Pläne zur Verfügung zu stellen (BGH a.a.O. Rn. 36).
aa.
Der Bekl. Ziff. 1 macht geltend, dass die G. die Dachkonstruktion vorgegeben habe. Dies ist strittig, aber unerheblich. Denn den Bauherren trifft keine Obliegenheit, dem planenden Architekten eine funktionierende Konstruktion vorzugeben; es ist vielmehr Aufgabe des planenden Architekten, die Vorstellungen des Bauherrn in einer Weise umzusetzen, dass das Bauwerk in technischer Sicht funktionsfähig ist.
bb.
Allerdings darf der Auftraggeber die Baumaßnahme nicht ohne Weiteres auf der Grundlage offenkundiger Risiken vornehmen lassen, denn der Auftraggeber, dem sich auf Grund der Kenntnis tatsächlicher Umstände eine bestimmte Gefahrenlage aufdrängen muss, verstößt regelmäßig gegen die in seinem eigenen Interesse gem. § 254 Abs. 1 BGB bestehende Obliegenheit, sich selbst vor Schaden zu bewahren, wenn er die Augen vor der Gefahrenlage verschließt und das Bauvorhaben ohne Weiteres durchführt (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12 -, juris Rn. 29; Urteil vom 12. März 2015 - VII ZR 173/13 -, juris Rn. 43).
Nach den Ausführungen des Sachverständigen musste es zwar einem Architekten bekannt sein, dass die streitgegenständliche Dicht-Dicht-Konstruktion nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Für die Bauherren selbst war dies weder erkennbar noch offenkundig und dies kann auch nicht für die G. angenommen werden: Zwar ist der Zeuge L. unstreitig Bauingenieur, es gibt jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass er in die Architektenliste eingetragener Architekt oder als Architekt tätig ist und sich mit solchen Dachkonstruktionen auskennen musste.
b.
Eine Anspruchskürzung ergibt sich hinsichtlich der Gebäude des 1. Bauabschnitts auch nicht aus einem Verschulden des mit den LPh 1 bis 4 beauftragten Architekten. Beim 1. Bauabschnitt war der Bekl. Ziff. 1 erst ab der LPh 5 (Ausführungsplanung) beauftragt. Der nicht mit allen LPh beauftragte Architekt hat seine eigenen Leistungen voll verantwortlich selbst zu erbringen. Die Vorleistungen muss er zwar nicht ohne Anhaltspunkte auf ihre Richtigkeit überprüfen. Vielmehr haftet er dem Bauherrn insoweit nur dann, wenn er bei durchschnittlich zu erwartenden Kenntnissen eines Architekten den Fehler des vorher tätigen Kollegen bemerken muss. Ein Mitverschuldenseinwand scheidet aus, wenn die nacheinander tätigen Architekten beide Planungsleistungen erbringen. Das gilt insbesondere für den Fall, dass der erste Architekt die Leistungsphasen 1 bis 4 und der zweite Architekt die Leistungsphase 5 und ggf. weitere Leistungsphasen in Auftrag hatte. Sowohl der für die Entwurfsplanung als auch der für die Ausführungsplanung zuständige Architekt tragen die volle Planungsverantwortung, ohne sich durch den jeweils anderen entschuldigen zu können (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11 Rn. 831).
Im Übrigen ist aufgrund des Vorbringens der Kläger, das durch die Genehmigungspläne bestätigt wird (auf die Ausführungen unter oben 3.c.aa. wird Bezug genommen), davon auszugehen, dass der Dachaufbau im Detail erst bei der Ausführungsplanung erstellt wird.
c.
Der Anspruch ist jedoch gem. §§ 254 Abs. 1 S. 1, 278 BGB um 1/4 zu kürzen, weil die Kläger - vertreten durch die G. - dem Bekl. Ziff. 1 die Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 vom 6.5.2011 (Anlage K4) überlassen hatte, ohne auf die sich aus der geplanten Gesamtkonstruktion ergebenden Gefahren und dem damit verbundenen Verstoß der Planung gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik aufmerksam zu machen.
aa.
Grundsätzlich haftet der Architekt/Ingenieur für Fehler anderer nur, wenn der Fehler auf seinen unzureichenden Vorgaben beruht, wenn er einen unzuverlässigen Sachverständigen ausgewählt hat oder wenn er Mängel eines Gutachtens nicht beanstandet, die nach den von einem Architekten zu erwartenden Kenntnissen erkennbar sind (BGH, Urteil vom 8. Mai 2003 - VII ZR 407/01 -, juris Rn. 21; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11 Rn. 833). Die ersten beiden Gesichtspunkte spielen hier keine Rolle. Mit welcher Intensität der Architekt die Angaben von Sonderfachleuten überprüfen muss, ist eine Frage des Einzelfalls (Kniffka/Koeble a.a.O. Rn. 834). Wie oben unter 3.b. ausgeführt, hätte der Bekl. Ziff. 1 aufgrund der von ihm zu erwartenden Kenntnisse als planender Architekt wissen müssen, dass die vorgesehene Konstruktion nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Hinzu kommt, dass hier keine Planung eines Sonderfachmanns vorlag, die der Bekl. Ziff. 1 als planender Architekt übernahm, sondern lediglich eine Stellungnahme, in der vorgegeben war, was bei der geplanten Konstruktion zu berücksichtigen sei. Diese Stellungnahme setzte sich aber nicht mit dem Problem auseinander, dass diese Konstruktion nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, was der Bekl. Ziff. 1 hätte erkennen müssen.
bb.
Maßgeblich ist jedoch auch hier, ob eine Obliegenheitspflichtverletzung der Bauherren im Verhältnis zum planenden Architekten vorliegt, da Grundlage für die Zurechnung eines Verschuldens der Bekl. Ziff. 2 § 254 Abs. 2 S. 2 BGB i.V.m. § 278 BGB ist, der voraussetzt, dass der Fachplaner Erfüllungsgehilfe der Bauherren war.
aaa.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, juris Rn. 30, 36) trifft den Auftraggeber in seinem Vertragsverhältnis zum bauaufsichtsführenden Architekten regelmäßig die Obliegenheit, diesem einwandfreie Pläne zur Verfügung zu stellen. Der bauaufsichtsführende Architekt kann seine Aufgabe, eine mangelfreie Errichtung des Bauwerks herbeizuführen, nur auf der Grundlage mangelfreier Pläne sinnvoll wahrnehmen. Solche zu übergeben, liegt daher im eigenen Interesse des Auftraggebers. Überlässt er dem bauaufsichtsführenden Architekten fehlerhafte Pläne, verletzt er dieses Interesse im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst mit der Folge einer Anspruchskürzung nach §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 BGB , weil sich der Bauherr des Architekten zur Erfüllung der ihn aus § 254 Abs. 1 BGB im eigenen Interesse treffenden Obliegenheit bedient hat.
bbb.
Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass die Planung des Dachaufbaus die von einem Gebäudeplaner zu erwartenden Fachkenntnisse nicht überschritt. Der Bekl. Ziff. 1 war daher für die Planung des Dachaufbaus nicht auf eine Fachplanung angewiesen mit der Folge, dass die Kläger nicht ohne Weiteres die Verpflichtung traf, dem Bekl. Ziff. 1 eine Fachplanung zur Verfügung zu stellen.
Dem Besteller obliegt es zwar, dem mit der Planung beauftragten Architekten mangelfreie Planungsgrundlagen zur Verfügung zu stellen. Sind die überlassenen Planungsgrundlagen mangelhaft, muss der Besteller sich die Mitverursachung des infolge einer mangelhaften Planung eingetretenen Schadens durch diesen gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurechnen lassen, weil er sich dieses Architekten zur Erfüllung der ihn aus § 254 Abs. 1 BGB im eigenen Interesse treffenden Obliegenheit bedient hat. Dies gilt aber dann nicht, wenn es sich dabei um Planungsgrundlagen handelt, die der Architekt als eigene Leistung schuldet. Denn dann kann der Architekt nicht erwarten, dass der Besteller ihm diese Grundlagen zur Verfügung stellt (BGH, Urteil vom 14. Juli 2016 - VII ZR 193/14 -, juris Rn. 17, 18 zur Überlassung fehlerhafter Pläne an den mit der Planung der Außenanlagen beauftragten Architekten). Da die Planung des Dachaufbaus in die vom Bekl. Ziff. 1 als Architekten zu erwartende Kompetenz fiel, schuldete er diese Planung als eigene Leistung. Die Kläger des 1. Bauabschnitts erfüllten mit der Überlassung der Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 (Anlage K4) daher keine sich unmittelbar aus dem Architektenvertrag ergebende Obliegenheit, eine vom Bekl. Ziff. 1 benötigte Planungsunterlage zur Verfügung zu stellen mit der Folge, dass die Bekl. Ziff. 2 auf dieser Grundlage nicht als Erfüllungsgehilfe der Kläger i.S.d. § 278 BGB angesehen werden kann.
ccc.
Eine Obliegenheitspflichtverletzung der Kläger des 1. Bauabschnitts ergibt sich jedoch daraus, dass sie dem Bekl. Ziff. 1, nachdem er Bedenken gegen den zu diesem Zeitpunkt vorgesehenen und zwischenzeitlich umgesetzten Dachaufbau geäußert hatte, durch die G. die als Anlage K4 vorgelegte Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 übersandt hatte.
(1)
Der Bekl. Ziff. 1 hatte bereits erstinstanzlich vorgebracht, dass er Rücksprache mit dem Zeugen L. gehalten und um Abklärung mit einem Bauphysiker gebeten habe, weil es damals schon zu einzelnen Schäden bei Dachkonstruktionen mit einem vergleichbaren Aufbau gekommen sei; dies habe die Klägerin zur Einholung der Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 veranlasst. Die Kläger und ihre Streithelferin hatten dieses Vorbringen nicht bestritten, sondern lediglich vorgebracht, dass sich nicht mehr aufklären ließe, ob die Bekl. Ziff. 2 auf Veranlassung des Bekl. Ziff. 1 eingeschaltet worden sei. Auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2022 erklärte der Bekl. Ziff. 1, er habe Einwände gegen die Konstruktion vorgebracht, weil sie sich in manchen Ausführungen als mangelhaft erwiesen habe. Damit habe er gemeint, dass in Gebäuden, in denen dies verwendet wurde, Mängel festgestellt worden seien; dies habe nicht alle Gebäude betroffen, es seien Durchfeuchtungen aufgetreten. Näher habe er dies nicht erläutert, da Herr L. Bauingenieur sei.
Auf der Grundlage dieses unstreitigen Vorbringens hat der Senat davon auszugehen, dass dem Bekl. Ziff. 1 die als Anlage K4 vorgelegte Stellungnahme übersandt wurde, nachdem er Bedenken wegen eingetretener Schäden bei derartigen Dachkonstruktionen geäußert hatte.
(2)
Die Bauherren des 1. Bauabschnitts bzw. die für sie handelnde G. waren zwar nicht aus dem abgeschlossenen Architektenvertrag verpflichtet, dem Bekl. Ziff. 1 eine Fachplanung für den Dachaufbau zur Verfügung zu stellen, weil der Bekl. Ziff. 1 als planender Architekt die nötigen Kenntnisse haben musste, um den Dachaufbau mangelfrei zu planen. Nachdem der Bekl. Ziff. 1 aber Bedenken gegen den zum damaligen Zeitpunkt vorgesehenen Dachaufbau äußerte - die zwar im Hinblick auf eine Enthaftung des Bekl. Ziff. 1 nicht ausreichend, aber objektiv berechtigt waren, war für die Kläger bzw. die für sie handelnde G. klar erkennbar, dass sich der Bekl. Ziff. 1 darauf verlassen würde, dass die ihr schriftlich überlassene Stellungnahme der Fachplanerin zutreffend sein würde. Aus dem Umstand, dass die durch die G. vertretenen Kläger in einer Situation, in der aufgrund der Bedenkenäußerung für sie klar erkennbar war, dass sich der Bekl. Ziff. 1 auf die Stellungnahme des Bauphysikers verlassen würde, ergibt sich die Obliegenheit im eigenen Interesse zur Überlassung einer fachlich zutreffenden bauphysikalischen Stellungnahme. Wenn ein Bauherr, wenn auch nur überobligatorisch, auf Nachfrage seines Architekten fachliche Hinweise und Auskünfte erteilt, müssen diese schon im eigenen Interesse des Bauherrn zutreffend sein. Der Architekt darf dabei neben einer zutreffenden Auskunft auch die Erteilung von Hinweisen erwarten, die nach Treu und Glauben im Zusammenhang mit der Auskunft zu erteilen sind, wenn der Architekt ein mangelfreies Werk errichten soll. Damit übernahmen die Kläger gegenüber Bekl. Ziff. 1 hier nicht nur die Obliegenheit einer ordnungsgemäßen Planung der Dampfbremse/Dampfsperre, sondern auch als weitere Obliegenheit die Erfüllung der in diesem Zusammenhang anfallenden Leistungstreuepflichten wie Hinweis- und Aufklärungspflichten.
(3)
Diese Pflicht wurde durch die Übersendung der Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 vom 6.5.2011 (Anlage K4) objektiv verletzt:
Die Anlage K4 war zwar inhaltlich nicht falsch, setzte sich aber mit dem eigentlichen Problem nicht auseinander; aus ihr ergibt sich insbesondere nicht, dass der geplante Dachaufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, obwohl dies - insbesondere einer Fachplanerin - bekannt sein musste.
Der Sachverständige V. führte hierzu im Gutachten vom 27.10.2017 (S. 27) aus, dass die in der Anlage K4 zur Holzfeuchte und der Notwendigkeit des dauerhaft dichten Anschlusses der Dampfsperre gemachten Vorgaben zwar zutreffend seien, aber in der Realität ein dauerhafter und dichter Anschluss nicht hergestellt werden könne, da selbst bei handwerklich guter Verarbeitung Undichtigkeiten kaum zu vermeiden seien. Die Aussagen in der Stellungnahme seien "rein auf die dichte Bahn bezogen" zutreffend und habe dem damaligen Stand der DIN 4108. Die Beantwortung der Fragen in der Anlage K4 sei daher technisch nicht richtig, da damit keine dauerhaft funktionsfähige Leistung zu erreichen sei. Die DIN 4108 war schon im Jahr 2011 überholt und entsprach nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik; die Einwendungen der Bekl. Ziff. 2 gegen diese Beurteilung des Sachverständigen verfangen nicht, auf die Ausführungen hierzu oben unter B.2.b. wird Bezug genommen.
Nach dem Inhalt der Stellungnahme vom 6.5.2011 war die Bekl. Ziff. 2 mit der Beantwortung der Frage beauftragt, ob eine diffusionsoffene Dampfbremse oder eine Dampfbremse angebracht werden soll. Auch wenn diese Frage für sich gesehen "rein auf die dichte Bahn bezogen" richtig beantwortet wurde, war der Bekl. Ziff. 2 der vorgesehene komplette Dachaufbau zutreffend übermittelt worden und sie hätte daher erkennen müssen, dass dieser nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, und hierauf in ihrer Stellungnahme hinweisen müssen. Denn auch einen Auftragnehmer, der seine Werkleistung für sich gesehen mangelfrei erbracht hat, können aufgrund der nach Treu und Glauben vorzunehmenden Auslegung des Vertrags gem. §§ 133, 157 BGB Aufklärungspflichten treffen; dies gilt insbesondere dann, wenn er - wie die Bekl. Ziff. 2 als Fachplanerin - überlegene Fachkunde hat im Vergleich zu den Übrigen am Bau Beteiligten (BGH, Urt. v. 19. 5. VII ZR 24/08, NZBau 2011, 483 [BGH 19.05.2011 - VII ZR 24/08] Rn. 25). Da diese eine entsprechende Aufklärungspflicht einer mit dieser Fragestellung beauftragten Fachplanerin begründet, stellt die Überlassung dieser fachplanerischen Stellungnahme ohne einen Hinweis auf Bedenken gegen die Gesamtkonstruktion durch die Kläger des 1. Bauabschnitts - vertreten durch die G. - eine objektive Obliegenheitsverletzung im Verhältnis zur Bekl. Ziff. 1 dar.
(4)
Die Kläger konnten zwar selbst nicht erkennen, dass der geplante Dachaufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Da sie sich hierbei bei der Erfüllung der sich aus der Überlassung der fachplanerischen Stellungnahme ergebenden Auskunftspflicht der Bekl. Ziff. 2 bedienten, müssen sie sich deren Verschulden gem. § 278 S. 1 BGB zurechnen lassen. Entgegen der Ansicht der G. kommt eine Zurechnung des Verschuldens eines Dritten nicht nur im Hinblick auf Haupt-, sondern auch bei der Verletzung von Nebenpflichten auf der Grundlage von § 278 S. 1 BGB in Betracht (BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 - X ZR 59/11 -, BGHZ 193, 60-67, juris Rn. 13 f.; BeckOGK/Schaub, 1.12.2022, BGB § 278 Rn. 94).
ddd.
Zwar hatten bei Überlassung der Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 vom 6.5.2011 nur die Bauherren des 1. Bauabschnitts (Kläger Ziff. 9 bis 16) bereits einen Baubetreuungsvertrag mit der G. abgeschlossen, weshalb zu diesem Zeitpunkt nur diese Kläger von der G. rechtsgeschäftlich vertreten waren.
Dies ändert aber nichts daran, dass auch die Ansprüche der Bauherren des 2. Bauabschnitts (Kläger Ziff. 1 bis 8) gem. §§ 254 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2, 278 S. 1 BGB zu kürzen sind. Insoweit handelte die G. für die künftigen Bauherren/Erwerber, denn die Wohnungen waren bereits zu diesem Zeitpunkt zur Errichtung aufgrund von Baubetreuungsverträgen bestimmt.
Denn unstreitig wurden auch die Doppelhäuser des 2. Bauabschnitts mit demselben Dachaufbau errichtet wie die Häuser des 1. Bauabschnitts. Der Architektenvertrag vom 20./21.7.2011 mit dem Bekl. Ziff. 1 wurde von der G. im Namen der Bauherren geschlossen (Anlage B1/1, wozu die G. nach § 11 Abs. 2 der Baubetreuungsverträge (Anlage K13b, K14b, K15b und K16b) seitens der Bauherren bevollmächtigt war. Zwar wurde dieser Architektenvertrag abgeschlossen, bevor die Bauherren des 2. Bauabschnitts ihre Grundstücke erwarben und mit der G. Baubetreuungsverträge abschlossen. Im Architektenvertrag waren jedoch die Grundstücke genannt. Dies genügt für das Zustandekommen eines Vertrags mit den Bauherren der jeweiligen Grundstücke, auch wenn diese ihr Grundstück erst nach Abschluss des Architektenvertrags erwarben (BGH, Urteil vom 18. November 1976 - VII ZR 150/75 -, BGHZ 67, 334, juris Rn. 11/13; BGH, Urteil vom 17. Januar 1980 - VII ZR 42/78 -, BGHZ 76, 86, juris Rn. 12; siehe hierzu unten C.1.a.dd. S. 2). Die G. hatte bei Abschluss des Architektenvertrags für den 2. Bauabschnitt Kenntnis davon bzw. hätte sie haben müssen, dass sich der Bekl. Ziff. 1, nach den zuvor geäußerten Bedenken bezüglich des vorgesehenen Dachaufbaus, auf die zuvor übersandte Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 vom 6.5.2011 (Anlage K4) verlassen würde. Hieraus ergibt sich, dass die vorausgegangene Überlassung der Stellungnahme ohne die Klarstellung, dass der vorgesehene Aufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, auch im Hinblick auf den Architektenvertrag für den 2. Bauabschnitt einen objektiven Verstoß gegen eine Obliegenheit im eigenen Interesse im Sinne einer Nebenpflichtverletzung begründet. Denn da für die G. bei Abschluss des Architektenvertrags für den 2. Bauabschnittes klar erkennbar war, dass sich der Bekl. Ziff. 1 bei der Planung des identischen Dachaufbaus auf die Stellungnahme vom 6.11.2011 verlassen würde, traf sie - objektiv - die Pflicht, darauf hinzuweisen, dass dieser Aufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Es kann zwar nicht davon ausgegangen werden, dass die G. bzw. der für sie handelnde Zeuge L. bei Abschluss des Architektenvertrags hätte wissen müssen, dass der in der zuvor übersandte Stellungnahme vom 6.5.2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, die G. muss sich jedoch insofern das Verschulden der Bekl. Ziff. 2 gem. §§ 254 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2, 278 S. 1 BGB zurechnen lassen. Nachdem die Bauherren des 2. Bauabschnitts mit Abschluss des Baubetreuungsvertrags in den bereits zuvor von der G. abgeschlossenen Bauvertrag eintraten, müssen auch sie sich das Verschulden der Bekl. Ziff. 2 gem. §§ 254 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2, 278 S. 1 BGB zurechnen lassen.
cc.
Der Anspruch der Kläger ist daher gem. §§ 254 Abs. 1, 278 S. 1 BGB zu kürzen. Bei der Bewertung der durch die Überlassung der Stellungnahme vom 6.5.2011 verursachten Mitverantwortung ist zu berücksichtigen, dass die Beantwortung dieser Frage zwar einerseits in die Fachkompetenz der als Sonderfachmann tätigen Bekl. Ziff. 2 fällt. Dass der vorgesehene Dachausbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, musste jedoch dem Bekl. Ziff. 1 als planenden Architekten bekannt sein und es war ihm nach seinen eigenen Angaben zumindest bekannt, dass sich solche Dachkonstruktionen als mangelhaft erwiesen hatten und es zu Durchfeuchtungen gekommen war, die Konstruktion sich also gerade nicht bewährt hatte. Er hatte daher selbst die erforderlichen Kenntnisse, um festzustellen, dass die von ihm geäußerten Bedenken nicht durch die Stellungnahme vom 6.5.2011 ausgeräumt worden waren dies gilt insbesondere deshalb, weil aus der Stellungnahme eindeutig ersichtlich war, dass diese ausdrücklich nur eine Einschätzung zur Frage Dampfsperre/-bremse enthielt, aber gerade nicht die ausdrückliche Aussage, dass der vorgesehene Dachaufbau unproblematisch sei. Dass er dennoch die Planung mit dem vorgesehenen Dachaufbau fortsetzte, ist daher als Verschulden von erheblichem Gewicht anzusehen, der Senat hält vor diesem Hintergrund lediglich eine Kürzung um 1/4 für angemessen.
5.
Damit besteht der geltend gemachte Anspruch auf Vorfinanzierung in der Form der Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags dem Grunde nach und die Bekl. Ziff. 1 hat der Klägerin 3/4 des aus dem Mangel resultierenden Schadens zu ersetzen.
C.
Das Landgericht kam zutreffend und mit überzeugender Begründung zum Ergebnis, dass den Klägern keine Ansprüche gegen die Bekl. Ziff. 2 zustehen, weil das Vertragsverhältnis, das deren schriftlichen Stellungnahme vom 6.5.2011 (Anlage K4) zu Grunde lag, nicht zwischen den Klägern und der Bekl. Ziff. 2, sondern zwischen der Bekl. Ziff. 2 und der G. zu Stande kam und dass die Kläger auch nicht in den Schutzbereich dieses Vertrags einbezogen sind.
1.
Auftraggeber der Bekl. Ziff. 2 waren nicht die Bauherren waren, sondern die G..
a.
Die G. bzw. der Zeuge L. haben bei Auftragserteilung nicht ausdrücklich erklärt, die Bekl. Ziff. 2 im Namen der Bauherrengemeinschaft beauftragen zu wollen:
Unstreitig fragte der für die G. tätige Zeuge L. zunächst telefonisch an und erläuterte den beabsichtigten Dachaufbau. Der Zeuge L. erklärte im Rahmen seiner Zeugenvernehmung, dass er "den Bauherrenvertrag" nicht ausdrücklich erwähnt habe. Er behauptet also schon nicht, dass er ausdrücklich erklärt habe, die Bekl. Ziff. 2 im Namen der Bauherren bzw. Bauherrengemeinschaften beauftragen zu wollen. Er erklärte, dass man bei größeren - schriftlichen - Aufträgen immer klargestellt habe, dass der Vertrag mit den Bauherren geschlossen werden solle; mündlich sei "das auch immer klar" gewesen. Das Telefonat führte der Zeuge L. mit dem Zeugen M., der erklärte, dass er nicht wisse, ob die G. in diesem Fall auf eigene Rechnung tätig geworden sei, für ihn sei der Zeuge L. Auftraggeber gewesen, da der Auftrag nicht wie sonst ausdrücklich durch die Bauherren über die G. erteilt worden sei.
Da der Zeuge L. die Einschätzung der Bekl. Ziff. 2 unstreitig schriftlich wünschte, unterbreitete die Bekl. Ziff. 2 am 21.4.20211 (Anlage StrH G.1) ein Honorarangebot, das der Zeuge M. per E-Mail vom 21.4.2011 der G. übersandte (Anlage B2/2). Das Honorarangebot war an die G. adressiert und wurde durch E-Mail des Zeugen L. vom 21.4.2011 mit den Worten "Auftrag erteilt" angenommen (Anlage B2/2).
b.
Die Kläger und die G. berufen sich ohne Erfolg darauf, dass die Bekl. Ziff. 2 schon vor diesem Auftrag mehrfach von der G. beauftragt worden sei und dass diese Aufträge stets im Namen der jeweiligen Bauherren erteilt wurden (74 / 166 OLGA). Denn der Zeuge L. erklärte, dass dies bei "größeren Aufträgen" stets klargestellt worden sei. Auch bei den einzigen beiden anderen Aufträgen an die Bekl. Ziff. 2, die vorgelegt wurden, wurde der Auftrag ausdrücklich im Namen der jeweiligen Bauherrengemeinschaft erteilt: Die G. hatte bereits im Jahr 2006 beabsichtigt, auf den streitgegenständlichen Grundstücken zwei Mehrfamilienhäuser zu errichten und beauftragte die Bekl. Ziff. 2 mit Schreiben vom 19.10.2006 "als Bevollmächtigter von noch zu bildenden Baugemeinschaften" u.a. mit bauphysikalischer Beratung (Anlage StrH G.3). Zudem beauftragte die G. die Bekl. Ziff. 2 am 24.11.2011 (Anlage StrH G.4) mit der Luftdichtigkeitsprüfung (Blower-Door-Test) für die streitgegenständlichen Doppelhäuser und stellte auch dabei ausdrücklich klar, dass der Auftrag "für die Bauherren" erteilt werde.
Wenn die G. in anderen Fällen ausdrücklich klarstellte, dass sie einen Auftrag im Namen von Bauherren erteile wolle, spricht der Umstand, dass sie dies hier nicht erklärt hat, aus der Sicht der Bekl. Ziff. 2 als Empfänger für einen Auftrag im eigenen Namen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge M. erklärte, dem Zeugen L. auch auf Fragen bzgl. eines privaten Bauvorhabens geantwortet habe. Er erklärte zwar auch, dass er dies dann nicht berechnet habe ("Kundenpflege"), aber dieser Umstand macht deutlich, dass die Bekl. Ziff. 2 für die G. nicht nur im Auftrag Dritter tätig war. Davon abgesehen war auch bei der Tätigkeit der G. als Baubetreuerin nicht von vornherein klar, dass diese nur zur Betreuung von Bauherrengemeinschaften tätig würde, es war auch denkbar, dass sie ein Projekt als Bauträger selbst vermarkten würde.
c.
Dass die G. die Bekl. Ziff. 2 im Jahr 2006 (Anlage StrH G.3) ausdrücklich im Namen "der noch zu bildenden Baugemeinschaften" mit der Erbringung von Ingenieurleistungen beauftragte, führt nicht dazu, dass ein nochmaliger Hinweis auf die Beauftragung in fremdem Namen im Jahr 2011 entbehrlich gewesen wäre. Zwar ging es damals um dasselbe Grundstück, die G. beabsichtigte damals jedoch nicht, Doppelhäuser zu bauen, sondern zwei Mehrfamilienhäuser (Honorarangebot der Bekl. Ziff. 2, Baubeschreibung und Pläne siehe Anlage B2/3). Zudem liegen fast 5 Jahre dazwischen und es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Bekl. Ziff. 2 durchgehend im Zusammenhang mit diesem Grundstück tätig gewesen wäre - zudem wäre eine ausdrückliche Beauftragung im Jahr 2011 nicht erforderlich gewesen, wenn die Parteien davon ausgegangen wären, dass die Tätigkeit noch im Zusammenhang mit dem 2006 geschlossenen Vertrag stehe.
d.
Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein Baubetreuer zwar auch dann Aufträge im Namen einer Bauherrengemeinschaft erteilen, wenn deren Mitglieder noch nicht (alle) feststehen. Im Hinblick auf den Offenkundigkeitsgrundsatz (§ 164 Abs. 2 BGB) genügt es danach, wenn ein Baubetreuer erklärt, dass der Vertrag mit "den Bauherren" geschlossen werden solle, solange diese anhand der Kurzbezeichnung ermittelt werden können, da davon auszugehen sei, dass es dem Auftragnehmer zwar nicht gleichgültig sei, wer sein Vertragspartner sei, er aber ein Interesse daran haben könne, dass der jeweilige Eigentümer des Baugrundstücks Besteller und damit sein Vertragspartner ist, gleichgültig ob er ihn kennt oder nicht (BGH, Urteil vom 18. November 1976 - VII ZR 150/75 -, BGHZ 67, 334, juris Rn. 11/13). Das Erfordernis der Erkennbarkeit ist auch gewahrt, wenn ein Bauvorhaben zwar zahlreiche Bauherren umfasst, aber durch seine örtlich genaue Bezeichnung alle Bauherren ermittelt werden können (BGH, Urteil vom 17. Januar 1980 - VII ZR 42/78 -, BGHZ 76, 86, juris Rn. 12). In den Sachverhalten, die den zitierten Entscheidungen zu Grunde lagen, hatte der Baubetreuer jeweils ausdrücklich erklärt, dass der Auftrag im Namen der Bauherren (bzw. -gemeinschaft) erteilt werde und die Bauherren waren durch die örtlich genaue Bezeichnung des Grundstücks eindeutig bestimmbar (ebenso im Fall BGH, Urteil vom 1. Juni 1987 - II ZR 218/86 -, juris Rn. 7 f.).
Beides ist hier nicht der Fall, da der Auftrag nicht ausdrücklich im Namen der Bauherren erteilt wurde und sich dies - wie ausgeführt nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont auch nicht aus den Umständen ergibt. Zudem ist auch das Grundstück nicht eindeutig bezeichnet: Im Angebot der Bekl. Ziff. 2 steht - ebenso wie in ihrer Stellungnahme vom 6.5.2011 (Anlage K4): "Doppelhäuser K. S.". Der Zeuge L. gab an, er habe bei dem Telefonat von 4 Doppelhaushälften in S. gesprochen, der Zeuge M. erklärte, er habe nach einem Titel für das Angebot gefragt, worauf ihm "K. S." gesagt worden sei. Dieses Gebiet sei ihm bekannt gewesen, weil er dort bereits für andere Architekten tätig gewesen sei. Das konkrete Projekt der G. sei ihm nicht bekannt gewesen. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass es aus Sicht der Bekl. Ziff. 2 eindeutig bestimmt war, um welche Grundstücke es gehe.
e.
Daher kam der Vertrag, der der Stellungnahme K4 zu Grunde liegt, nicht zwischen den Klägern und der Bekl. Ziff. 2 zustande, sondern zwischen der G. und der Bekl. Ziff. 2.
f.
Die Rechnung für die Erstellung der Stellungnahme Anlage K4 wurde von einem Herrn W. bezahlt. Dieser fungiert nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin als Treuhänder der Bauherren und bezahlte die Rechnung von einem Treuhandkonto "der Bauherren". Nach dem Kontoauszug (Anlage G.1) handelt es sich um ein Konto des 1. Bauabschnitts. Würde man die Frage, wer Auftraggeber der Bekl. Ziff. 2 war, von der Bezahlung der Rechnung abhängig machen, wären dies nur die Bauherren des 1. Bauabschnitts. Die Beantwortung dieser Frage hängt jedoch nicht entscheidend davon ab, wer die Rechnung bezahlt hat, da maßgeblich für den Vertragsabschluss der jeweilige Empfängerhorizont im Zeitpunkt der Auftragserteilung ist. Danach war Auftraggeberin die G..
2.
Dieser Vertrag stellt keinen Vertrag zu Gunsten Dritter i.S.d. § 328 Abs. 1 BGB dar, da es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass aus ihm andere Personen als der Auftraggeber Ansprüche ableiten können sollten. Die Kläger können dies schon deshalb nicht sein, weil für die Beklagte nicht erkennbar war, wer die Bauherren sein sollten. Da die G. aus Sicht der Bekl. Ziff. 2 Vertragspartner war, musste die Bekl. Ziff. 2 davon ausgehen, dass sie ihre Leistung für die G. erbringen werde; Anhaltspunkte dafür, dass ein Dritter einen Anspruch auf die Vertragsleistung haben sollte, bestanden nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont der Bekl. Ziff. 2 nicht.
3.
Ansprüche der Kläger aus diesem Vertrag können sich allenfalls nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter ergeben, die das Landgericht zutreffend dargestellt hat:
a.
Das Landgericht hat die Einbeziehung der Kläger in den Schutzbereich mit der Begründung abgelehnt, dass die Bekl. Ziff. 2 angesichts des möglichen Haftungsrisikos ihre Beratungsleistung gegenüber der G. GmbH habe erbringen wollen und nicht gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von späteren Erwerbern, gegenüber denen im Vergleich zur fachkundigen G. GmbH gegebenenfalls deutlichere Warn-, Hinweis- und Beratungspflichten bestanden hätten. Dafür spreche auch das geringe Honorar von 300 €. Jedenfalls fehle es an der Schutzbedürftigkeit, da den Klägern ein gleichwertiger Anspruch gegen die G. zustehe und diese sich das Verschulden der Bekl. Ziff. 2 gem. § 278 S. 1 BGB zurechnen lassen müsse.
b.
Die Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich setzt voraus, dass dem Vertragspartner bekannt ist, dass seine Leistung für den Dritten von Bedeutung ist (BGH, Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 35/07 -, juris Rn. 16). Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben: Für die Annahme der Voraussetzung der Vertragsnähe (Leistungsnähe) spricht, dass die Bauherren von dem Risiko direkt betroffen sind, das mit einer Fehlerhaftigkeit der Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 verbunden war. Allerdings war dies für die Bekl. Ziff. 2 nicht erkennbar, da der Zeuge L. auch nach eigenen Angaben nicht erklärt hatte, dass das Bauvorhaben im Wege einer bzw. mehrerer Bauherrengemeinschaften realisiert werde. Es wäre aus Sicht der Bekl. Ziff. 2 auch denkbar gewesen, dass die G. die Häuser selbst realisiert und dann vermarktet oder gar vermietet; in diesem Fall wären die Mieter / Erwerber nicht schutzbedürftig, weil sie eigene Ansprüche gegen die G. hätten.
4.
Ein Anspruch der Kläger gegen die Bekl. Ziff. 2 kann sich auch nicht aus den Grundsätzen der Drittschadensliquidation ergeben: Bei der Drittschadensliquidation wird der "Schaden zum Anspruch gezogen", der Vertragspartner, der selbst keinen Schaden erlitten hat, kann den Schaden des Dritten geltend machen. Vertragspartner ist vorliegend die G., die Kläger hätten sich also Ansprüche der G. abtreten lassen müssen. Dies machen sie schon nicht geltend, obwohl das Landgericht ausdrücklich darauf hingewiesen hat.
D.
Der Bekl. Ziff. 3 haftet als ausführender Handwerker für die mangelhafte Dachkonstruktion jedenfalls in Höhe der von den Klägern geltend gemachten 25% des durch den Mangel verursachten Schadens.
1.
Die G. hat für beide Bauabschnitte getrennte Bauverträge abgeschlossen. Vom Bekl. Ziff. 3 wurde nur der Vertrag für den 1. Bauabschnitt vorgelegt (Baubeschreibung Anlage B1 mit Bauherrenliste, LV Anlage B2 und Verhandlungsprotokoll Anlage B3). Im Verhandlungsprotokoll wurde die Geltung der VOB/B vereinbart. Das Formular, in dem dies vorgedruckt ist, stammt offensichtlich von der G., die im Namen der Bauherren den Vertrag abgeschlossen hat, da die G. vorgedruckt und der Bekl. Ziff. 3 als Vertragspartner handschriftlich eingetragen wurde. Die Geltung der VOB/B wurde daher wirksam vereinbart, unabhängig davon, ob der Text bei Vertragsschluss vorlag. Maßgeblich ist aufgrund des Vertragsschlusses im Juni 2011 die Fassung 2009. Da der Bauvertrag für den 2. Bauabschnitt nicht vorgelegt wurde und auch nicht vorgetragen wurde, dass die VOB/B auch für diesen Vertrag vereinbart wurde, ist insofern von einem BGB-Bauvertrag auszugehen
2.
Die formalen Voraussetzungen für den geltend gemachten Vorschussanspruch sind erfüllt, weil die Leistungen des Bekl. Ziff. 3 abgenommen wurden und das Setzen einer Frist zur Nachbesserung ausnahmsweise entbehrlich war.
a.
Auf die Aufforderung durch Verfügung vom 21.10.2022 (318 OLGA), vorzutragen, ob und ggf. wann die Leistungen des Bekl. Ziff. 3 abgenommen wurden, wurden die Abnahmeprotokolle bezüglich der gesamten Gebäude vorgelegt. Danach waren die Abnahmetermine zwischen dem 22.2.2012 und dem 15.7.2013. Es ist daher davon auszugehen, dass die Leistungen des Bekl. Ziff. 3 ebenfalls zu diesem Zeitpunkt abgenommen wurden.
b.
Grundlage für den geltend gemachten Vorschussanspruch ist § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 637 Abs. 3 BGB. Dieser Anspruch besteht grundsätzlich erst nach fruchtloser Fristsetzung zur Nacherfüllung. Die Kläger haben keine Frist gesetzt, sie machen geltend, dies sei aufgrund der gleichzeitigen Inanspruchnahme des Architekten entbehrlich. Diese Rechtsauffassung ist zwar unzutreffend, der Vorschussanspruch besteht jedoch aufgrund ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung auch ohne Fristsetzung zur Nachbesserung:
Der Bekl. Ziff. 3 macht seit der Klagerwiderung geltend, dass er seine Leistung nach den Regeln der Technik sach- und fachgerecht und frei von Sachmängeln durchgeführt habe. Er gestand zwar die geltend gemachten Mängel zu, vertritt aber seit der Klagerwiderung durchgehend die Ansicht, hierfür nicht verantwortlich zu sein. Danach war die Fristsetzung entbehrlich. Dies ist der Fall, wenn sie reine Förmelei wäre. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise endgültig verweigert, wobei unerheblich ist, aus welchen Gründen er dies tut. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozess (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01 -, juris Rn. 13; Urteil vom 15. März 1990 - VII ZR 311/88 -, juris Rn. 7); hierfür kann im Einzelfall ein Klagabweisungsantrag genügen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn 2124). Da der Bekl. Ziff. 3 in dem seit 2019 laufenden Rechtsstreit den Mangel zwar einräumt, aber jegliche Verantwortung dafür zurückweist, ohne sich dabei auf die fehlende Fristsetzung zu berufen, kann jedenfalls nach der Stellung des Klagabweisungsantrags in der ersten Verhandlung vom 26.9.2019 von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung ausgegangen werden
3.
Der Umstand, dass der Dachaufbau nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht, begründet auch einen Mangel der Werkleistung des Bekl. Ziff. 3.
Der Dachaufbau entsprach nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen V. spätestens ab 2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik; auf die Ausführungen hierzu oben unter B.2. wird Bezug genommen. Damit war die Leistung des Bekl. Ziff. 3 bereits im Zeitpunkt der Ausführung (1. Bauabschnitt: Oktober 2011, 2. Bauabschnitt: Mai 2012) und erst recht im Zeitpunkt der Abnahme (Februar/März 2012 bzw. Juli 2013) mangelhaft i.S.d. § 13 Abs 1 S. 3 Nr. 2 VOB/B bzw. § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB.
Einen darüber hinaus gehenden Ausführungsfehler des Bekl. Ziff. 3 machen die Kläger in der Berufung nicht geltend und dafür ergeben sich aus den gutachterlichen Äußerungen des Sachverständigen V. auch keine Anhaltspunkte.
Der Bekl. Ziff. 3 beruft sich weiter darauf, dass in den von ihm unterschriebenen "Ausschreibungsunterlagen" für die Zimmer- und Holzbauarbeiten vom 2.11.2010 auf die DIN 4018 verwiesen werde. Damit ist die Anlage B2 gemeint, wo unter "3. Wärmedämmung" unter 2.3.1 "DZ nach DIN 4108-10" steht. Vorliegend ist aber nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen die DIN 4108-3 maßgeblich; im Übrigen ergibt sich der Mangel nicht aus einem Verstoß gegen die bei Ausführung und Abnahme geltende Fassung der DIN 4108, sondern daraus, dass diese Norm zu diesem Zeitpunkt nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
4.
Die Kläger machen einen Vorschussanspruch nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B / § 637 Abs. 3 BGB a.F. geltend, der verschuldensunabhängig ist. Die sich hieraus ergebende Haftung entfällt nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, weil der Bekl. Ziff. 3 keinen Bedenkenhinweis erteilt hat, obwohl er hätte wissen müssen, dass der von ihm plangemäß ausgeführte Dachaufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
a.
Eine Enthaftung des Unternehmers tritt jedoch nach §§ 13 Abs. 3, 4 Abs. 3 VOB/B ein, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht in Bezug auf eine seiner Auffassung nach ungeeignete Ausführung erfüllt. Die Pflicht des Auftragnehmers zur Bedenkenanzeige setzt jedoch voraus, dass er bei entsprechend gebotener Prüfung die Fehlerhaftigkeit der in § 4 Abs. 3 VOB/B genannten Vorbedingungen - hier der Planungsvorgabe überhaupt erkennen konnte. Die Beweislast für diese Haftungsbefreiungstatbestände trifft den Auftragnehmer (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 -, BGHZ 174, 110, juris Rn. 21/26; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 5 Rn. 72/75). Zwar gilt die Regelung des § 4 Abs. 3 VOB/B im BGB-Bauvertrag nicht unmittelbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer aber auch beim BGB-Bauvertrag dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 -, BGHZ 174, 110-126, juris Rn. 21).
Eine Bedenkenanzeige des Bekl. Ziff. 3 wird von diesem nicht behauptet. Er beruft sich darauf, dass die Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 (Anlage K4) Gegenstand des mit den Bauherren geschlossenen Vertrags war, was unstreitig ist.
b.
Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind. Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Planung eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 -, BGHZ 174, 110-126, juris Rn. 24). Der Unternehmer haftet daher nicht, wenn er aufgrund des von ihm zu erwartenden Fachwissens nicht erkennen konnte, dass die Planung nicht geeignet war, auf dieser Grundlage eine mangelfreie Werkleistung herzustellen. Es ist Sache des Unternehmers, die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu beweisen, der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit (BGH a.a.O. Rn. 26). Der Bekl. Ziff. 3 hat zwar geltend gemacht, dass für ihn nicht erkennbar gewesen sei, dass der ihm durch die Planung vorgegebene Dachaufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen V. in der Verhandlung vom 7.3.2023 vor dem Senat kann dies nicht festgestellt werden. Vielmehr steht fest, dass dies jedenfalls im Jahr 2011 auch einem Zimmermann bekannt sein musste. Der Sachverständige wiederholte, dass die im Februar 2012 überarbeiteten DIN 68800 (Holzschutz - vorbeugende bauliche Maßnahmen im Hochbau) vorbeugende bauliche Maßnahmen zur Sicherung der Dauerhaftigkeit von Bauteilen aus Holz oder Holzwerkstoffen festlegt und für die Errichtung von Neubauten sowie für die Modernisierung, Renovierung oder Instandsetzung von Bauwerke gelte. Bei der Norm handle es sich um das grundsätzliche regelwerkstechnische Handwerkszeug, das den ausführenden Unternehmen genauso bekannt sein müsse wie den Planern. Hieraus ergebe sich, dass spätestens ab 1.2.2012 einem Zimmererbetrieb hätte bekannt sein müssen, dass die Dachkonstruktion nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Aufgrund der im Gutachten von 27.10.2017 zitierten Publikationen - auf die Ausführungen hierzu oben unter B.2. wird Bezug genommen - und insbesondere des Fachartikels von Oswald aus dem Jahr 2009 seien diese Kenntnisse auch von einem Zimmerer zu erwarten; dies gelte insbesondere deshalb, weil diese Frage beim Kongress "Holzschutz und Bauphysik" im Jahr 2011 erörtert worden sei, der in Kooperation mit der Holzbau Deutschland ausgerichtet worden sei; diese Organisation heiße vollständig "Holzbau Deutschland - Bund Deutscher Zimmermeister im Zentralverband des Deutschen Baugewerbes". Der Sachverstände erklärte vor diesem Hintergrund überzeugend - und von keiner Seite angegriffen - dass er es für ausgeschlossen halte, dass die Erkenntnisse über die Risikobehaftung der an den streitgegenständlichen Gebäuden gegebenen Konstruktion einerseits sowie die zu erwartenden Änderungen in der Normung andererseits an einem durchschnittlich an beruflichen Fortbildungen teilnehmenden Handwerksbetrieb vorbeigehen konnten. Der Sachverständige verwies außerdem darauf, dass er diese Frage bei einem Treffen mit anderen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Gebäudeschäden angesprochen habe und dass alle sieben anwesenden Sachverständigen davon ausgegangen seien, dass dies einem Zimmermann im Jahr 2011 bekannt sein musste.
5.
Der Anspruch ist aufgrund des Umstandes, dass der mangelhafte Dachaufbau durch die von dem Bekl. Ziff. 1 gefertigte Ausführungsplanung und der als Anlage K4 vorgelegten Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 dem Bekl. Ziff. 3 vorgegeben war, gem. §§ 254 Abs. 2 S. 2 BGB, 278 BGB zu kürzen. Denn der Auftraggeber schuldet dem Unternehmer eine mangelfreie Planung als Grundlage für seine Leistungen. Der Planer ist daher sein Erfüllungsgehilfe mit der Folge, dass ihm dessen Verschulden nach § 278 BGB zuzurechnen ist und gem. § 254 Abs. 2 S. 2 BGB eine Anspruchskürzung begründen kann. Dies gilt auch beim Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB (BGH, Urteil vom 27.9.2018 - VII ZR 45/17, NJW 2019, 421 [BVerfG 20.11.2018 - 1 BvR 2716/17] Rn. 50).
Hiervon gehen auch die Kläger aus, die von vornherein nur einen Anteil von 25% gegen den Bekl. Ziff. 3 geltend gemacht haben, sie bewerten also den sich aus dem Planungsfehler ergebenden Haftungsanteil selbst mit 75%. Für eine höhere Bewertung des Planungsfehlers sieht der Senat keine Veranlassung, nachdem sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen V. ergibt, dass die für das Erkennen des Planungsfehlers erforderlichen Erkenntnisse an einem durchschnittlich an beruflichen Fortbildungen teilnehmenden Handwerksbetrieb nicht vorbeigehen konnte.
E.
Den Eigentümern eines jeden Gebäudes steht jeweils gegen die Bekl. Ziff. 1 ein Anspruch i.H.v. 17.197,50 € zu; in Höhe eines Teilbetrags von 5.732,50 € haftet der Bekl. Ziff. 3 gesamtschuldnerisch mit dem Bekl. Ziff. 1.
1.
a.
Der Sachverständige erläuterte im Gutachten vom 27.10.2017 (S. 35), dass zur Beseitigung des Mangels die Dachkonstruktion bauphysikalisch ertüchtigt werden müsse. Dies bedeute, dass der Dachaufbau zurück gebaut werden müsse, um eine Dampfbremse (statt der bisher eingebauten Dampfsperre) einzubauen, mit den auf S. 35 des Gutachtens vom 27.10.2017 im Einzelnen dargelegte Arbeitsschritten:
b.
Die Bekl. Ziff. 1 und 3 haben diese Feststellungen nicht angegriffen, die Bekl. Ziff. 2 wandte erstinstanzlich ein, dass die Herstellung eines hinterlüfteten Dachaufbaus bei geringerem Aufwand zu einem risikoärmeren Aufwand führe, dabei würden die Punkte h), i), j), k), m) und s) entfallen. Der Sachverständige V. führte hierzu in seinem Gutachten vom 24.5.2021 (S. 13) überzeugend aus, dass der Einwand der Bekl. Ziff. 2 außer Acht lasse, dass zwischen Balkenlage und Konterlattung eine weitere Schalung mit aufgebrachter Unterdeckbahn erforderlich sei, da sonst die Balkenkonstruktion über den Hinterlüftungsraum für Witterung, Staub, Schmutz und Ungeziefer zugänglich sei. Bei einem derart flachen belüfteten Dachaufbau entstehe die Hinterlüftung nur durch Winddruck und -sog, da wegen der geringen Steigung kein thermischer Auftrieb bestehe. Bei unzureichender Hinterlüftung könne es zu Kondensatausfall an der Rückseite der Schalung unterhalb der Dachbegrünung kommen. Gegen diese überzeugenden Ausführungen wurden keine Einwendungen vorgebracht.
2.
Diese Maßnahmen sind bei sämtlichen Gebäuden der beiden Bauabschnitte erforderlich.
Der Sachverständige V. untersuchte in seinem Gutachten vom 27.10.2017 nur zwei der vier Doppelhäuser (S. 10 Gutachten vom 27.10.2017), nämlich das Gebäude Nr. 7 (Doppelhaus bestehend aus den Doppelhaushälften Nr. 7 und 5) aus dem 1. Bauabschnitt und das Gebäude Nr. 13 (bestehend aus den Doppelhaushälften Nr. 13 und 15), das zum 2. Bauabschnitt gehört. Der Bekl. Ziff. 1 macht geltend, dass die geltend gemachte Sanierung unverhältnismäßig wäre, wenn die anderen Gebäude schadensfrei wären und bietet Beweis durch Sachverständigengutachten dafür an.
Der Sachverständige führte aus, dass die bei den beiden untersuchten Gebäuden festgestellte Feuchtigkeit nicht nur als leichte Baufeuchte anzusehen sei und die Holzfeuchte bei allen 5 Bauteilöffnungen über den Werten liege, die bei funktionierenden Konstruktionen ermittelt worden seien (GA 4/18 S. 10).
Auf S. 14 des Gutachtens vom 24.5.2021 führte der Sachverständige aus, dass bei derartigen Konstruktionen Schadensraten bis zu 57% ermittelt worden seien; die Konstruktion sei mit Risiken belegt, die unter normalen Bedingungen früher oder später zu Schäden führten, wie sie bei den beiden untersuchten Gebäuden festgestellt wurden. Wenn es Gebäude mit derartigen Konstruktionen geben sollte, bei denen keine Schäden eingetreten seien, handle es sich um Einzelfälle. Er gehe daher davon aus, dass aufgrund der durchgängigen Bauweise darauf geschlossen werden könne, dass auch die beiden nicht untersuchten Doppelhäuser vergleichbare Mängelsymptome aufwiesen.
a.
Der Einwand des Bekl. Ziff. 1 greift schon deshalb nicht durch, weil der Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik eine Schadensneigung herbeiführt, die möglicherweise erst in Jahren zu einem Schadensbild führt. Dies hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten überzeugend dargestellt. Er hat weiter ausgeführt, dass die Konstruktion mit Risiken belegt sei, die unter normalen Bedingungen früher oder später zu Schäden führen - auf die Ausführungen hierzu oben unter C.2. wird Bezug genommen. Die Kläger müssen nicht abwarten, bis solche Schäden eintreten und eventuell Gewährleistungsansprüche verjährt sind. Der Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik kann zu ganz erheblichen Schäden führen. Insoweit ist es nicht unverhältnismäßig i.S.d. § 635 Abs. 3 BGB, wenn bereits vorbeugend vor Eintritt von Schadensbildern die Mangelursache beseitigt wird.
b.
Hinzu kommt, dass aufgrund des unstreitigen Parteivorbringens davon auszugehen ist, dass auch in den nicht vom Sachverständigen untersuchten Gebäuden die Dämmung großflächig durchfeuchtet ist. Denn die Kläger hatten in der Klagschrift vorgetragen, dass bei den Sanierungsmaßnahmen im Jahr 2015 wegen der durch den Trockenbauer verursachten Mängel Feuchtigkeit nicht nur im Bereich der damals für mangelhaft befundenen Dachdurchdringungen festgestellt worden sei, sondern auch die zwischen den Sparren befindliche Dämmung großflächig durchfeuchtet gewesen sei; es habe insbesondere über den Bädern bei allen Häusern an Stellen Feuchtigkeit im Bereich der Dämmung vorgelegen, die weit von den schadhaften Dachdurchdringung entfernt gewesen seien (S. 4 der Klagschrift).
Dieses Vorbringen haben die Beklagten nicht bestritten:
Der Bekl. Ziff. 1 bestätigt zwar, dass er selbst die Mangelbeseitigungsarbeiten 2014/15 mit Unterstützung seiner Haftpflichtversicherung veranlasst habe (S. 8 des Schriftsatzes vom 24.5.2019), er bestreitet jedoch nicht die nach dem Vorbringen der Kläger dabei vorgefundene Feuchtigkeit. Nachdem er an der Mangelbeseitigung beteiligt war, könnte er die Behauptungen ohnehin nicht wirksam mit Nichtwissen bestreiten (§ 138 Abs. 3 ZPO).
Auch der Bekl. Ziff. 3 bestreitet in seiner Klagerwiderung vom 17.4.2019 diese Behauptungen nicht.
Damit sind die von der Klägerin behaupteten Feststellungen im Rahmen der Sanierungsarbeiten 2015 unstreitig. Unstreitig sind daher genau die Folgen eingetreten, die typisches Risiko der hier verwendeten Konstruktion sind, nämlich das (flächige) Ansammeln von eingedrungener Feuchtigkeit, die aufgrund des dichten Aufbaus nicht oder nur unzureichend entweichen kann.
3.
Die ersatzfähigen Sanierungskosten betragen nach der dem Klagvorbringen zu Grunde liegenden Schätzung des Sachverständigen V. 183.440,00 € für alle vier Doppelhäuser und damit ein Achtel dieses Betrags pro Doppelhaushälfte, was 22.930,00 € ergibt.
a.
Der Sachverständige ermittelte im Gutachten vom 27.10.2017 (S. 35) Kosten von 40.000 € brutto pro Doppelhaus, also insgesamt 160.000 €. Die Kläger machen diesen Betrag geltend zuzüglich 13.600 € (8 x 1.700 €) für die Mangelbeseitigung an den Flachdächern, abzüglich 16.200 € Sowiesokosten und zzgl. 35.000 € Architektenkosten.
Die Kosten für die Flachdächer hatte der Sachverständige zunächst nicht berücksichtigt, weil er hier von einem abweichenden Aufbau ausging (Gutachten vom 30.4.2018, S. 7), und bezifferte sie dann in der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren. Die Beklagten haben die von den Klägern behauptete Erforderlichkeit von Nachbesserungsarbeiten an den Flachdächern (Vorbau des Gebäudes) nicht bestritten.
b.
Der Bekl. Ziff. 1 hält die geltend gemachten 35.000 € Architektenhonorar für Planung und Überwachung (Anlage K3) für überhöht. Er bestreitet zwar nicht die Erforderlichkeit von Planung und Überwachung, macht aber geltend, dass hierfür kein Vollauftrag erforderlich sei: Honorar für die LPh 1 bis 4 falle nicht an, weil keine Baugenehmigung erforderlich sei. Der Architekt müsse keine volle Ausführungsplanung erarbeiten; notwendig seien allenfalls 3 Planungsdetails im Rahmen der LPh 5, auch ein Zuschlag von 25% sei nicht erforderlich, weshalb unter Berücksichtigung der Teilleistungstabellen allenfalls 8-10% des Gesamthonorars der LPh 5 anfallen werde; aus der LPh 8 (Objektüberwachung) falle allenfalls die Hälfte der 32 Prozentpunkte an. Insgesamt falle allenfalls Honorar in einer Größenordnung von 25% an.
Die Frage, in welchem Umfang Architektenleistungen für die Mangelbeseitigung erforderlich sind, ist im Rahmen des Vorschussanspruchs nicht abschließend zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung des Senats, die im Einklang mit der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte steht, können die bei der Sanierung anfallenden Planungs- und Bauleitungskosten im Rahmen des gem. § 287 ZPO zu schätzenden Vorschussanspruchs pauschal mit 10-15 % der Sanierungskosten angesetzt werden (Senat, Urteil vom 26. Juni 2017 - 10 U 132/15, juris Rn. 35; OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2015 - 10 U 46/14 -, juris Rn. 101; OLG München, Urteil vom 28. November 2006 - 13 U 2426/06 -, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. November 2013 - I-22 U 32/13 -, juris Rn. 137; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 2136). Dies entspricht nach der Erfahrung des Senats auch der Vorgehensweise vieler Sachverständiger bei der Schätzung von Mangelbeseitigungskosten. Die Kosten für die Ertüchtigung der Dächer betragen 173.600 €, die dabei anfallenden Architektenkosten schätzt der Senat gem. § 287 ZPO auf 15% hiervon und damit auf 26.040,00 €.
c.
Auf dieser Grundlage betragen die Sanierungskosten einschließlich Architektenkosten abzüglich Sowiesokosten 183.440,00 €. Hiervon entfallen auf jede Doppelhaushälfte 22.930,00 €. Der Bekl. Ziff. 1 schuldet den Eigentümern einer jeden Doppelhaushälfte aufgrund seiner Haftungsquote von 3/4 17.197,50 €. 5.732,50 € hiervon schulden die Bekl. Ziff. 1 und 3 als Gesamtschuldner:
abzüglich Sowiesokosten -16.200,00 €
157.400,00 €
Kosten für Planung und Überwachung 26.040,00 €
Summe: 183.440,00 €
Anteil pro Doppelhaushälfte (1/8): 22.930,00 €
Haftungsanteil Bekl. Ziff. 1 17.197,50 €
davon gesamtschuldnerisch mit Bekl. Ziff. 3 5.732,50 €
4.
Der Anspruch gegen den Bekl. Ziff. 1 ist gem. §§ 286 Abs. 1 S. 2, 291, 288 Abs. 1 BGB ab 9.3.2019 verzinsen, da die Klage am 8.3.2019 zugestellt wurde.
Der Bekl. Ziff. 3 kam erst mit der Stellung des Klagabweisungsantrags in der mündlichen Verhandlung vom 26.9.2019 in Schuldnerverzug, da der gegen ihn geltend gemachte Vorschussanspruch mangels vorausgegangener Fristsetzung zur Nachbesserung erst mit der durch die Stellung des Klagabweisungsantrags zum Ausdruck gekommenen ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Nachbesserung fällig wurde und daher gem. § 291 S. 1 BGB ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen ist. Auf die Ausführungen oben unter D.2.b. wird Bezug genommen. Der Bekl. Ziff. 3 schuldet daher Verzugszinsen gem. § 288 Abs. 1 BGB ab 27.9.2019.
F.
1. Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 4, 101 ZPO i.V.m. der Baumbach'schen Kostenformel.
Der Umstand, dass die Kläger Zahlung des gesamten Vorschusses für alle Doppelhaushälften an alle Kläger beantragt hatten, aber nur den jeweiligen Eigentümern ein Anspruch auf Zahlung der auf ihre Doppelhaushälfte entfallenden ersatzfähigen Mangelbeseitigungskosten haben, war bei der Kostenentscheidung nicht zu ihrem Nachteil zu berücksichtigen. Denn nach der Rechtsprechung des BGH führt selbst ein Klägerwechsel nicht dazu, dass der ausscheidende Kläger einen entsprechenden Anteil an den Kosten des Verfahrens tragen muss, sondern nur evtl. angefallene Mehrkosten (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2014 - X ZR 35/11 -, BPatGE 54, 298-299, juris Rn. 120 ff.). Diese Grundsätze sind auf die vorliegende Konstellation übertragbar, da in beiden Fällen der Beklagte im Hinblick die Klagforderung in vollem Umfang, aber nicht hinsichtlich aller beteiligten Kläger unterliegt. Denn dadurch, dass die Kläger auf Zahlung des Gesamtbetrags an alle Kläger klagten (wobei die Anwaltskosten aus einem Geschäftswert in Höhe des Gesamtbetrags sowie 15 Mal die Mehrvertretungsgebühr nach VV 1008 RVG anfiel), entstanden keine Mehrkosten in relevanter Höhe im Vergleich dazu, wenn die Eigentümer jeder Doppelhaushälfte auf Zahlung des auf sie entfallenden anteiligen Betrags geklagt hätten. Denn dann wären 8 Mal Anwaltskosten aus dem anteiligen Betrag angefallen, jeweils erhöht um eine Mehrvertretungsgebühr nach VV 1008 RVG.
2.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.
3.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Entscheidung der Frage, ob der Anspruch gegen den Bekl. Ziff. 1 gem. §§ 254, 278 BGB zu kürzen ist, beruht nicht auf einer von der obergerichtlichen Rechtsprechung ungeklärte Rechtsfrage, sondern hängt davon, ob die Bauherren im Einzelfall Obliegenheiten übernommen haben, die die Anwendung dieser Vorschriften rechtfertigen.
4.
Der Streitwert war entsprechend des geltend gemachten Betrags auf 192.400 € festzusetzen.
Die Kläger machen geltend, dass der Streitwert bzgl. des Bekl. Ziff. 3 auf 48.100 € hätte festgesetzt werden müssen. Da das Gericht - sofern kein Antrag nach § 33 Abs. 1, 2 RVG gestellt wird - jedoch nur den Streitwert für die Gerichtsgebühren festsetzen muss, hat das Landgericht den Streitwert zutreffend einheitlich festgesetzt (vgl. Senat, Beschluss vom 12.5.2022, 10 U 17/22).
wegen Kostenvorschuss
hat das Oberlandesgericht Stuttgart - 10. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht xxx, den Richter am Landgericht Dr. xxx und den Richter am Oberlandesgericht xxx aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.03.2023 für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 9.12.2021 (Az. 12 O 88/19) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Bekl. Ziff. 1 und 3 werden verurteilt, an
-die Kläger Ziff. 1 und 2,
-die Kläger Ziff. 3 und 4,
-die Kläger Ziff. 5 und 6,
-die Kläger Ziff. 7 und 8,
-die Kläger Ziff. 9 und 10,
-die Kläger Ziff. 11 und 12 sowie an
-die Kläger Ziff. 13 und 14 und
-an die Kläger Ziff. 15 und 16
jeweils zu bezahlen:
- die Bekl. Ziff. 1 und 3 als Gesamtschuldner 5.732,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.9.2019,
- der Bekl. Ziff. 1 weitere 11.465,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 9.3.2019 sowie weitere Zinsen in dieser Höhe aus 5.732,50 € von 9.3.2019 bis 26.9.2019.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen sind wie folgt zu tragen:
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Auslagen der Kläger tragen die Kläger 60%, die Bekl. Ziff. 1 und 3 als Gesamtschuldner 20% und der Bekl. Ziff. 1 weitere 20%.
Von den außergerichtlichen Auslagen des Bekl. Ziff. 1 trägt dieser selbst 70% und die Kläger tragen 30%.
Die außergerichtlichen Auslagen der Bekl. Ziff. 2 tragen die Kläger.
Die außergerichtlichen Auslagen des Bekl. Ziff. 3 trägt dieser selbst.
Von den außergerichtlichen Auslagen der Streithelferin trägt diese selbst 60%, die Bekl. Ziff. 1 und 3 tragen als Gesamtschuldner 20% und der Bekl. Ziff. 1 trägt weitere 20%.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringt.
Streitwert: 192.400 €
Gründe
I.
Die Kläger sind Eigentümer von acht Doppelhaushälften, welche in Bauherrengemeinschaft in den Jahren 2011 und 2012 errichtet wurden. Die 4 Doppelhäuser wurden in 2 Bauabschnitten errichtet: Die Gebäude K.str. Nr. 9 bis 15, deren Eigentümer die Kläger Ziff. 9 bis 16 sind, gehörten zum 1. Bauabschnitt, die Gebäude Ziff. 1 bis 7, deren Eigentümer die Kläger Ziff. 1 bis 8 sind, gehörten zum 2. Bauabschnitt.
Die Kläger wurden von der Baubetreuerin G. GmbH, welche als Streitverkündete auf Klägerseite dem Rechtsstreit beigetreten ist (im Folgenden G.), vertreten. Der Bekl. Ziff. 1 war planender und bauüberwachender Architekt, die Bekl. Ziff. 2 wird als Sonderfachmann in Anspruch genommen und der Bekl. Ziff. 3 erstellte die Dachkonstruktion als ausführender Handwerker. Die Kläger gehen davon aus, dass der Anspruch gegen den Bekl. Ziff. 3 aufgrund eines Planungsfehlers um 75% zu kürzen ist und machen gegen ihn nur 25% der behaupteten Mangelbeseitigungskosten geltend. Die G. verkaufte die Grundstücke durch notarielle Verträge an die Bauherren und schloss mit diesen Baubetreuungsverträge ab.
Die Kläger machten auf der Grundlage von im selbständigen Beweisverfahren (Beiakte12 OH 3/16 beim LG Stuttgart) eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. (FH) V. geltend, dass der Dachaufbau - eine sogenannte Dicht-Dicht-Konstruktion, auch "Warmdach" genannt - nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe. Bevor der Bekl. Ziff. 1 die Ausführungsplanung für die beiden Bauabschnitte erstellte, holte die G. eine Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 ein (Anlage K4).
Die Kläger machen Vorschuss zur Mangelbeseitigung geltend.
Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils 1. Instanz verwiesen.
A.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Zwar sei dem Bekl. Ziff. 1 ein Planungsfehler im Hinblick auf die Entscheidung für die streitgegenständliche Dachkonstruktion vorzuwerfen, da nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen V. die Ursache für die im Dachaufbau festgestellte Auffeuchtung eine zum Zeitpunkt der Abnahme nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Dachkonstruktion sei.
Die Kläger müssten sich jedoch ein Mitverschulden der G. anspruchsmindernd anrechnen lassen, die sich wiederum ein Verschulden der Bekl. Ziff. 2 zurechnen lassen müsse. Die Entscheidung für die Dachkonstruktion sei jedenfalls in Abstimmung mit der G. erfolgt. Die G. müsse sich vorwerfen lassen, dass sie zur Absicherung dieser Entscheidung lediglich eine telefonische Anfrage bei der Beklagten zu 2 gestellt habe, ohne hierbei Planungsunterlagen vorzulegen. Die Hinweise in der Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 (Anlage K4) seien zwar nach den Ausführungen des Sachverständigen V. nicht zu beanstanden, die streitgegenständliche Dachkonstruktion könne jedoch nach den detaillierten Ausführungen des Sachverständigen in der Praxis unabhängig von der Ausführung nicht funktionieren, da ein entsprechendes Feuchtigkeits- und Abdichtungsmanagement nicht durchführbar sei. Dies habe einem Architekten, jedenfalls einem Fachplaner, ab 2009 bekannt sein müssen. Die Bekl. Ziff. 2 könne sich nicht darauf zurückziehen, dass sie selbst keine Planungsleistungen erbracht habe, weil ihre Stellungnahme maßgebend für die Entscheidung für die realisierte Konstruktion gewesen sei. Dem Bekl. Ziff. 1 sei zwar bekannt gewesen, dass es sich um eine risikoträchtige Planung gehandelt habe, er habe jedoch darauf vertrauen dürfen, dass die Konstruktion unter Berücksichtigung der von der Bekl. Ziff. 2 aufgestellten Parameter funktionieren werde. Zwischen den beiden Bauabschnitten sei nicht zu differenzieren. Die Kläger müssten sich das Wissen der G. zurechnen lassen, den Bekl. Ziff. 1 hätten keine weitergehenden Hinweispflichten getroffen.
Die Bekl. Ziff. 2 hafte den Klägern nicht, weil der an sie erteilte Auftrag nicht durch die Kläger, sondern durch die G. erteilt worden sei und diese nicht deutlich gemacht habe, für die Bauherren zu handeln. Der für die G. tätige Zeuge L. habe zwar angegeben, dass ihm klar gewesen sei, dass er den Auftrag für die Bauherren erteile, der Zeuge M. habe dies als Erklärungsempfänger jedoch nicht bestätigt und erklärt, dass ihm das Projekt nicht bekannt gewesen sei. Aus der Firmierung der G. ergebe sich auch nicht, dass diese immer im Namen der Bauherren auftrete. Die G. habe bei Vertragsschluss am 21.4.2011 auch keine Vertretungsmacht gehabt, da die Baubetreuungsverträge erst später abgeschlossen worden seien. Ein Anspruch der Kläger ergebe sich auch nicht aus den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, da es an der Erkennbarkeit und der Schutzbedürftigkeit der Kläger fehle. Auch die Voraussetzungen der Drittschadensliquidation lägen nicht vor.
Die Kläger hätten auch keinen Anspruch gegen den Bekl. Ziff. 3: Der Sachverständige V. habe keine Ausführungsfehler festgestellt, die Ursache für die Auffeuchtungen liege vielmehr in der zum Zeitpunkt der Abnahme nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Dachkonstruktion. Eine Haftung ergebe sich auch nicht daraus, dass der Bekl. Ziff. 3 nicht auf Bedenken hingewiesen habe, da er an der Planung nicht beteiligt gewesen sei und detaillierte Vorgaben zur Ausführung erhalten habe. Es gehöre nicht zum Pflichtenkreis des Unternehmers, die Erkenntnisse des Architekten oder Sonderfachmannes auf ihre Richtigkeit zu prüfen, es sei denn, ein Fehler "springt ins Auge". Eine derartige Offensichtlichkeit des Durchfeuchtungsrisikos habe aus ex ante Sicht des Bekl. Ziff. 3 nach Überzeugung des Gerichts nicht vorgelegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
B.
Die Kläger und die Streithelferin G. haben jeweils Berufung eingelegt und verfolgen die erstinstanzlich gestellten Anträge weiter.
1.
Die Kläger machen geltend, der Bekl. Ziff. 1 habe zwar behauptet, dass die G. den Dachaufbau vorgegeben habe, dies hätten die Kläger jedoch bestritten und der Bekl. Ziff. 1 habe keinen Beweis dafür angetreten, es ergebe sich auch nicht aus den Angaben des Zeugen L.. Für die Planung des Dachaufbaus sei der Bekl. Ziff. 1 verantwortlich gewesen. Dass die G. die Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 (Anlage K4) lediglich telefonisch eingeholt habe, sei für den Mangel unerheblich und rechtfertige keine Kürzung des Anspruchs gegen den Bekl. Ziff. 1. Die Kläger müssten sich weder ein Verschulden des Bekl. Ziff. 2 noch der G. zurechnen lassen, da die Einschaltung eines Sonderfachmanns die Haftung des planenden Architekten nur ausschließe, wenn es um spezielle Fragen gehe, die nicht zum Wissensbereich des Architekten gehörten. Die Planung eines den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Dachs gehöre zum Grundwissen eines Architekten. Nachdem die Schadensträchtigkeit seit 2009 bekannt gewesen sei, habe sich der Bekl. Ziff. 1 nicht auf die Anlage K4 verlassen dürfen. Dass der Bekl. Ziff. 1 beim 1. Bauabschnitt erst ab der LPh 5 tätig geworden sei, sei unerheblich. Der konkrete Dachaufbau ergebe sich nicht aus der Baugenehmigung. Der Anspruch sei nicht nach §§ 254, 278 BGB zu kürzen, da die Kläger nicht verpflichtet gewesen seien, dem Bekl. Ziff. 1 eine Fachplanung zur Verfügung zu stellen.
Das Landgericht sei zu Unrecht zum Ergebnis gelangt, dass der Vertrag mit der Bekl. Ziff. 2 nicht im Namen der Kläger abgeschlossen worden sei, die G. habe der Bekl. Ziff. 2 bereits 2006 einen Auftrag ausdrücklich im Namen von Bauherren erteilt, der sich auf das streitgegenständliche Grundstück bezogen habe; die Planung sei später von Mehrfamilien- auf Doppelhäuser geändert worden. Die G. habe unbestritten vorgetragen, dass sie die Bekl. Ziff. 2 bei vielen Bauvorhaben stets im Namen der Bauherren beauftragt habe. Die Aussage des Zeugen M., dass dies für ihn nicht klar gewesen sei, sei unplausibel. Ein Baubetreuer könne wirksam Verträge für eine noch zu bildende Bauherrengemeinschaft abschließen. Jedenfalls liege ein Vertrag zu Gunsten Dritter vor, da der Baubetreuer Fürsorgepflichten für die Bauherren habe.
Die Leistung des Bekl. Ziff. 3 sei mangelhaft, da sie den aktuellen Erkenntnissen widerspreche. Die DIN 68800 sei die zentrale Norm und zum 1.1.2012 geändert worden; zu diesem Zeitpunkt seien die Gebäude beider Bauabschnitte noch nicht abgenommen gewesen und es habe unabhängig von der Kenntnis des Bekl. Ziff. 3 hiervon im Zeitpunkt der Abnahme ein Mangel vorgelegen. Dem Bekl. Ziff. hätten die allgemein anerkannte Regeln der Technik bekannt sein müssen.
Die Kläger beantragen:
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 09.12.2021, AZ: 12 O 88/19 wird dahingehend abgeändert, dass
1. die Beklagten zu 1 u. 2 verurteilt werden, als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 3 als weiterem Gesamtschuldner, dieser jedoch nur in Höhe des Betrages von EUR 48.100,00, an die Kläger zur gesamten Hand EUR 192.400,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. der Beklagte zu 3 verurteilt wird, als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 1 u. 2 EUR 48.100,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Kläger zur gesamten Hand zu zahlen.
2.
Die G. bringt als Streithelferin der Kläger vor, dass das Landgericht keine Abstimmung über den Dachaufbau festgestellt habe, es stehe lediglich fest, dass die G. die als Anlage K4 vorgelegte Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 an den Bekl. Ziff. 1 weitergeleitet habe. Die G. sei nur wirtschaftliche Betreuerin gewesen und habe keine technischen Betreuungspflichten übernommen. Sie treffe kein Mitverschulden, das den Klägern zugerechnet werden könne. Der Fehler der Bekl. Ziff. 2 begründe keine Kürzung des Anspruchs der Kläger, da sie die Bekl. Ziff. 2 nicht zur Pflichterfüllung im Verhältnis zum Bekl. Ziff. 1 herangezogen hätten, unabhängig davon, wer die Bekl. Ziff. 2 beauftragt habe. Der Bekl. Ziff. 1 habe die Planung als eigene Leistung geschuldet, unabhängig davon, ob ihm Pläne zur Verfügung gestellt worden seien. Die Bekl. Ziff. 2 habe keine Detailplanung erstellt. Es gehe um eine fehlerhafte Planung des Dachaufbaus und nicht um eine fehlerhafte bauphysikalische Berechnung eines Sonderfachmanns. Der Sachverständige V. habe festgestellt, dass eine rechnerische Überprüfung erforderlich sei, was der Bekl. Ziff. 1 habe wissen müssen. Der Bekl. Ziff. 1 habe die Kläger über das ihm bekannte Risiko aufklären müssen. Die G. habe unbestritten vorgetragen, dass sie die Bekl. Ziff. 2 bei vielen Bauvorhaben stets im Namen der Bauherren beauftragt habe, dies sei für die Bekl. Ziff. 2 immer klar gewesen. Für die Vertretung der Bauherrengemeinschaft genüge es, dass das Grundstück identifizierbar sei.
Der Sachverständige habe bei der Frage, ob die Problematik der Konstruktion dem Bekl. Ziff. 3 hätte bekannt sein müssen, nur auf den Zeitpunkt der Ausführung abgestellt; maßgeblich sei jedoch der Zeitpunkt der Abnahme, der Bekl. Ziff. 3 habe spätestens zu diesem Zeitpunkt auf die Problematik der Konstruktion hinweisen müssen. Zudem habe er unabhängig davon auf die Risiken hinweisen müssen, da jedem Handwerker habe bekannt sein müssen, dass es fast unmöglich sei, die erforderliche Dichtigkeit herzustellen.
Die Streithelferin beantragt:
Das Urteil des Landgerichtes Stuttgart vom 09.12.2021, AZ: 12 O 88/19, wird dahingehend abgeändert, dass
1. die Beklagten zu 1 u. 2 verurteilt werden, als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 3 als weiterem Gesamtschuldner, dieser jedoch nur in Höhe des Betrages von EUR 48.100,00, an die Kläger zur gesamten Hand EUR 192.400,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. der Beklagte zu 3 verurteilt wird, als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 1 u. 2 EUR 48.100,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Kläger zur gesamten Hand zu zahlen.
Für den Fall, dass der Senat zum Ergebnis gelange, dass der Anspruch gegen den Bekl. Ziff. 1 gem. §§ 254, 278 BGB zu kürzen sei, beantragt sie,
die Revision zuzulassen.
C.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen jeweils,
die Berufung zurückzuweisen.
1.
Der Bekl. Ziff. 1 macht geltend, dass die Dachkonstruktion durch die Genehmigungsplanung vorgegeben gewesen sei. Der vorgegebene Kostenrahmen sei nur mit dieser Dachkonstruktion erreichbar gewesen, das leicht geneigte Pultdach sei bereits geplant gewesen, als der Bekl. Ziff. 1 ab der LPh 5 übernommen habe. Er habe Bedenken geäußert und verlangt, dass die vorgesehene Konstruktion überprüft werde, was zur Einschaltung der Bekl. Ziff. 2 geführt habe. Er habe zwar nicht die Bauherren auf die Problematik hingewiesen, aber den Zeugen L.. Der Bekl. Ziff. 1 habe sich nach den Vorgaben der Bekl. Ziff. 2 in der Anlage K4 gerichtet, die unrichtig gewesen seien. Die Klägerin müsse sich die mangelhaften Vorgaben der Bekl. Ziff. 2 schadensmindernd zurechnen lassen.
Die G. sei nicht nur wirtschaftliche Betreuerin gewesen, sie habe dem Bekl. Ziff. 1 den wirtschaftlichen Rahmen vorgegeben. Der Geschäftsführer der G., der Zeuge L., sei Bauingenieur und habe maßgeblichen Einfluss auf die Planung genommen; er habe vorgegeben, wie gebaut werden solle und der Bekl. Ziff. 1 habe dies umsetzen müssen.
2.
Die Bekl. Ziff. 2 meint, das Landgericht habe zutreffend einen Vertrag zwischen den Klägern und ihr verneint. Die G. habe bei Auftragserteilung nicht deutlich gemacht, dass sie für eine nicht existente Bauherrengemeinschaft auftrete, der Zeuge L. habe zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal gewusst, dass es einen 2. Bauabschnitt geben werde. Der Zeuge M. habe zunächst nur eine mündliche Einschätzung abgegeben und das Honorar von 300 € erst verlangt, als der Zeuge L. eine schriftliche Bestätigung gewünscht habe. Der Betrag sei nicht durch die Bauherren, sondern durch einen Herrn W. bezahlt worden und erst Monate später den Mitgliedern des 1. BA belastet worden, was den Erwerbern des 2. BA nicht bekannt gewesen sei. Die G. sei im Zeitpunkt der Auftragserteilung nicht von den Bauherrengemeinschaften bevollmächtigt gewesen. Die Kläger Ziff. 11 und 12 seien nicht Mitglied der beiden Bauherrengemeinschaften gewesen, hätten daher keinen Vertrag mit der Bekl. Ziff. 2 abgeschlossen und den Anspruch auch nicht durch Abtretung erlangt, da die Bekl. Ziff. 2 in der Projektbeteiligtenliste (Anlage K1) nicht aufgeführt sei.
Der mit der Bekl. Ziff. 2 geschlossene Vertrag sei kein Werkvertrag über eine komplette bauphysikalische Beratung, es sei nur um die isolierte Fragestellung gegangen, ob eine Dampfbremse oder -sperre angebracht werden solle. Dies begründe keinen Werk- sondern einen Beratungsvertrag; dieser sei als Dienstvertrag einzustufen, bei dem es keine Gewährleistung und jedenfalls keinen Vorschussanspruch gebe.
Das Landgericht habe einen Vertrag zu Gunsten Dritter genauso zutreffend verneint wie die Anwendung der Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder der Drittschadensliquidation.
Die Dachkonstruktion sei weder im Zeitpunkt der Erbringung der Beratungsleistung der Bekl. Ziff. 2 noch heute generell unzulässig gewesen. Sie sei zwar risikobehaftet gewesen, weshalb dabei hohe Anforderungen an den planenden und überwachenden Architekten bestünden, die Hinweise der Bekl. Ziff. 2 in der Anlage K4 seien aber zutreffend gewesen.
Die G. sei nicht nur wirtschaftliche Betreuerin gewesen, sie habe nach den mit den Erwerbern geschlossenen Baubetreuungsverträgen sämtliche Bauleistungen vergeben und technisch bedingte Änderungen ohne Rücksprache vornehmen dürfen.
3.
Der Bekl. Ziff. 3 beruft sich darauf, dass er die Dachkonstruktion gemäß der ihm gemachten Vorgaben ausgeführt habe. Den Käufern hätte bewusst sein müssen, dass ein Pultdach eine einfache Konstruktion sei. Der Sachverständige habe festgestellt, dass der Bekl. Ziff. 3 seine Leistungen ordnungsgemäß ausgeführt habe und er die "sieben goldenen Regeln" berücksichtigt habe. An der Planung sei der Bekl. Ziff. 3 nicht beteiligt gewesen. Er habe die Vorgaben des Architekten nicht prüfen müssen und die allgemein anerkannte Regeln der Technik berücksichtigt. Ihm sei bewusst gewesen, dass er besondere Sorgfaltsanforderungen habe beachten müssen. Er bestreitet, dass die DIN 68800 diese Dachkonstruktion nicht mehr erlaubt habe.
D.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines ergänzenden mündlichen Gutachtens des Sachverständigen V..
Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.
II.
Die vom Kläger und der Streithelferin G. eingelegte Berufung ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist erreicht. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig.
III.
Die Berufung ist hinsichtlich der gegen die Bekl. Ziff. 1 und 3 geltend gemachten Ansprüche teilweise begründet: Der vom Bekl. Ziff. 1 geplante und vom Bekl. Ziff. 3 ausgeführte Dachaufbau ist mangelhaft, weil er im Zeitpunkt der Planung, Errichtung und Abnahme nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Die Bekl. Ziff. 1 und 3 haften den Klägern für 1/4 der dadurch verursachten Mangelbeseitigungskosten als Gesamtschuldner und der Bekl. Ziff. 1 hat den Klägern darüber hinaus die Hälfte dieser Kosten zu ersetzen. Die Ansprüche stehen den Klägern nicht zur gesamten Hand zu, sondern den Bauherren einer jeden Doppelhaushälfte stehen die auf ihre Doppelhaushälfte entfallenden Kosten zu.
Den Eigentümern einer jeden Doppelhaushälfte steht daher ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB auf Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags gegen den Bekl. Ziff. 1 in Höhe von 17.197,50 € zu. Einen Teilbetrag hiervon i.H.v. 5.732,50 € schuldet der Bekl. Ziff. 1 gesamtschuldnerisch mit dem Bekl. Ziff. 3, gegen den die Kläger einen Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB haben.
Die gegen die Bekl. Ziff. 2 gerichtete Berufung ist unbegründet, weil zwischen den Bauherren und der Bekl. Ziff. 2 keine vertragliche Beziehung zu Stande gekommen ist.
A.
Die geltend gemachten Ansprüche gegen die Bekl. Ziff. 1 und 3 stehen im Falle ihres Bestehens nicht, wie geltend gemacht, allen Klägerin zur gesamten Hand zu, sondern den jeweiligen Eigentümern einer jeden vom Mangel betroffenen Doppelhaushälfte.
1.
Die Kläger sind Eigentümer von 8 Doppelhaushälften. Sie machen Ansprüche wegen gleichartiger Mängel an sämtlichen Gebäuden geltend.
a.
Die Bauherren einer jeden Doppelhaushälfte haben mit der G. jeweils einen Baubetreuungsvertrag geschlossen (exemplarisch: Anlage G.2, Anlagenheft SH Kl. OLGA; auszugsweise: Anlagen K10 und K12b, Anlagenheft Kl. OLG). Nach diesen Baubetreuungsverträgen war die G. von den jeweiligen Bauherren bevollmächtigt, Verträge mit Ausführenden und Architekten abzuschließen. Wie sich aus den mit dem Bekl. Ziff. 1 abgeschlossenen Architektenverträgen (1. BA: Anlage G. 5; 2. BA: Anlage B1/1) und dem Verhandlungsprotokoll bezüglich des mit dem Bekl. Ziff. 3 geschlossenen Werkvertrags (vorgelegt wurden nur Unterlagen zum 1. BA: Baubeschreibung Anlage B1 mit Bauherrenliste, LV Anlage B2 und Verhandlungsprotokoll Anlage B3) ergibt, hat die G. die Verträge mit den Bekl. Ziff. 1 und 3 getrennt für die beiden Bauabschnitte abgeschlossen.
Bauherrengemeinschaften sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich BGB-Innen-Gesellschaften (BGH, Urteil vom 18. März 1996 - II ZR 10/95 -, juris Rn. 8), da die einzelnen Bauherren jeweils einen Vertrag mit einem Treuhänder abschließen und dieser Treuhänder im Außenverhältnis, etwa bei Vergabe der Bauaufträge, nicht im Namen der Gesamthand, sondern im Namen jedes einzelnen Gesellschafters auftritt. Damit tritt die Bauherrengemeinschaft nicht als solche nach außen im Rechtsverkehr auf. Vielmehr werden die Gesellschafter einzeln verpflichtet (BeckOK BGB/Schöne, 63. Ed. 1.5.2022, BGB § 705 Rn. 171), sodass sie auch nur in Höhe des ihrem Wohnungseigentum entsprechenden Anteils für die Baukosten haften (BGH, Urteil vom 18. Juni 1979 - VII ZR 187/78 -, BGHZ 75, 26-32, juris Rn. 5 ff.). Nachdem die G., wie sich aus den Anlagen B1/1 und B2 ergibt, im Namen der "Bauherrengemeinschaft[en]" Verträge abgeschlossen hat, sind die Bauherrengemeinschaften als solche nach außen aufgetreten, was für die Annahme von Außen-Gesellschaften sprechen könnte. Die dargelegten Grundsätze gelten jedoch auch dann, wenn die zur Errichtung des Gebäudes notwendigen Verträge im Namen "der Bauherrengemeinschaft" abgeschlossen werden (vgl. BGH a.a.O. Rn. 1; Urteil vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91 -, juris Rn. 6 ff. / 12) und die Gesellschaft damit nach außen im Rechtsverkehr auftritt.
Darauf, ob es eine Vereinbarung zwischen den zur jeweiligen Bauherrengemeinschaft gehörenden Bauherren i.S.e. Gesellschaftsvertrags gab, kommt es nicht an: Denn die Innengesellschaft wird auch ohne direkte Verbindung zwischen den Bauherren durch "sternförmig" mit dem Treuhänder als Vertreter der Bauherren dem hier die G. als Baubetreuerin entspricht abgeschlossene gleichlautende Verträge gegründet (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1987 - II ZR 15/87 -, juris; BeckOK BGB/Schöne BGB § 705 Rn. 171).
b.
Bei einer Bauherrengemeinschaft stehen Gewährleistungsansprüche nur den einzelnen Bauherren zu (BGH, Urteil vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91 -, juris Rn. 13; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11 Rn. 32). Bei den häufig vorkommenden Bauherrengemeinschaften, die zu einer Wohnungseigentümergemeinschaft führen, kann die Aktivlegitimation der Gemeinschaft dadurch erreicht werden, dass die Eigentümergemeinschaft die Gewährleistungsansprüche nach Abnahme an sich zieht (§ 10 Abs. 6 WEG, Kniffka/Koeble a.a.O.), dies ist hier aber nicht möglich, da jede Doppelhaushälfte auf einem eigenen Grundstück errichtet wurde und daher keine Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden ist.
Daher stehen die streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche nur den einzelnen Eigentümern der jeweiligen Doppelhaushälfte zu mit der Folge, dass die Klage hinsichtlich der übrigen Kläger jeweils abzuweisen war
2.
Auch die Kläger Ziff. 11 und 12 sind aktivlegitimiert für die Geltendmachung von Mängelansprüchen, die ihr Gebäude betreffen. Die Kläger Ziff. 11 und 12 waren im Gegensatz zu den übrigen Klägern nicht die ursprünglichen Erwerber / Bauherren ihrer Doppelhaushälfte K.str. 11, sie erwarben dieses Gebäude im Jahr 2015 und machen Gewährleistungsansprüche aus abgetretenem Recht geltend. Die als Anlage K1 vorgelegte Abtretungsvereinbarung wurde nicht bestritten. Nach dieser Erklärung traten die Veräußerer Ansprüche gegen "alle in ihrem Auftrag an der Erstellung des Gebäudes [...] beteiligten Ingenieure und Handwerker" an die Kläger Ziff. 11 und 12 ab. Der Abtretung lag eine "Projektbeteiligtenliste" bei, in der zwar die Bekl. Ziff. 1 und 3 sind, nicht aber die Bekl. Ziff. 2. Daher sind jedenfalls Ansprüche gegen die Bekl. Ziff. 1 und 3 aufgrund Abtretung wirksam auf die Kläger Ziff. 11 und 12 übergegangen.
B.
Die Dachkonstruktion der streitgegenständlichen Gebäude ist mangelhaft, da sie im Zeitpunkt der Errichtung und Abnahme nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Die Bekl. Ziff. 1 hat den Eigentümern der jeweiligen Gebäude 3/4 des durch diesen Mangel verursachten Schadens durch Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags zu ersetzen.
1.
Die Bauherren haben für die beiden Bauabschnitte getrennte Architektenverträge mit dem Bekl. Ziff. 1 abgeschlossen: Der Vertrag für den 1. Bauabschnitt wurde am 5.4.2011 durch die G. im Namen der Bauherren abgeschlossen, der Bekl. Ziff. 1 war insofern erst ab der LPh 5 gem. § 33 S. 2 Nr. 5 HOAI 2009 beauftragt (Anlage G.5), der Vertrag vom 20./21.7.2011 (Anlage B1/1) für den 2. Bauabschnitt umfasste die LPh 1 bis 9. Für beide Verträge gilt die HOAI 2009.
Dass bei Abschluss der beiden Architektenverträge durch die G. im Namen der Bauherren noch nicht alle Häuser verkauft waren und die Bauherren im Architektenvertrag nicht ausdrücklich genannt wurden, steht dem Zustandekommen eines Vertrags zwischen den jeweiligen Bauherren und dem Bekl. Ziff. 1 nicht entgegen. Denn den beiden Architektenverträgen waren die Grundstücke eindeutig zu entnehmen: Beim Vertrag für den 2. Bauabschnitt waren die Hausnummern der Gebäude ausdrücklich bezeichnet. Dies war beim Vertrag für den 1. Bauabschnitt zwar nicht der Fall; durch die Bezeichnung "1. BA" in Verbindung mit den damals bereits existierenden Genehmigungsplänen waren die Grundstücke, mit deren Bauherren der Vertrag geschlossen werden sollte, im Vertrag jedoch eindeutig bestimmt. Dies genügt für das Zustandekommen eines Vertrags mit den Bauherren der jeweiligen Grundstücke, auch wenn diese ihr Grundstück erst nach Abschluss des Architektenvertrags erwarben (BGH, Urteil vom 18. November 1976 - VII ZR 150/75 -, BGHZ 67, 334, juris Rn. 11/13; Urteil vom 17. Januar 1980 - VII ZR 42/78 -, BGHZ 76, 86, juris Rn. 12; Koeble in Grziwotz/Koeble Handbuch Bauträgerrecht, 2. A. 2022, Kap. 1 Rn. 22).
2.
Das Landgericht hat die Dachkonstruktion zu Recht und für das Berufungsgericht gem. § 529 Abs. 1 ZPO bindend als mangelhaft angesehen, da sie im Zeitpunkt der Planung und Fertigstellung und Abnahme nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
Bei den Dächern handelt es sich um Flachdächer in Holzkonstruktion mit einer extensiven Begrünung und einer raumseitigen Dampfsperre. Eine solche Dicht-Dicht-Konstruktion ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen bauphysikalisch kritisch, weil in den Dachraum eingedrungene Feuchtigkeit nicht mehr entweichen kann. Sie entsprach spätestens ab dem Jahr 2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik.
a.
Der Architekt ist bei der Ausführungsplanung im Rahmen der LPh 5 gem. § 33 S. 2 Nr. 5 HOAI 2009 verpflichtet, die wesentlichen Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Bauphysik und er muss die allgemein anerkannte Regeln der Technik beachten (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 14. A. 2020, § 34 HOAI Rn. 170; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 1951, 1955). Auch bei der Objektüberwachung muss der Architekt auf die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik achten (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 14. A. 2020, § 34 HOAI Rn. 213; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 1974). Der ausführende Unternehmer schuldet die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik im Zeitpunkt der Abnahme, auch wenn sich die allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme ändern. Es ist daher denkbar, dass der mit den LPh 5 und 8 beauftragte Architekt bei Erstellung der Planung entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der Technik plant und dass diese Planung bis zur Abnahme der Werkleistung des ausführenden Unternehmers aufgrund einer Verschärfung der allgemein anerkannten Regeln der Technik nachträglich mangelhaft wird. Da auch der Architekt ein mangelfreies Werk im Zeitpunkt der Abnahme schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1981 - VII ZR 310/79 -, BGHZ 82, 100-110, juris Rn. 23), muss er eine während Planung und Abnahme eintretende Verschärfung der allgemein anerkannten Regeln der Technik jedenfalls im Rahmen der Überwachung der Ausführung sowie der Mitwirkung bei der Abnahme berücksichtigen, zumal er im Rahmen der Objektüberwachung die Planung überprüfen muss (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 1974).
Die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst/Technik stellen die Summe der im Bauwesen anerkannten wissenschaftlichen, technischen und handwerklichen Erfahrungen dar, die durchweg bekannt und als richtig und notwendig anerkannt sind. Es reicht aus, wenn eine große Mehrheit der maßgebenden Fachkreise von ihrer Richtigkeit und von der Anwendbarkeit in der Praxis ausgeht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 1962).
Nach dem unbestrittenen Vorbringen des Bekl. Ziff. 1 erbrachte er seine Planungsleistungen für den 1. Bauabschnitt im Frühjahr 2011 und für den 2. Bauabschnitt am 20.11.2011. Die Gebäude des 1. Bauabschnitts wurden am 22.2. und 2.3.2012 (Anlage K17) und die Gebäude des 2. Bauabschnitts am 15.7.2013 abgenommen (Anlagen K7 und K17).
b.
Die streitgegenständliche Dachkonstruktion entsprach bereits im Zeitpunkt der Planung im Jahr 2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik.
aa.
Im Winter 2012/13 wurden bei den Häusern Undichtigkeiten in den Pultdächern festgestellt. Die Kläger holten ein Gutachten des Sachverständigen B. ein (Anlage K2), wonach der Trockenbauer hierfür verantwortlich war. Der Bekl. Ziff. 1 veranlasste die Beseitigung dieser Mängel im Jahr 2015 (Rechnungen Anlagen B1/5, B1/6). Dabei wurden nach dem unbestrittenen Vorbringen der Kläger großflächige Durchfeuchtungen und an allen Häusern Feuchtigkeit an verschiedenen Stellen festgestellt, die unabhängig von den festgestellten Ausführungsfehlern des Trockenbauers waren.
bb.
Die Kläger leiteten ein selbständiges Beweisverfahren gegen die drei Beklagten ein (Beiakte 12 OH 3/16), in dem der Sachverständige V. beauftragt wurde. Dieser nahm am 31.5.2015 Öffnungen des Dachs im Gebäude 5 / 7 (2. BA) und 15 / 13 (1. BA vor) und stellte zu diesem Zeitpunkt zwar "keine umfängliche und großflächige" Durchfeuchtung, aber doch erhebliche Feuchtigkeit fest (S. 14 ff. und 20 ff. des Gutachtens vom 27.10.2017).
aaa.
Er sah als Ursache für die erkennbaren Auffeuchtungen eine nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Dachkonstruktion an (Gutachten vom 27.10.2017 S. 27).
Die Problematik dieser Konstruktion hat der Sachverständige wie folgt beschrieben (Gutachten vom 27.10.2017 S. 27):
"Bei den Dächern handelt es sich um Flachdächer in Holzkonstruktion mit extensiver Begrünung, sowie einer raumseitigen Dampfsperre. Diese so genannten ,Dicht-Dicht-Konstruktionen' sind bauphysikalisch kritisch, da die Dachabdichtung in Verbindung mit einer extensiven Begrünung eine de facto dampfdichte Oberlage herstellt.
Die raumseitig oberhalb der Gipskarton- Beplankung eingebaute Dampfsperre weist einen ähnlich hohen Diffusionswiderstand auf, sodass in den Dachraum eingedrungene Feuchtigkeit nicht mehr entweichen kann. In der Folge reichert sich die eingedrungene Feuchtigkeit insbesondere in den Holzbauteilen an; werden über längere Zeiträume hohe Holzfeuchten erreicht, kann es zum Wachstum von holzzerstörenden Pilzen kommen. Üblicherweise wird zunächst die Schalung, im Anschluss dann aber auch die tragende Konstruktion in Mitleidenschaft gezogen."
Der Sachverständige führte weiter aus, dass eine solche Dicht-Dicht-Konstruktion nach der DIN 4108-3 bis zum Erscheinen ihrer Neufassung im Jahr 2014 grundsätzlich möglich gewesen sei, die DIN-Norm habe jedoch schon zuvor aufgrund einer Vielzahl von bekannten Schadensfällen nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen (GA 10/27 S. 28). Dies sei spätestens seit Februar 2012 der Fall, weil zu diesem Zeitpunkt der Teil 2 der DIN 68800 in überarbeiteter Fassung vorgelegt worden sei. Da von der Abfassung der Neufassung der DIN 68800 bis zu ihrem Erscheinen mindestens 12 Monate vergangen seien, sei dies deutlich vor dem Erscheinen im Februar 2012 bekannt gewesen.
Der Sachverständige begründete seine Auffassung, dass diese Art der Ausführung schon vor Februar 2012 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe, mit folgenden Publikationen:
- In einer Publikation des Informationsdienstes Holz aus 2008 werde ausgeführt (S. 28 Gutachten vom 27.10.2017):
"Unbelüftete Flachdachkonstruktionen mit Dämmung in der Tragebene können bisher nicht nach Norm in die Gefährdungsklasse 0 eingestuft werden. Der Grund hierfür liegt in der zum Zeitpunkt der Normerstellung vorherrschenden Bautechnik. Ein übermäßiger Feuchteeintrag durch nasses Bauholz oder mangelhafte Luftdichtung kann zu unkontrollierbaren Auffeuchtungen im Bauteilinneren führen."
- 2009 habe Oswald in der Fachzeitschrift Deutsche Bauzeitung ausgeführt (S. 28 Gutachten vom 27.10.2017):
"(...). Es wird übersehen, dass Regelwerke nicht mit den anerkannten Regeln der Bautechnik deckungsgleich sind, Regelwerke können deutlich dahinter zurückbleiben und fehlerhaft sein. Dies ist hinsichtlich des"klimabedingten Feuchteschutzes"nach DIN 4108 Teil 3 bei vielen Formen des unbelüfteten Holzdachs der Fall. Da die Schadensfolgen schwerwiegend sind - die Holzkonstruktionen können völlig verrotten - kann man nicht oft genug vor dampfdicht eingepackten Holzkonstruktionen warnen. So geschehen bereits 1993 im Beitrag"Theorie und Praxis des unbelüfteten Steildachs"im Hinblick auf Steildachbausätze (db 1/ 1993). 2002 wurden Dächer mit Schieferdeckungen beschrieben, die aufgrund der Unterschreitung der Regeldachneigung mit unbelüfteten, wasserdichten Unterdächern konstruiert wurden (db 7/ 2002), und in db 1/ 2004 die schweren Schäden an unbelüfteten, mit Bleiblech gedeckten Dächern dargestellt. (...)"
- Die umfassende Kenntnis der aufgetretenen Schadensfälle habe schließlich dazu geführt, dass die Referenten beim Kongress ,Holzschutz und Bauphysik' im Jahr 2011 ein Konsenspapier bezüglich unbelüfteter Flachdächer in Holzbauweise abgefasst hätten, in dem es u.a. heiße:
"Der Einbau von Dampfsperren (sd 100 m) in außenseitig dampfdichten Holzkonstruktionen entspricht nicht mehr den Regeln der Technik. Sie unterbinden die sommerliche Umkehrdiffusion, die zur Trocknung des winterlichen Feuchteeintrags aus Dampftransport per Luftströmung (Konvektion) durch unvermeidliche Restleckagen erforderlich ist.
Dabei seien die "sieben goldenen Regeln für ein nachweisfreies Flachdach" formuliert worden, von den bei den streitgegenständlichen Gebäuden drei nicht erfüllt (insbesondere eine feuchtevariable Dampfbremse, die aufgrund der hier eingebauten Dampfsperre hier nicht gegeben ist) und drei unbekannt seien (Gutachten vom 27.10.2017 S. 29).
- In der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020 erläuterte der Sachverständige, dass der für Holzbau und Holzschutz vereidigte Sachverständige Moormann bei einer Tagung 2016 darauf hingewiesen habe, dass sich diese Erkenntnisse bereits im Jahr 2009 bei Planern und Ingenieuren durchgesetzt haben müssten (die vom Sachverständigen vorgelegte Publikation findet sich auf Bl. 493 ff. d.A., die einschlägige Passage auf S. 53 rechts unten).
Es sei zwar theoretisch ("unter Laborbedingungen") möglich, eine solche Konstruktion so dicht zu erstellen, dass keine Feuchtigkeit hineinkomme. Unter Realbedingungen auf der Baustelle sei es aber praktisch unmöglich, alle Anschlüsse dauerhaft dicht herzustellen (Ergänzungsgutachten S. 20), da diese Art und Weise der Dachkonstruktion "praktisch null Toleranz für Fehler" habe (Protokoll vom 7.3.2023). Dies führe dazu, dass mit der Zeit Feuchtigkeit eindringe, die wegen der dichten Konstruktion nicht mehr vollständig entweichen könne und damit mit fortdauernder Zeitdauer zu einem steigenden Feuchtigkeitsgehalt in der Konstruktion führe (Gutachten vom 27.10.2017 S. 27).
Im Hinblick auf die Feststellungen bei den am 31.5.2017 durchgeführten Bauteilöffnungen führte der Sachverständige aus, dass zwar eine großflächige Durchfeuchtung nicht habe festgestellt werden können; dies sei jedoch nicht überraschend, da die Feuchtigkeit in der Regel in der warmen Jahreszeit zurückgehe; im Ergänzungsgutachten vom 30.4.2018 (S. 15) ergänzte er, dass aufgrund der im Mai 2017 festgestellten Feuchtigkeit angenommen werden könne, dass die Dachkonstruktion im Winter 2016/17 durchfeuchtet gewesen sei.
Zur Prognose sei festzuhalten, dass die Feuchtigkeit weiter ansteigen und sich somit die Konstruktion zunehmend in einen kritischen Feuchtebereich verlegen werde. Die zunehmende Feuchtigkeit hat der Sachverständige auf S. 30 ff. des Gutachtens vom 27.10.2017 mit einem Simulationsprogramm prognostiziert. Die Anreicherung der Feuchtigkeit kumuliere im Lauf der Jahre, was nach einer Dauer von 10 bis 15 Jahren in den kritischen Bereich führen könne, wenn eine Porenluftfeuchte erreicht werde, die das Wachstum holzzerstörender Pilze begünstige. Damit sei die Konstruktion bauphysikalisch nicht dauerhaft funktionsfähig (Ergänzungsgutachten S. 12). In der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020 erklärte er, die Dächer seien "dem Tode geweiht".
Die Feuchtigkeit könne nicht schon bei der Erstellung eingedrungen sein, da in diesem Fall am Holz erkennbare Wasser- und Wasserablaufspuren vorliegen müssten, die er bei den Öffnungen nicht festgestellt habe (Prot. 19.11.2020).
bbb.
Gegen die Ansicht des Sachverständigen, die Dicht-Dicht-Konstruktion habe bereits 2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen, wendet sich vor allem die Bekl. Ziff. 2. Der Bekl. Ziff. 1 hat in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020 eingeräumt, dass ihm bekannt gewesen sei, dass die Konstruktion schadensanfällig sei, er habe sich auf die als Anlage K4 vorgelegte Einschätzung der Bekl. Ziff. 2 verlassen.
Die Bekl. Ziff. 2 macht geltend, dass nicht belüftete Dächer bis zur Neufassung der DIN 4108-3 im November 2014 zulässig gewesen sei. Zu berücksichtigen sei die Vermutung, dass die DIN-Norm den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche. Das OLG Hamm sei in der Entscheidung 24 U 14/20 davon ausgegangen, dass ein solches "Warmdach" bei Einhaltung handwerklicher und planerischer Sorgfalt noch 2015 zulässig gewesen sei, ebenso das Landgericht Würzburg in einer in IBR 2018, 1053 veröffentlichten Entscheidung.
cc.
Das Landgericht hat sich zutreffend und für den Senat gem. § 529 Abs. 1 ZPO bindend die Überzeugung gebildet, dass die hier geplante und ausgeführte Dachkonstruktion im Zeitpunkt der Planung (2011) und Ausführung (bis 2012) nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
Die Beklagte verweist zwar zutreffend darauf, dass eine Vermutung dafür besteht, dass kodifizierte technische Normen wie solche nach der DIN die allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben, weil diese Regelwerke zumeist auf Grund der vorherrschenden Ansicht der technischen Fachleute erstellt worden sind. Diese Vermutung ist jedoch widerlegbar insbesondere dann, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Norm veraltet oder überholt ist (OLG Rostock, Beschluss vom 23. September 2020 - 4 U 86/19 -, juris Rn. 4).
Dafür, dass die DIN 4108-3 spätestens bei Veröffentlichung der Neufassung der DIN 68800 im Februar 2012 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen hat, spricht schon, dass die Neufassung der DIN 68800 eine solche Ausführung ab diesem Zeitpunkt nicht mehr erlaubte. Der Sachverständige hat sich zwar nicht ausdrücklich zum Verhältnis dieser beiden DIN-Normen geäußert, aber nach den Anwendungsbereichen der beiden Normen (4108-3: Planung und Ausführung zum klimabedingten Feuchteschutz in Gebäuden - DIN 68800: Bemessung und Konstruktion von Hochbauten und Ingenieurbauwerken aus Holz) sind im vorliegenden Fall beide zu berücksichtigen. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Neufassung der DIN 68800 über einen Zeitraum von 12 Monaten entwickelt worden sei, was dafür spricht, dass die Vermutung, dass die unverändert fortbestehende DIN 4108-3 Mitte 2011 noch den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, durch die parallele Entwicklung einer verschärften Regelung zumindest entkräftet wurde.
aaa.
Die Bekl. Ziff. 2 hat eine Reihe von Quellen / Argumentationen gegen die Ausführungen des Sachverständigen vorgebracht, die der gerichtliche Sachverständige im schriftlichen Gutachten vom 24.5.2021 mit überzeugender Begründung entkräftet hat:
(1)
In der als Anlage B2/6 vorgelegten Dissertation von Bednar (veröffentlicht März 2012) werde auf eine Vielzahl von Publikationen aus den Jahren 1958 bis 2009 verwiesen, die bestätigten, dass die Problematik keine neue sei; in einer zitierten Veröffentlichung aus dem Jahr 2007 wird ausdrücklich auf das fehlende Rücktrocknungspotential und das hohe Schadensrisiko solcher Gründächer hingewiesen (S. 9 des Gutachtens vom 24.5.2021). Der Sachverständige verweist weiter auf eine in der Dissertation besprochene Untersuchung aus 2010, bei der es in 48% der untersuchten Dachaufbauten zu Feuchteschäden gekommen sei (S. 9).
(2)
Auch die auf S. 23 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten der Bekl. Ziff. 2 vom 12.1.2021 zitierten Publikationen von Zöller (Anlagen B2/8 bis B2/10) sprechen nicht gegen die Argumentation des gerichtlichen Sachverständigen, sondern stützen diese vielmehr:
In dem als Anlage B2/8 vorgelegten Aufsatz aus IBR 1/2011 steht als Fazit auf der Seite 24, dass unter Baustellenbedingungen "selbst bei sorgfältigem Arbeiten [...] kleinere Fehler nicht vermeidbar" seien und dass Konstruktionen so ausgelegt werden müssen, "dass kleine Fehler nicht zu gravierenden Schäden führen".
In dem in IBR 3/2012 veröffentlichten Aufsatz (Anlage B2/9) steht auf der ersten Seite (S. 38), dass "beidseits diffusionsdicht abgedeckte Holzdächer nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entsprechen" und es wird erörtert, ob mit den "neuen Regeln" - dies sind die 7 goldenen Regeln, die hier ohnehin nicht eingehalten sind (Gutachten vom 27.10.2017 S. 29) zukünftige Schäden vermeidbar seien. Das vom Autor gezogene Fazit auf der letzten Seite (S. 41) entspricht demjenigen im Aufsatz aus IBR 1/2011.
In der Anlage B2/10 (Aufsatz aus IBR 7/2015) wird ein Beispiel dafür präsentiert, wie selbst eine rechnerisch nachweisbare Konstruktion durch kleinste Schwächen gefährdet sein kann, weshalb der Autor auch unter Berücksichtigung der neuen Anforderungen von dieser Konstruktion abrät.
(3)
Der Sachverständige V. führt hierzu aus, dass es durchaus Dächer gebe, die eigentlich nicht funktionieren dürften, aber keine Schäden aufweisen. Ein solcher Ausnahmefall sei vorliegend nicht gegeben, da bei den Bauteilöffnungen Auffeuchtungen festgestellt worden seien (Gutachten vom 24.5.2021, S. 10). Diese Bauart habe ein sehr hohes Gefährdungspotenzial, es gebe "praktisch null Toleranz für Fehler" (Protokoll vom 7.3.2023)
(4)
Die Bekl. Ziff. 2 berief sich weiter auf eine Untersuchung aus dem Jahr 2014, in der 1.657 einschlägig tätige Sachverständige befragt worden seien, von denen 141 geantwortet hätten (Anlage B2/11). Hiervon hätten 50% schon Schadensfälle an solchen Konstruktionen begutachtet. Der Sachverständige V. führt hierzu unter anderem aus, dass nach der Studie 16 von 28 dokumentierten Dächern vollständig hätten erneuert werden müssen; ein solcher Anteil von versagenden Baukonstruktionen könne nicht als normal angesehen werden (Gutachten vom 24.5.2021 S. 10).
bbb.
Die von der Bekl. Ziff. 2 angeführte Rechtsprechung steht den Ausführungen des Sachverständigen nicht entgegen:
Das Urteil des OLG Hamm vom 3. Dezember 2020 (I-24 U 14/20, juris Rn. 68) ging zwar davon aus, dass eine solche unbelüftete Dachkonstruktion sehr schadensträchtig sei, aber nach der DIN 4108 im Jahr 2009 (und auch nach der ab 11/2014 geltenden Neufassung der DIN 4108) zulässig sei. Dem Urteil ist jedoch nichts dazu zu entnehmen, dass sich das Gericht bzw. der dort tätige Sachverständige mit der Frage befasste, ob die DIN noch den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
Auch das Landgericht Würzburg (in IBR 2018, 1054 findet sich nur eine Entscheidungsbesprechung, das Urteil selbst ist nicht veröffentlicht) ging davon aus, dass die Planung einer nicht belüfteten Dachkonstruktion fehleranfälliger im Hinblick auf Feuchtigkeitsschäden ist und danach im Rahmen der Planung mit einem höheren Detaillierungsgrad hinsichtlich der Materialanforderungen gearbeitet werden muss. Aus der Entscheidungsbesprechung ist weder ersichtlich, wann das Bauvorhaben ausgeführt wurde, noch, ob sich das Gericht mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob die DIN 4108-3 zum maßgeblichen Zeitpunkt noch den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
ccc.
Zusammengefasst ergibt sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen V., dass die hier ausgeführte Dicht-Dicht-Dachkonstruktion ab 2009, spätestens 2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Die Ausführungen in den Publikationen von Oswald und Moormann sind eindeutig und werden für die Jahre 2011 und 2012 durch die von der Bekl. Ziff. 2 vorgelegten Veröffentlichungen von Zöller bestätigt. Aus den übrigen von der Bekl. Ziff. 2 vorgelegten Publikationen ergibt sich zwar nicht ausdrücklich, dass diese Konstruktion nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche, sie bestätigen jedoch deutlich die vom Sachverständigen V. geschilderte Problematik dieser Konstruktion und das damit verbundene Risiko. Damit hat sich diese Konstruktion ausweislich dieser Publikationen in der Vergangenheit gerade nicht bewährt und entsprach damit nicht (mehr) den allgemein anerkannten Regeln der Technik.
ddd.
Auf dieser Grundlage durfte ein (Fach-)Planer eine solche Konstruktion nicht planen, ohne ausdrücklich auf das damit verbundene Risiko hinzuweisen. Dafür genügt nicht der Hinweis, dass diese Konstruktion kritisch oder schadensanfällig ist, erforderlich wäre vielmehr der Hinweis, dass bei Verwirklichung dieses Risikos die Gefahr groß ist, dass nach 10 bis 15 Jahren die gesamte Dachkonstruktion erneuert werden muss.
3.
Der Bekl. Ziff. 1 haftet gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB für die durch diesen Mangel verursachten Schäden.
a.
Der Bekl. Ziff. 1 schuldete als planender Architekt ein den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechendes Gebäude. Da dies hinsichtlich der Dachkonstruktion nicht der Fall ist, war die Leistung mangelhaft i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB.
b.
Der Bekl. Ziff. 1 hat die mangelhafte Planung zu vertreten (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen musste nicht nur ein Fachplaner, sondern auch jeder ein Gebäude planende Architekt spätestens ab dem Jahr 2011 wissen, dass der geplante und realisierte Dachaufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Der Sachverständige führte in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020 unter Berufung auf die Publikationen von Oswald (2009) und Moormann (2016) aus, dass sich die Erkenntnisse über die Problematik dieser Konstruktion bereits im Jahr 2009 bei Planern und Ingenieuren hätte durchgesetzt haben müssen und verwies darauf, dass die Deutsche Bauzeitung, in der der Artikel von Oswald 2009 erschien, "jeder Architekt haben sollte" (S. 28 Gutachten vom 27.10.2017). Der Beklagte 1 hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, gewusst zu haben, dass sich die geplante Konstruktion in manchen Ausführungen als mangelhaft erwiesen hat. Er wusste also um das mit der Konstruktion verbundene Risiko und hat sie dennoch geplant.
c.
Der Verantwortlichkeit des Bekl. Ziff. 1 stünde nicht entgegen, wenn der realisierte Dachaufbau bereits vor der Beauftragung des B1 vorgesehen war, noch, dass er gegen die Dachkonstruktion "Einwände" vorgebracht habe, die zur Einholung der als Anlage K4 vorgelegten Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 führte.
aa.
Der Bekl. Ziff. 1 beruft sich hinsichtlich des 1. Bauabschnitts ohne Erfolg darauf, dass der Dachaufbau durch die nicht von ihm erstellte Entwurfs- und Genehmigungsplanung vorgegeben gewesen sei. Der Bekl. Ziff. 1 war mit der Ausführungsplanung nach LPh 5 i.S.d. § 33 S. 2 Nr. 5 HOAI 2009 beauftragt. Es würde seiner Haftung daher nicht entgegenstehen, wenn er auf der Grundlage der nicht von ihm erstellten Genehmigungsplanung die Ausführungsplanung unter Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik erstellt hätte, ohne die Auftraggeber darauf hinzuweisen. Denn ein früherer Planungsmangel entbindet den Architekten nicht von der Verpflichtung, die Vorarbeiten insbesondere die Entwurfsplanung aus Leistungsphase nochmals kritisch zu hinterfragen und etwaige Mängel in der deutlich detailgenaueren (und höher vergüteten) Ausführungsplanung abzuändern. Die Ausführungsplanung hat als selbstständige Leistungsphase eine eigenständige Bedeutung. Die Ausführungsplanung muss die Vorplanungen (Entwurfs-/Genehmigungsplanung) konkretisieren und überarbeiten. Vorhandene Fehlplanungen dürfen nicht kritiklos fortgeschrieben werden (OLG München, Beschluss vom 12. Dezember 2016 - 27 U 3088/16 Bau -, juris Rn. 10 f.).
Im Übrigen haben die Kläger vorgetragen, dass der Dachaufbau im Detail erst bei der Ausführungsplanung erstellt wird. Dies hat der Bekl. Ziff. 1 nicht bestritten und es ist auch nachvollziehbar, da es im Rahmen der Genehmigungsplanung nicht darauf ankommt, ob eine Dampfsperre oder -bremse geplant wird. Dies wird auch durch die von der G. vorgelegten Genehmigungspläne (Anlage G. 4 / Anlagenheft SH Kl. OLGA), bestätigt, denen keine Details zur Planung der Dachkonstruktion zu entnehmen sind.
bb.
Der Bekl. Ziff. 1 hat in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020 erklärt, dass ihm bekannt gewesen sei, dass die Konstruktion schadensanfällig sei. Aufgrund seiner "Einwände" habe der für die G. tätige Zeuge L. die als Anlage K4 vorgelegte Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 eingeholt, was die Kläger nicht bestritten haben.
Das Vorbringen des Bekl. Ziff. 1, er habe gegen die vorgegebene Konstruktion "Einwände" vorgebracht, genügt nicht, um der Haftung zu entgehen. Denn der Bekl. Ziff. 1 schuldete eine Planung, die den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Wie bei einem Bauvertrag kann auch zwischen Architekt und Auftraggeber eine von den allgemein anerkannten Regeln der Technik abweichende Ausführung vereinbart werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Bauvertrag können die Parteien eine Vereinbarung treffen, nach der die Bauausführung hinter den aktuellen oder den künftigen allgemein anerkannten Regeln der Technik, soweit deren Einführung bereits absehbar ist, zurückbleibt. Dies erfordert, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und die mit der Nichteinhaltung verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen. Ohne eine entsprechende Kenntnis kommt eine rechtsgeschäftliche Zustimmung des Auftraggebers zu einer hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung regelmäßig nicht in Betracht. Die Parteien können eine solche Vereinbarung auch nach Vertragsschluss treffen (BGH, Urteil vom 14. November 2017 - VII ZR 65/14 -, BGHZ 217, 13-24, Rn. 29; Senat, Urteil vom 26. Oktober 2021 - 10 U 336/20 -, juris Rn. 114). Dies Grundsätze sind auf den Architektenvertrag übertragbar, auch dort setzt eine vertragliche Risikoübernahme durch den Auftraggeber voraus, dass der Auftraggeber Bedeutung und Tragweite des in der Abänderung der Planung liegenden Risikos erkannt hat (BGH NJW 2016, 2430 [OLG Köln 24.02.2016 - 16 U 50/15] Rn. 72; BGH, NJW 2013, 684 [BGH 20.12.2012 - VII ZR 209/11] Rn. 25), was eine entsprechende Aufklärung durch den Architekten voraussetzt.
Um diesen Anforderungen zu genügen, hätte der Hinweis, dass diese Konstruktion kritisch oder schadensanfällig ist, nicht genügt, erforderlich gewesen wäre vielmehr der Hinweis, dass bei Verwirklichung dieses Risikos die Gefahr groß ist, dass nach 10 bis 15 Jahren die gesamte Dachkonstruktion erneuert werden muss, da hierin nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen das Risiko des streitgegenständlichen Dachaufbaus liegt. Der Bekl. Ziff. 1 behauptet schon nicht, dass er dies dem Zeugen L. mitgeteilt habe. Erst recht nicht behauptet er, dass er dies den Bauherren selbst mitgeteilt habe.
cc.
Der Haftung des Bekl. Ziff. 1 steht auch nicht entgegen, dass die G. aufgrund seiner "Einwände" die als Anlage K4 vorgelegte Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 einholte. Der Bekl. Ziff. 1 erklärte hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2020, dass ihm die Bekl. Ziff. 2 als Sachverständigenbüro bekannt gewesen sei, das auch bei Gericht tätig sei, weshalb er davon ausgegangen sei, dass er sich auf "das Gutachten" der Bekl. Ziff. 2 berufen können. Der "normale" Architekt müsse es nicht besser wissen als der Sonderfachmann.
Im Schreiben der Bekl. Ziff. 2 vom 6.5.2011 (Anlage K4) wird unter Ziff. 1. zunächst der geplante Dachaufbau wiederholt (den der Zeuge L. telefonisch mitgeteilt hatte). Dann wird die Frage formuliert, ob "eher eine diffusionsoffene Dampfbremse [...] oder eine Dampfsperre an der Sparrenunterseite angebracht werden soll". Diese Frage wird dahin beantwortet, dass "in jedem Fall eine Dampfsperre [...] eingebaut werden" solle, allerdings unter der Voraussetzung, dass der Dachaufbau vor dem Anbringen der Dampfsperre trocken sei und die Holzbauteile keine erhöhten Feuchtewerte aufweisen, die Dampfsperre sei allseitig dauerhaft anzuschließen, Durchdringungen seien zu vermeiden.
Die Bekl. Ziff. 2 ist ausweislich ihres Briefkopfs ein Ingenieurbüro für Bauphysikalische Beratung ("Schallschutz - Lärmschutz - Raumakustik - Feuchtigkeitsschutz - Wärmeschutz", Anlage K4). Die Bekl. Ziff. 2 ist zwar gegenüber dem Bekl. Ziff. 1 als Sonderfachmann anzusehen im Hinblick auf die hier relevante bauphysikalische Frage. Die Mitwirkung eines Sonderfachmannes entlastet den planenden Architekten jedoch nicht schlechthin, sondern nur, wenn die konkrete fachspezifische Frage nicht zum Wissensbereich des Architekten gehört; vom Architekten kann eine Mitprüfung neben dem Sonderfachmann nur dort erwartet werden, wo er über die notwendigen fachspezifischen Kenntnisse verfügt. Eine Haftung kommt jedoch in Betracht, wenn das Erkennen eines Mangels, der von einem Sonderfachmann verursacht wurde, keine fachspezifischen Kenntnisse erfordert (BGH, Urteil vom 14. Februar 2001 - VII ZR 176/99 -, BGHZ 147, 1-7, juris Rn. 18; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 2489 m.w.N.). Entscheidend ist daher, ob dem Architekten eine Überprüfung der Leistungen des Sonderfachmanns möglich und zumutbar ist und ob sich ihm dabei Bedenken aufdrängen mussten (BGH, Urteil vom 26. Januar 1996 - V ZR 264/94 -, juris Rn. 15 f; Werner/Pastor, a.a.O.).
Da auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen V. davon auszugehen ist, dass die hier ausgeführte Dicht-Dicht-Konstruktion spätestens Jahr 2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach und dass es sich dabei um Wissen handelt, das von einem Architekten erwartet werden kann, mussten sich dem Bekl. Ziff. 1 trotz der Vorlage der Anlage K4 Bedenken aufdrängen. Denn in der Anlage K4 wurden zwar Anforderungen formuliert, die der mit der Konstruktion verbundenen Problematik begegnen sollten. Der Bekl. Ziff. 1 musste jedoch wissen, dass eine solche Konstruktion in der Praxis kaum dicht ausgeführt werden kann und dass im Falle bestehender Undichtigkeiten auf Grund der sich über die Jahre kumulierenden Feuchtigkeit ein erhebliches Risiko für die Haltbarkeit der Konstruktion entsteht; er räumte auch selbst ein, dass ihm bekannt gewesen sei, dass die Konstruktion schadensanfällig sei. Da ihm die Schadensträchtigkeit des gewählten Dachaufbaus somit nicht nur hätte bewusst sein müssen, sondern sie ihm auch bekannt war, war für ihn auch klar erkennbar, dass das mit dieser Konstruktion verbundene Risiko durch die Vorgaben in der Anlage K4 für den Bekl. Ziff. 1 erkennbar nicht entscheidend minimiert wird, weshalb ihn dieses Schreiben nicht entlastet. Hinzu kommt, dass sich die Bekl. Ziff. 2 in der als Anlage K4 vorgelegten Stellungnahme vom 6.5.2011 nicht ausdrücklich zum geplanten Dachaufbau äußerte, sondern ausdrücklich nur die Frage beantwortete, ob eine Dampfsperre oder Dampfbremse an der Sparrenunterseite angebracht werden solle.
d.
Die Planungs-Leistung des Bekl. Ziff. 1 war daher mangelhaft mit der Folge, dass er gem. §§ 634 Nr. 4, 280 BGB im Wege des Schadensersatzes die Kosten für die Mangelbeseitigung schuldet. Nachdem der Mangel sich im Bauwerk verwirklicht hat, ist eine Nacherfüllung durch Erstellung einer mangelfreien Planung nicht mehr möglich und den Klägern steht ein Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung gem. § 280 Abs. 1 BGB zu, der nicht den fruchtlosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung voraussetzt.
Nach der neueren Rechtsprechung des BGH kann der Auftraggeber von seinem Architekten wegen der im Bauwerk realisierten Mängel keine fiktiven Mangelbeseitigungskosten verlangen, der Anspruch ist vielmehr auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags gerichtet (BGH NJW 2021, 53 [BGH 08.10.2020 - VII ARZ 1/20] LS 2). Dies entspricht dem von den Klägern geltend gemachten (S. 7 der Klagschrift) Vorschussanspruch.
4.
Der Anspruch ist aufgrund der Überlassung der fachplanerischen Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 vom 6.5.2011 (Anlage K4) um 1/4 zu kürzen.
a.
Anders als vom Landgericht angenommen, ist der Anspruch gegen den Bekl. Ziff. 1 nicht aufgrund eines Verschuldens der G. zu kürzen.
Das Landgericht hat ein Verschulden der G. schon deshalb angenommen, weil der Zeuge L. der Bekl. Ziff. 2 den geplanten Dachaufbau lediglich telefonisch mitgeteilt hat. Dieser Umstand war jedoch nicht kausal für den Mangel am Gebäude, weil die Bekl. Ziff. 2 den geplanten Dachaufbau in der Anlage K4 zutreffend wiedergegeben hat.
Zwischen den Parteien ist die Rolle der G. bei diesem Bauvorhaben streitig. Die G. bringt als Streithelferin der Kläger vor, dass sie nur die Rolle des wirtschaftlichen Betreuers und keine technischen Tätigkeitspflichten gehabt habe sie habe die Baumaßnahme organisiert, Verträge geschlossen und abgerechnet und sei damit nur wirtschaftlicher Betreuer der Bauherren gewesen. Der Bekl. Ziff. 1 verweist darauf, dass die Regelungen in den Baubetreuungsverträgen (Anlage G. 2, Anlagenheft SH Kl. OLGA) nicht zum Auftreten der G. passten, die G. habe der Bekl. Ziff. 1 den wirtschaftlichen Rahmen vorgegeben und die Baugenehmigung (bzgl. des 1. BA) überlassen; der Zeuge L. sei Bauingenieur und habe im Hinblick auf wirtschaftliche Details maßgeblichen Einfluss auf die Planung gehabt und vorgegeben, wie gebaut werde. Zwar kann die G. ähnlich wie ein Projektsteuerer als verlängerter Arm des Bauherrn angesehen werden (vgl. zum Projektsteuerer: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11 Rn. 836; BGH, Urteil vom 12. März 2015 - VII ZR 173/13 -, juris Rn. 46) mit der Folge, dass Fehler den Bauherren gem. §§ 254 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1, 278 S. 1 BGB zuzurechnen sein können.
Entscheidend für die Frage der Zurechnung ist jedoch nicht, welche Pflichten die G. im Verhältnis zu den Bauherren hatte oder die Qualifikation des für sie handelnden Zeugen L., sondern, ob sie zur Erfüllung von Pflichten / Obligationen der Bauherren gegenüber dem Bekl. Ziff. 1 als planenden und bauüberwachenden Architekten tätig wurde.
§ 254 Abs. 1 S. 1 BGB setzt voraus, dass bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat. Dieses Verschulden bedeutet nicht die vorwerfbare Verletzung einer gegenüber einem anderen bestehenden Leistungspflicht, sondern ein Verschulden in eigener Angelegenheit. Es handelt sich um ein Verschulden gegen sich selbst, um die Verletzung einer im eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit. Nach § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB, der sich auch auf § 254 Abs. 1 BGB bezieht, ist § 278 BGB entsprechend anwendbar. Dem Geschädigten kann die schuldhafte Mitverursachung des Schadens durch Dritte entgegengehalten werden, wenn er sich dieser Personen zur Erfüllung der ihn aus § 254 Abs. 1 BGB im eigenen Interesse treffenden Obliegenheit bedient hat (BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06 -, BGHZ 179, 55-71, juris Rn. 30; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11 Rn. 824). Zur Erfüllung eines Bauvertrages sind in zahlreichen Fällen Mitwirkungshandlungen des Bestellers erforderlich. Sofern sich aus dem Gesetz oder den vertraglichen Vereinbarungen nichts Anderes ergibt, handelt es sich bei diesen Mitwirkungshandlungen regelmäßig um Obliegenheiten des Bestellers (BGH a.a.O. Rn. 34). So trifft den Besteller die Obliegenheit, dem ausführenden Unternehmer und dem bauaufsichtsführenden Architekten einwandfreie Pläne zur Verfügung zu stellen (BGH a.a.O. Rn. 36).
aa.
Der Bekl. Ziff. 1 macht geltend, dass die G. die Dachkonstruktion vorgegeben habe. Dies ist strittig, aber unerheblich. Denn den Bauherren trifft keine Obliegenheit, dem planenden Architekten eine funktionierende Konstruktion vorzugeben; es ist vielmehr Aufgabe des planenden Architekten, die Vorstellungen des Bauherrn in einer Weise umzusetzen, dass das Bauwerk in technischer Sicht funktionsfähig ist.
bb.
Allerdings darf der Auftraggeber die Baumaßnahme nicht ohne Weiteres auf der Grundlage offenkundiger Risiken vornehmen lassen, denn der Auftraggeber, dem sich auf Grund der Kenntnis tatsächlicher Umstände eine bestimmte Gefahrenlage aufdrängen muss, verstößt regelmäßig gegen die in seinem eigenen Interesse gem. § 254 Abs. 1 BGB bestehende Obliegenheit, sich selbst vor Schaden zu bewahren, wenn er die Augen vor der Gefahrenlage verschließt und das Bauvorhaben ohne Weiteres durchführt (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12 -, juris Rn. 29; Urteil vom 12. März 2015 - VII ZR 173/13 -, juris Rn. 43).
Nach den Ausführungen des Sachverständigen musste es zwar einem Architekten bekannt sein, dass die streitgegenständliche Dicht-Dicht-Konstruktion nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Für die Bauherren selbst war dies weder erkennbar noch offenkundig und dies kann auch nicht für die G. angenommen werden: Zwar ist der Zeuge L. unstreitig Bauingenieur, es gibt jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass er in die Architektenliste eingetragener Architekt oder als Architekt tätig ist und sich mit solchen Dachkonstruktionen auskennen musste.
b.
Eine Anspruchskürzung ergibt sich hinsichtlich der Gebäude des 1. Bauabschnitts auch nicht aus einem Verschulden des mit den LPh 1 bis 4 beauftragten Architekten. Beim 1. Bauabschnitt war der Bekl. Ziff. 1 erst ab der LPh 5 (Ausführungsplanung) beauftragt. Der nicht mit allen LPh beauftragte Architekt hat seine eigenen Leistungen voll verantwortlich selbst zu erbringen. Die Vorleistungen muss er zwar nicht ohne Anhaltspunkte auf ihre Richtigkeit überprüfen. Vielmehr haftet er dem Bauherrn insoweit nur dann, wenn er bei durchschnittlich zu erwartenden Kenntnissen eines Architekten den Fehler des vorher tätigen Kollegen bemerken muss. Ein Mitverschuldenseinwand scheidet aus, wenn die nacheinander tätigen Architekten beide Planungsleistungen erbringen. Das gilt insbesondere für den Fall, dass der erste Architekt die Leistungsphasen 1 bis 4 und der zweite Architekt die Leistungsphase 5 und ggf. weitere Leistungsphasen in Auftrag hatte. Sowohl der für die Entwurfsplanung als auch der für die Ausführungsplanung zuständige Architekt tragen die volle Planungsverantwortung, ohne sich durch den jeweils anderen entschuldigen zu können (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11 Rn. 831).
Im Übrigen ist aufgrund des Vorbringens der Kläger, das durch die Genehmigungspläne bestätigt wird (auf die Ausführungen unter oben 3.c.aa. wird Bezug genommen), davon auszugehen, dass der Dachaufbau im Detail erst bei der Ausführungsplanung erstellt wird.
c.
Der Anspruch ist jedoch gem. §§ 254 Abs. 1 S. 1, 278 BGB um 1/4 zu kürzen, weil die Kläger - vertreten durch die G. - dem Bekl. Ziff. 1 die Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 vom 6.5.2011 (Anlage K4) überlassen hatte, ohne auf die sich aus der geplanten Gesamtkonstruktion ergebenden Gefahren und dem damit verbundenen Verstoß der Planung gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik aufmerksam zu machen.
aa.
Grundsätzlich haftet der Architekt/Ingenieur für Fehler anderer nur, wenn der Fehler auf seinen unzureichenden Vorgaben beruht, wenn er einen unzuverlässigen Sachverständigen ausgewählt hat oder wenn er Mängel eines Gutachtens nicht beanstandet, die nach den von einem Architekten zu erwartenden Kenntnissen erkennbar sind (BGH, Urteil vom 8. Mai 2003 - VII ZR 407/01 -, juris Rn. 21; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11 Rn. 833). Die ersten beiden Gesichtspunkte spielen hier keine Rolle. Mit welcher Intensität der Architekt die Angaben von Sonderfachleuten überprüfen muss, ist eine Frage des Einzelfalls (Kniffka/Koeble a.a.O. Rn. 834). Wie oben unter 3.b. ausgeführt, hätte der Bekl. Ziff. 1 aufgrund der von ihm zu erwartenden Kenntnisse als planender Architekt wissen müssen, dass die vorgesehene Konstruktion nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Hinzu kommt, dass hier keine Planung eines Sonderfachmanns vorlag, die der Bekl. Ziff. 1 als planender Architekt übernahm, sondern lediglich eine Stellungnahme, in der vorgegeben war, was bei der geplanten Konstruktion zu berücksichtigen sei. Diese Stellungnahme setzte sich aber nicht mit dem Problem auseinander, dass diese Konstruktion nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, was der Bekl. Ziff. 1 hätte erkennen müssen.
bb.
Maßgeblich ist jedoch auch hier, ob eine Obliegenheitspflichtverletzung der Bauherren im Verhältnis zum planenden Architekten vorliegt, da Grundlage für die Zurechnung eines Verschuldens der Bekl. Ziff. 2 § 254 Abs. 2 S. 2 BGB i.V.m. § 278 BGB ist, der voraussetzt, dass der Fachplaner Erfüllungsgehilfe der Bauherren war.
aaa.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, juris Rn. 30, 36) trifft den Auftraggeber in seinem Vertragsverhältnis zum bauaufsichtsführenden Architekten regelmäßig die Obliegenheit, diesem einwandfreie Pläne zur Verfügung zu stellen. Der bauaufsichtsführende Architekt kann seine Aufgabe, eine mangelfreie Errichtung des Bauwerks herbeizuführen, nur auf der Grundlage mangelfreier Pläne sinnvoll wahrnehmen. Solche zu übergeben, liegt daher im eigenen Interesse des Auftraggebers. Überlässt er dem bauaufsichtsführenden Architekten fehlerhafte Pläne, verletzt er dieses Interesse im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst mit der Folge einer Anspruchskürzung nach §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 BGB , weil sich der Bauherr des Architekten zur Erfüllung der ihn aus § 254 Abs. 1 BGB im eigenen Interesse treffenden Obliegenheit bedient hat.
bbb.
Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass die Planung des Dachaufbaus die von einem Gebäudeplaner zu erwartenden Fachkenntnisse nicht überschritt. Der Bekl. Ziff. 1 war daher für die Planung des Dachaufbaus nicht auf eine Fachplanung angewiesen mit der Folge, dass die Kläger nicht ohne Weiteres die Verpflichtung traf, dem Bekl. Ziff. 1 eine Fachplanung zur Verfügung zu stellen.
Dem Besteller obliegt es zwar, dem mit der Planung beauftragten Architekten mangelfreie Planungsgrundlagen zur Verfügung zu stellen. Sind die überlassenen Planungsgrundlagen mangelhaft, muss der Besteller sich die Mitverursachung des infolge einer mangelhaften Planung eingetretenen Schadens durch diesen gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurechnen lassen, weil er sich dieses Architekten zur Erfüllung der ihn aus § 254 Abs. 1 BGB im eigenen Interesse treffenden Obliegenheit bedient hat. Dies gilt aber dann nicht, wenn es sich dabei um Planungsgrundlagen handelt, die der Architekt als eigene Leistung schuldet. Denn dann kann der Architekt nicht erwarten, dass der Besteller ihm diese Grundlagen zur Verfügung stellt (BGH, Urteil vom 14. Juli 2016 - VII ZR 193/14 -, juris Rn. 17, 18 zur Überlassung fehlerhafter Pläne an den mit der Planung der Außenanlagen beauftragten Architekten). Da die Planung des Dachaufbaus in die vom Bekl. Ziff. 1 als Architekten zu erwartende Kompetenz fiel, schuldete er diese Planung als eigene Leistung. Die Kläger des 1. Bauabschnitts erfüllten mit der Überlassung der Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 (Anlage K4) daher keine sich unmittelbar aus dem Architektenvertrag ergebende Obliegenheit, eine vom Bekl. Ziff. 1 benötigte Planungsunterlage zur Verfügung zu stellen mit der Folge, dass die Bekl. Ziff. 2 auf dieser Grundlage nicht als Erfüllungsgehilfe der Kläger i.S.d. § 278 BGB angesehen werden kann.
ccc.
Eine Obliegenheitspflichtverletzung der Kläger des 1. Bauabschnitts ergibt sich jedoch daraus, dass sie dem Bekl. Ziff. 1, nachdem er Bedenken gegen den zu diesem Zeitpunkt vorgesehenen und zwischenzeitlich umgesetzten Dachaufbau geäußert hatte, durch die G. die als Anlage K4 vorgelegte Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 übersandt hatte.
(1)
Der Bekl. Ziff. 1 hatte bereits erstinstanzlich vorgebracht, dass er Rücksprache mit dem Zeugen L. gehalten und um Abklärung mit einem Bauphysiker gebeten habe, weil es damals schon zu einzelnen Schäden bei Dachkonstruktionen mit einem vergleichbaren Aufbau gekommen sei; dies habe die Klägerin zur Einholung der Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 veranlasst. Die Kläger und ihre Streithelferin hatten dieses Vorbringen nicht bestritten, sondern lediglich vorgebracht, dass sich nicht mehr aufklären ließe, ob die Bekl. Ziff. 2 auf Veranlassung des Bekl. Ziff. 1 eingeschaltet worden sei. Auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2022 erklärte der Bekl. Ziff. 1, er habe Einwände gegen die Konstruktion vorgebracht, weil sie sich in manchen Ausführungen als mangelhaft erwiesen habe. Damit habe er gemeint, dass in Gebäuden, in denen dies verwendet wurde, Mängel festgestellt worden seien; dies habe nicht alle Gebäude betroffen, es seien Durchfeuchtungen aufgetreten. Näher habe er dies nicht erläutert, da Herr L. Bauingenieur sei.
Auf der Grundlage dieses unstreitigen Vorbringens hat der Senat davon auszugehen, dass dem Bekl. Ziff. 1 die als Anlage K4 vorgelegte Stellungnahme übersandt wurde, nachdem er Bedenken wegen eingetretener Schäden bei derartigen Dachkonstruktionen geäußert hatte.
(2)
Die Bauherren des 1. Bauabschnitts bzw. die für sie handelnde G. waren zwar nicht aus dem abgeschlossenen Architektenvertrag verpflichtet, dem Bekl. Ziff. 1 eine Fachplanung für den Dachaufbau zur Verfügung zu stellen, weil der Bekl. Ziff. 1 als planender Architekt die nötigen Kenntnisse haben musste, um den Dachaufbau mangelfrei zu planen. Nachdem der Bekl. Ziff. 1 aber Bedenken gegen den zum damaligen Zeitpunkt vorgesehenen Dachaufbau äußerte - die zwar im Hinblick auf eine Enthaftung des Bekl. Ziff. 1 nicht ausreichend, aber objektiv berechtigt waren, war für die Kläger bzw. die für sie handelnde G. klar erkennbar, dass sich der Bekl. Ziff. 1 darauf verlassen würde, dass die ihr schriftlich überlassene Stellungnahme der Fachplanerin zutreffend sein würde. Aus dem Umstand, dass die durch die G. vertretenen Kläger in einer Situation, in der aufgrund der Bedenkenäußerung für sie klar erkennbar war, dass sich der Bekl. Ziff. 1 auf die Stellungnahme des Bauphysikers verlassen würde, ergibt sich die Obliegenheit im eigenen Interesse zur Überlassung einer fachlich zutreffenden bauphysikalischen Stellungnahme. Wenn ein Bauherr, wenn auch nur überobligatorisch, auf Nachfrage seines Architekten fachliche Hinweise und Auskünfte erteilt, müssen diese schon im eigenen Interesse des Bauherrn zutreffend sein. Der Architekt darf dabei neben einer zutreffenden Auskunft auch die Erteilung von Hinweisen erwarten, die nach Treu und Glauben im Zusammenhang mit der Auskunft zu erteilen sind, wenn der Architekt ein mangelfreies Werk errichten soll. Damit übernahmen die Kläger gegenüber Bekl. Ziff. 1 hier nicht nur die Obliegenheit einer ordnungsgemäßen Planung der Dampfbremse/Dampfsperre, sondern auch als weitere Obliegenheit die Erfüllung der in diesem Zusammenhang anfallenden Leistungstreuepflichten wie Hinweis- und Aufklärungspflichten.
(3)
Diese Pflicht wurde durch die Übersendung der Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 vom 6.5.2011 (Anlage K4) objektiv verletzt:
Die Anlage K4 war zwar inhaltlich nicht falsch, setzte sich aber mit dem eigentlichen Problem nicht auseinander; aus ihr ergibt sich insbesondere nicht, dass der geplante Dachaufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, obwohl dies - insbesondere einer Fachplanerin - bekannt sein musste.
Der Sachverständige V. führte hierzu im Gutachten vom 27.10.2017 (S. 27) aus, dass die in der Anlage K4 zur Holzfeuchte und der Notwendigkeit des dauerhaft dichten Anschlusses der Dampfsperre gemachten Vorgaben zwar zutreffend seien, aber in der Realität ein dauerhafter und dichter Anschluss nicht hergestellt werden könne, da selbst bei handwerklich guter Verarbeitung Undichtigkeiten kaum zu vermeiden seien. Die Aussagen in der Stellungnahme seien "rein auf die dichte Bahn bezogen" zutreffend und habe dem damaligen Stand der DIN 4108. Die Beantwortung der Fragen in der Anlage K4 sei daher technisch nicht richtig, da damit keine dauerhaft funktionsfähige Leistung zu erreichen sei. Die DIN 4108 war schon im Jahr 2011 überholt und entsprach nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik; die Einwendungen der Bekl. Ziff. 2 gegen diese Beurteilung des Sachverständigen verfangen nicht, auf die Ausführungen hierzu oben unter B.2.b. wird Bezug genommen.
Nach dem Inhalt der Stellungnahme vom 6.5.2011 war die Bekl. Ziff. 2 mit der Beantwortung der Frage beauftragt, ob eine diffusionsoffene Dampfbremse oder eine Dampfbremse angebracht werden soll. Auch wenn diese Frage für sich gesehen "rein auf die dichte Bahn bezogen" richtig beantwortet wurde, war der Bekl. Ziff. 2 der vorgesehene komplette Dachaufbau zutreffend übermittelt worden und sie hätte daher erkennen müssen, dass dieser nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, und hierauf in ihrer Stellungnahme hinweisen müssen. Denn auch einen Auftragnehmer, der seine Werkleistung für sich gesehen mangelfrei erbracht hat, können aufgrund der nach Treu und Glauben vorzunehmenden Auslegung des Vertrags gem. §§ 133, 157 BGB Aufklärungspflichten treffen; dies gilt insbesondere dann, wenn er - wie die Bekl. Ziff. 2 als Fachplanerin - überlegene Fachkunde hat im Vergleich zu den Übrigen am Bau Beteiligten (BGH, Urt. v. 19. 5. VII ZR 24/08, NZBau 2011, 483 [BGH 19.05.2011 - VII ZR 24/08] Rn. 25). Da diese eine entsprechende Aufklärungspflicht einer mit dieser Fragestellung beauftragten Fachplanerin begründet, stellt die Überlassung dieser fachplanerischen Stellungnahme ohne einen Hinweis auf Bedenken gegen die Gesamtkonstruktion durch die Kläger des 1. Bauabschnitts - vertreten durch die G. - eine objektive Obliegenheitsverletzung im Verhältnis zur Bekl. Ziff. 1 dar.
(4)
Die Kläger konnten zwar selbst nicht erkennen, dass der geplante Dachaufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Da sie sich hierbei bei der Erfüllung der sich aus der Überlassung der fachplanerischen Stellungnahme ergebenden Auskunftspflicht der Bekl. Ziff. 2 bedienten, müssen sie sich deren Verschulden gem. § 278 S. 1 BGB zurechnen lassen. Entgegen der Ansicht der G. kommt eine Zurechnung des Verschuldens eines Dritten nicht nur im Hinblick auf Haupt-, sondern auch bei der Verletzung von Nebenpflichten auf der Grundlage von § 278 S. 1 BGB in Betracht (BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 - X ZR 59/11 -, BGHZ 193, 60-67, juris Rn. 13 f.; BeckOGK/Schaub, 1.12.2022, BGB § 278 Rn. 94).
ddd.
Zwar hatten bei Überlassung der Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 vom 6.5.2011 nur die Bauherren des 1. Bauabschnitts (Kläger Ziff. 9 bis 16) bereits einen Baubetreuungsvertrag mit der G. abgeschlossen, weshalb zu diesem Zeitpunkt nur diese Kläger von der G. rechtsgeschäftlich vertreten waren.
Dies ändert aber nichts daran, dass auch die Ansprüche der Bauherren des 2. Bauabschnitts (Kläger Ziff. 1 bis 8) gem. §§ 254 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2, 278 S. 1 BGB zu kürzen sind. Insoweit handelte die G. für die künftigen Bauherren/Erwerber, denn die Wohnungen waren bereits zu diesem Zeitpunkt zur Errichtung aufgrund von Baubetreuungsverträgen bestimmt.
Denn unstreitig wurden auch die Doppelhäuser des 2. Bauabschnitts mit demselben Dachaufbau errichtet wie die Häuser des 1. Bauabschnitts. Der Architektenvertrag vom 20./21.7.2011 mit dem Bekl. Ziff. 1 wurde von der G. im Namen der Bauherren geschlossen (Anlage B1/1, wozu die G. nach § 11 Abs. 2 der Baubetreuungsverträge (Anlage K13b, K14b, K15b und K16b) seitens der Bauherren bevollmächtigt war. Zwar wurde dieser Architektenvertrag abgeschlossen, bevor die Bauherren des 2. Bauabschnitts ihre Grundstücke erwarben und mit der G. Baubetreuungsverträge abschlossen. Im Architektenvertrag waren jedoch die Grundstücke genannt. Dies genügt für das Zustandekommen eines Vertrags mit den Bauherren der jeweiligen Grundstücke, auch wenn diese ihr Grundstück erst nach Abschluss des Architektenvertrags erwarben (BGH, Urteil vom 18. November 1976 - VII ZR 150/75 -, BGHZ 67, 334, juris Rn. 11/13; BGH, Urteil vom 17. Januar 1980 - VII ZR 42/78 -, BGHZ 76, 86, juris Rn. 12; siehe hierzu unten C.1.a.dd. S. 2). Die G. hatte bei Abschluss des Architektenvertrags für den 2. Bauabschnitt Kenntnis davon bzw. hätte sie haben müssen, dass sich der Bekl. Ziff. 1, nach den zuvor geäußerten Bedenken bezüglich des vorgesehenen Dachaufbaus, auf die zuvor übersandte Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 vom 6.5.2011 (Anlage K4) verlassen würde. Hieraus ergibt sich, dass die vorausgegangene Überlassung der Stellungnahme ohne die Klarstellung, dass der vorgesehene Aufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, auch im Hinblick auf den Architektenvertrag für den 2. Bauabschnitt einen objektiven Verstoß gegen eine Obliegenheit im eigenen Interesse im Sinne einer Nebenpflichtverletzung begründet. Denn da für die G. bei Abschluss des Architektenvertrags für den 2. Bauabschnittes klar erkennbar war, dass sich der Bekl. Ziff. 1 bei der Planung des identischen Dachaufbaus auf die Stellungnahme vom 6.11.2011 verlassen würde, traf sie - objektiv - die Pflicht, darauf hinzuweisen, dass dieser Aufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Es kann zwar nicht davon ausgegangen werden, dass die G. bzw. der für sie handelnde Zeuge L. bei Abschluss des Architektenvertrags hätte wissen müssen, dass der in der zuvor übersandte Stellungnahme vom 6.5.2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, die G. muss sich jedoch insofern das Verschulden der Bekl. Ziff. 2 gem. §§ 254 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2, 278 S. 1 BGB zurechnen lassen. Nachdem die Bauherren des 2. Bauabschnitts mit Abschluss des Baubetreuungsvertrags in den bereits zuvor von der G. abgeschlossenen Bauvertrag eintraten, müssen auch sie sich das Verschulden der Bekl. Ziff. 2 gem. §§ 254 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2, 278 S. 1 BGB zurechnen lassen.
cc.
Der Anspruch der Kläger ist daher gem. §§ 254 Abs. 1, 278 S. 1 BGB zu kürzen. Bei der Bewertung der durch die Überlassung der Stellungnahme vom 6.5.2011 verursachten Mitverantwortung ist zu berücksichtigen, dass die Beantwortung dieser Frage zwar einerseits in die Fachkompetenz der als Sonderfachmann tätigen Bekl. Ziff. 2 fällt. Dass der vorgesehene Dachausbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach, musste jedoch dem Bekl. Ziff. 1 als planenden Architekten bekannt sein und es war ihm nach seinen eigenen Angaben zumindest bekannt, dass sich solche Dachkonstruktionen als mangelhaft erwiesen hatten und es zu Durchfeuchtungen gekommen war, die Konstruktion sich also gerade nicht bewährt hatte. Er hatte daher selbst die erforderlichen Kenntnisse, um festzustellen, dass die von ihm geäußerten Bedenken nicht durch die Stellungnahme vom 6.5.2011 ausgeräumt worden waren dies gilt insbesondere deshalb, weil aus der Stellungnahme eindeutig ersichtlich war, dass diese ausdrücklich nur eine Einschätzung zur Frage Dampfsperre/-bremse enthielt, aber gerade nicht die ausdrückliche Aussage, dass der vorgesehene Dachaufbau unproblematisch sei. Dass er dennoch die Planung mit dem vorgesehenen Dachaufbau fortsetzte, ist daher als Verschulden von erheblichem Gewicht anzusehen, der Senat hält vor diesem Hintergrund lediglich eine Kürzung um 1/4 für angemessen.
5.
Damit besteht der geltend gemachte Anspruch auf Vorfinanzierung in der Form der Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags dem Grunde nach und die Bekl. Ziff. 1 hat der Klägerin 3/4 des aus dem Mangel resultierenden Schadens zu ersetzen.
C.
Das Landgericht kam zutreffend und mit überzeugender Begründung zum Ergebnis, dass den Klägern keine Ansprüche gegen die Bekl. Ziff. 2 zustehen, weil das Vertragsverhältnis, das deren schriftlichen Stellungnahme vom 6.5.2011 (Anlage K4) zu Grunde lag, nicht zwischen den Klägern und der Bekl. Ziff. 2, sondern zwischen der Bekl. Ziff. 2 und der G. zu Stande kam und dass die Kläger auch nicht in den Schutzbereich dieses Vertrags einbezogen sind.
1.
Auftraggeber der Bekl. Ziff. 2 waren nicht die Bauherren waren, sondern die G..
a.
Die G. bzw. der Zeuge L. haben bei Auftragserteilung nicht ausdrücklich erklärt, die Bekl. Ziff. 2 im Namen der Bauherrengemeinschaft beauftragen zu wollen:
Unstreitig fragte der für die G. tätige Zeuge L. zunächst telefonisch an und erläuterte den beabsichtigten Dachaufbau. Der Zeuge L. erklärte im Rahmen seiner Zeugenvernehmung, dass er "den Bauherrenvertrag" nicht ausdrücklich erwähnt habe. Er behauptet also schon nicht, dass er ausdrücklich erklärt habe, die Bekl. Ziff. 2 im Namen der Bauherren bzw. Bauherrengemeinschaften beauftragen zu wollen. Er erklärte, dass man bei größeren - schriftlichen - Aufträgen immer klargestellt habe, dass der Vertrag mit den Bauherren geschlossen werden solle; mündlich sei "das auch immer klar" gewesen. Das Telefonat führte der Zeuge L. mit dem Zeugen M., der erklärte, dass er nicht wisse, ob die G. in diesem Fall auf eigene Rechnung tätig geworden sei, für ihn sei der Zeuge L. Auftraggeber gewesen, da der Auftrag nicht wie sonst ausdrücklich durch die Bauherren über die G. erteilt worden sei.
Da der Zeuge L. die Einschätzung der Bekl. Ziff. 2 unstreitig schriftlich wünschte, unterbreitete die Bekl. Ziff. 2 am 21.4.20211 (Anlage StrH G.1) ein Honorarangebot, das der Zeuge M. per E-Mail vom 21.4.2011 der G. übersandte (Anlage B2/2). Das Honorarangebot war an die G. adressiert und wurde durch E-Mail des Zeugen L. vom 21.4.2011 mit den Worten "Auftrag erteilt" angenommen (Anlage B2/2).
b.
Die Kläger und die G. berufen sich ohne Erfolg darauf, dass die Bekl. Ziff. 2 schon vor diesem Auftrag mehrfach von der G. beauftragt worden sei und dass diese Aufträge stets im Namen der jeweiligen Bauherren erteilt wurden (74 / 166 OLGA). Denn der Zeuge L. erklärte, dass dies bei "größeren Aufträgen" stets klargestellt worden sei. Auch bei den einzigen beiden anderen Aufträgen an die Bekl. Ziff. 2, die vorgelegt wurden, wurde der Auftrag ausdrücklich im Namen der jeweiligen Bauherrengemeinschaft erteilt: Die G. hatte bereits im Jahr 2006 beabsichtigt, auf den streitgegenständlichen Grundstücken zwei Mehrfamilienhäuser zu errichten und beauftragte die Bekl. Ziff. 2 mit Schreiben vom 19.10.2006 "als Bevollmächtigter von noch zu bildenden Baugemeinschaften" u.a. mit bauphysikalischer Beratung (Anlage StrH G.3). Zudem beauftragte die G. die Bekl. Ziff. 2 am 24.11.2011 (Anlage StrH G.4) mit der Luftdichtigkeitsprüfung (Blower-Door-Test) für die streitgegenständlichen Doppelhäuser und stellte auch dabei ausdrücklich klar, dass der Auftrag "für die Bauherren" erteilt werde.
Wenn die G. in anderen Fällen ausdrücklich klarstellte, dass sie einen Auftrag im Namen von Bauherren erteile wolle, spricht der Umstand, dass sie dies hier nicht erklärt hat, aus der Sicht der Bekl. Ziff. 2 als Empfänger für einen Auftrag im eigenen Namen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge M. erklärte, dem Zeugen L. auch auf Fragen bzgl. eines privaten Bauvorhabens geantwortet habe. Er erklärte zwar auch, dass er dies dann nicht berechnet habe ("Kundenpflege"), aber dieser Umstand macht deutlich, dass die Bekl. Ziff. 2 für die G. nicht nur im Auftrag Dritter tätig war. Davon abgesehen war auch bei der Tätigkeit der G. als Baubetreuerin nicht von vornherein klar, dass diese nur zur Betreuung von Bauherrengemeinschaften tätig würde, es war auch denkbar, dass sie ein Projekt als Bauträger selbst vermarkten würde.
c.
Dass die G. die Bekl. Ziff. 2 im Jahr 2006 (Anlage StrH G.3) ausdrücklich im Namen "der noch zu bildenden Baugemeinschaften" mit der Erbringung von Ingenieurleistungen beauftragte, führt nicht dazu, dass ein nochmaliger Hinweis auf die Beauftragung in fremdem Namen im Jahr 2011 entbehrlich gewesen wäre. Zwar ging es damals um dasselbe Grundstück, die G. beabsichtigte damals jedoch nicht, Doppelhäuser zu bauen, sondern zwei Mehrfamilienhäuser (Honorarangebot der Bekl. Ziff. 2, Baubeschreibung und Pläne siehe Anlage B2/3). Zudem liegen fast 5 Jahre dazwischen und es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Bekl. Ziff. 2 durchgehend im Zusammenhang mit diesem Grundstück tätig gewesen wäre - zudem wäre eine ausdrückliche Beauftragung im Jahr 2011 nicht erforderlich gewesen, wenn die Parteien davon ausgegangen wären, dass die Tätigkeit noch im Zusammenhang mit dem 2006 geschlossenen Vertrag stehe.
d.
Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein Baubetreuer zwar auch dann Aufträge im Namen einer Bauherrengemeinschaft erteilen, wenn deren Mitglieder noch nicht (alle) feststehen. Im Hinblick auf den Offenkundigkeitsgrundsatz (§ 164 Abs. 2 BGB) genügt es danach, wenn ein Baubetreuer erklärt, dass der Vertrag mit "den Bauherren" geschlossen werden solle, solange diese anhand der Kurzbezeichnung ermittelt werden können, da davon auszugehen sei, dass es dem Auftragnehmer zwar nicht gleichgültig sei, wer sein Vertragspartner sei, er aber ein Interesse daran haben könne, dass der jeweilige Eigentümer des Baugrundstücks Besteller und damit sein Vertragspartner ist, gleichgültig ob er ihn kennt oder nicht (BGH, Urteil vom 18. November 1976 - VII ZR 150/75 -, BGHZ 67, 334, juris Rn. 11/13). Das Erfordernis der Erkennbarkeit ist auch gewahrt, wenn ein Bauvorhaben zwar zahlreiche Bauherren umfasst, aber durch seine örtlich genaue Bezeichnung alle Bauherren ermittelt werden können (BGH, Urteil vom 17. Januar 1980 - VII ZR 42/78 -, BGHZ 76, 86, juris Rn. 12). In den Sachverhalten, die den zitierten Entscheidungen zu Grunde lagen, hatte der Baubetreuer jeweils ausdrücklich erklärt, dass der Auftrag im Namen der Bauherren (bzw. -gemeinschaft) erteilt werde und die Bauherren waren durch die örtlich genaue Bezeichnung des Grundstücks eindeutig bestimmbar (ebenso im Fall BGH, Urteil vom 1. Juni 1987 - II ZR 218/86 -, juris Rn. 7 f.).
Beides ist hier nicht der Fall, da der Auftrag nicht ausdrücklich im Namen der Bauherren erteilt wurde und sich dies - wie ausgeführt nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont auch nicht aus den Umständen ergibt. Zudem ist auch das Grundstück nicht eindeutig bezeichnet: Im Angebot der Bekl. Ziff. 2 steht - ebenso wie in ihrer Stellungnahme vom 6.5.2011 (Anlage K4): "Doppelhäuser K. S.". Der Zeuge L. gab an, er habe bei dem Telefonat von 4 Doppelhaushälften in S. gesprochen, der Zeuge M. erklärte, er habe nach einem Titel für das Angebot gefragt, worauf ihm "K. S." gesagt worden sei. Dieses Gebiet sei ihm bekannt gewesen, weil er dort bereits für andere Architekten tätig gewesen sei. Das konkrete Projekt der G. sei ihm nicht bekannt gewesen. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass es aus Sicht der Bekl. Ziff. 2 eindeutig bestimmt war, um welche Grundstücke es gehe.
e.
Daher kam der Vertrag, der der Stellungnahme K4 zu Grunde liegt, nicht zwischen den Klägern und der Bekl. Ziff. 2 zustande, sondern zwischen der G. und der Bekl. Ziff. 2.
f.
Die Rechnung für die Erstellung der Stellungnahme Anlage K4 wurde von einem Herrn W. bezahlt. Dieser fungiert nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin als Treuhänder der Bauherren und bezahlte die Rechnung von einem Treuhandkonto "der Bauherren". Nach dem Kontoauszug (Anlage G.1) handelt es sich um ein Konto des 1. Bauabschnitts. Würde man die Frage, wer Auftraggeber der Bekl. Ziff. 2 war, von der Bezahlung der Rechnung abhängig machen, wären dies nur die Bauherren des 1. Bauabschnitts. Die Beantwortung dieser Frage hängt jedoch nicht entscheidend davon ab, wer die Rechnung bezahlt hat, da maßgeblich für den Vertragsabschluss der jeweilige Empfängerhorizont im Zeitpunkt der Auftragserteilung ist. Danach war Auftraggeberin die G..
2.
Dieser Vertrag stellt keinen Vertrag zu Gunsten Dritter i.S.d. § 328 Abs. 1 BGB dar, da es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass aus ihm andere Personen als der Auftraggeber Ansprüche ableiten können sollten. Die Kläger können dies schon deshalb nicht sein, weil für die Beklagte nicht erkennbar war, wer die Bauherren sein sollten. Da die G. aus Sicht der Bekl. Ziff. 2 Vertragspartner war, musste die Bekl. Ziff. 2 davon ausgehen, dass sie ihre Leistung für die G. erbringen werde; Anhaltspunkte dafür, dass ein Dritter einen Anspruch auf die Vertragsleistung haben sollte, bestanden nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont der Bekl. Ziff. 2 nicht.
3.
Ansprüche der Kläger aus diesem Vertrag können sich allenfalls nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter ergeben, die das Landgericht zutreffend dargestellt hat:
a.
Das Landgericht hat die Einbeziehung der Kläger in den Schutzbereich mit der Begründung abgelehnt, dass die Bekl. Ziff. 2 angesichts des möglichen Haftungsrisikos ihre Beratungsleistung gegenüber der G. GmbH habe erbringen wollen und nicht gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von späteren Erwerbern, gegenüber denen im Vergleich zur fachkundigen G. GmbH gegebenenfalls deutlichere Warn-, Hinweis- und Beratungspflichten bestanden hätten. Dafür spreche auch das geringe Honorar von 300 €. Jedenfalls fehle es an der Schutzbedürftigkeit, da den Klägern ein gleichwertiger Anspruch gegen die G. zustehe und diese sich das Verschulden der Bekl. Ziff. 2 gem. § 278 S. 1 BGB zurechnen lassen müsse.
b.
Die Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich setzt voraus, dass dem Vertragspartner bekannt ist, dass seine Leistung für den Dritten von Bedeutung ist (BGH, Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 35/07 -, juris Rn. 16). Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben: Für die Annahme der Voraussetzung der Vertragsnähe (Leistungsnähe) spricht, dass die Bauherren von dem Risiko direkt betroffen sind, das mit einer Fehlerhaftigkeit der Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 verbunden war. Allerdings war dies für die Bekl. Ziff. 2 nicht erkennbar, da der Zeuge L. auch nach eigenen Angaben nicht erklärt hatte, dass das Bauvorhaben im Wege einer bzw. mehrerer Bauherrengemeinschaften realisiert werde. Es wäre aus Sicht der Bekl. Ziff. 2 auch denkbar gewesen, dass die G. die Häuser selbst realisiert und dann vermarktet oder gar vermietet; in diesem Fall wären die Mieter / Erwerber nicht schutzbedürftig, weil sie eigene Ansprüche gegen die G. hätten.
4.
Ein Anspruch der Kläger gegen die Bekl. Ziff. 2 kann sich auch nicht aus den Grundsätzen der Drittschadensliquidation ergeben: Bei der Drittschadensliquidation wird der "Schaden zum Anspruch gezogen", der Vertragspartner, der selbst keinen Schaden erlitten hat, kann den Schaden des Dritten geltend machen. Vertragspartner ist vorliegend die G., die Kläger hätten sich also Ansprüche der G. abtreten lassen müssen. Dies machen sie schon nicht geltend, obwohl das Landgericht ausdrücklich darauf hingewiesen hat.
D.
Der Bekl. Ziff. 3 haftet als ausführender Handwerker für die mangelhafte Dachkonstruktion jedenfalls in Höhe der von den Klägern geltend gemachten 25% des durch den Mangel verursachten Schadens.
1.
Die G. hat für beide Bauabschnitte getrennte Bauverträge abgeschlossen. Vom Bekl. Ziff. 3 wurde nur der Vertrag für den 1. Bauabschnitt vorgelegt (Baubeschreibung Anlage B1 mit Bauherrenliste, LV Anlage B2 und Verhandlungsprotokoll Anlage B3). Im Verhandlungsprotokoll wurde die Geltung der VOB/B vereinbart. Das Formular, in dem dies vorgedruckt ist, stammt offensichtlich von der G., die im Namen der Bauherren den Vertrag abgeschlossen hat, da die G. vorgedruckt und der Bekl. Ziff. 3 als Vertragspartner handschriftlich eingetragen wurde. Die Geltung der VOB/B wurde daher wirksam vereinbart, unabhängig davon, ob der Text bei Vertragsschluss vorlag. Maßgeblich ist aufgrund des Vertragsschlusses im Juni 2011 die Fassung 2009. Da der Bauvertrag für den 2. Bauabschnitt nicht vorgelegt wurde und auch nicht vorgetragen wurde, dass die VOB/B auch für diesen Vertrag vereinbart wurde, ist insofern von einem BGB-Bauvertrag auszugehen
2.
Die formalen Voraussetzungen für den geltend gemachten Vorschussanspruch sind erfüllt, weil die Leistungen des Bekl. Ziff. 3 abgenommen wurden und das Setzen einer Frist zur Nachbesserung ausnahmsweise entbehrlich war.
a.
Auf die Aufforderung durch Verfügung vom 21.10.2022 (318 OLGA), vorzutragen, ob und ggf. wann die Leistungen des Bekl. Ziff. 3 abgenommen wurden, wurden die Abnahmeprotokolle bezüglich der gesamten Gebäude vorgelegt. Danach waren die Abnahmetermine zwischen dem 22.2.2012 und dem 15.7.2013. Es ist daher davon auszugehen, dass die Leistungen des Bekl. Ziff. 3 ebenfalls zu diesem Zeitpunkt abgenommen wurden.
b.
Grundlage für den geltend gemachten Vorschussanspruch ist § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 637 Abs. 3 BGB. Dieser Anspruch besteht grundsätzlich erst nach fruchtloser Fristsetzung zur Nacherfüllung. Die Kläger haben keine Frist gesetzt, sie machen geltend, dies sei aufgrund der gleichzeitigen Inanspruchnahme des Architekten entbehrlich. Diese Rechtsauffassung ist zwar unzutreffend, der Vorschussanspruch besteht jedoch aufgrund ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung auch ohne Fristsetzung zur Nachbesserung:
Der Bekl. Ziff. 3 macht seit der Klagerwiderung geltend, dass er seine Leistung nach den Regeln der Technik sach- und fachgerecht und frei von Sachmängeln durchgeführt habe. Er gestand zwar die geltend gemachten Mängel zu, vertritt aber seit der Klagerwiderung durchgehend die Ansicht, hierfür nicht verantwortlich zu sein. Danach war die Fristsetzung entbehrlich. Dies ist der Fall, wenn sie reine Förmelei wäre. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise endgültig verweigert, wobei unerheblich ist, aus welchen Gründen er dies tut. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozess (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01 -, juris Rn. 13; Urteil vom 15. März 1990 - VII ZR 311/88 -, juris Rn. 7); hierfür kann im Einzelfall ein Klagabweisungsantrag genügen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn 2124). Da der Bekl. Ziff. 3 in dem seit 2019 laufenden Rechtsstreit den Mangel zwar einräumt, aber jegliche Verantwortung dafür zurückweist, ohne sich dabei auf die fehlende Fristsetzung zu berufen, kann jedenfalls nach der Stellung des Klagabweisungsantrags in der ersten Verhandlung vom 26.9.2019 von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung ausgegangen werden
3.
Der Umstand, dass der Dachaufbau nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht, begründet auch einen Mangel der Werkleistung des Bekl. Ziff. 3.
Der Dachaufbau entsprach nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen V. spätestens ab 2011 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik; auf die Ausführungen hierzu oben unter B.2. wird Bezug genommen. Damit war die Leistung des Bekl. Ziff. 3 bereits im Zeitpunkt der Ausführung (1. Bauabschnitt: Oktober 2011, 2. Bauabschnitt: Mai 2012) und erst recht im Zeitpunkt der Abnahme (Februar/März 2012 bzw. Juli 2013) mangelhaft i.S.d. § 13 Abs 1 S. 3 Nr. 2 VOB/B bzw. § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB.
Einen darüber hinaus gehenden Ausführungsfehler des Bekl. Ziff. 3 machen die Kläger in der Berufung nicht geltend und dafür ergeben sich aus den gutachterlichen Äußerungen des Sachverständigen V. auch keine Anhaltspunkte.
Der Bekl. Ziff. 3 beruft sich weiter darauf, dass in den von ihm unterschriebenen "Ausschreibungsunterlagen" für die Zimmer- und Holzbauarbeiten vom 2.11.2010 auf die DIN 4018 verwiesen werde. Damit ist die Anlage B2 gemeint, wo unter "3. Wärmedämmung" unter 2.3.1 "DZ nach DIN 4108-10" steht. Vorliegend ist aber nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen die DIN 4108-3 maßgeblich; im Übrigen ergibt sich der Mangel nicht aus einem Verstoß gegen die bei Ausführung und Abnahme geltende Fassung der DIN 4108, sondern daraus, dass diese Norm zu diesem Zeitpunkt nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
4.
Die Kläger machen einen Vorschussanspruch nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B / § 637 Abs. 3 BGB a.F. geltend, der verschuldensunabhängig ist. Die sich hieraus ergebende Haftung entfällt nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, weil der Bekl. Ziff. 3 keinen Bedenkenhinweis erteilt hat, obwohl er hätte wissen müssen, dass der von ihm plangemäß ausgeführte Dachaufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
a.
Eine Enthaftung des Unternehmers tritt jedoch nach §§ 13 Abs. 3, 4 Abs. 3 VOB/B ein, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht in Bezug auf eine seiner Auffassung nach ungeeignete Ausführung erfüllt. Die Pflicht des Auftragnehmers zur Bedenkenanzeige setzt jedoch voraus, dass er bei entsprechend gebotener Prüfung die Fehlerhaftigkeit der in § 4 Abs. 3 VOB/B genannten Vorbedingungen - hier der Planungsvorgabe überhaupt erkennen konnte. Die Beweislast für diese Haftungsbefreiungstatbestände trifft den Auftragnehmer (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 -, BGHZ 174, 110, juris Rn. 21/26; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 5 Rn. 72/75). Zwar gilt die Regelung des § 4 Abs. 3 VOB/B im BGB-Bauvertrag nicht unmittelbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer aber auch beim BGB-Bauvertrag dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 -, BGHZ 174, 110-126, juris Rn. 21).
Eine Bedenkenanzeige des Bekl. Ziff. 3 wird von diesem nicht behauptet. Er beruft sich darauf, dass die Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 (Anlage K4) Gegenstand des mit den Bauherren geschlossenen Vertrags war, was unstreitig ist.
b.
Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind. Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Planung eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 -, BGHZ 174, 110-126, juris Rn. 24). Der Unternehmer haftet daher nicht, wenn er aufgrund des von ihm zu erwartenden Fachwissens nicht erkennen konnte, dass die Planung nicht geeignet war, auf dieser Grundlage eine mangelfreie Werkleistung herzustellen. Es ist Sache des Unternehmers, die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu beweisen, der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit (BGH a.a.O. Rn. 26). Der Bekl. Ziff. 3 hat zwar geltend gemacht, dass für ihn nicht erkennbar gewesen sei, dass der ihm durch die Planung vorgegebene Dachaufbau nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen V. in der Verhandlung vom 7.3.2023 vor dem Senat kann dies nicht festgestellt werden. Vielmehr steht fest, dass dies jedenfalls im Jahr 2011 auch einem Zimmermann bekannt sein musste. Der Sachverständige wiederholte, dass die im Februar 2012 überarbeiteten DIN 68800 (Holzschutz - vorbeugende bauliche Maßnahmen im Hochbau) vorbeugende bauliche Maßnahmen zur Sicherung der Dauerhaftigkeit von Bauteilen aus Holz oder Holzwerkstoffen festlegt und für die Errichtung von Neubauten sowie für die Modernisierung, Renovierung oder Instandsetzung von Bauwerke gelte. Bei der Norm handle es sich um das grundsätzliche regelwerkstechnische Handwerkszeug, das den ausführenden Unternehmen genauso bekannt sein müsse wie den Planern. Hieraus ergebe sich, dass spätestens ab 1.2.2012 einem Zimmererbetrieb hätte bekannt sein müssen, dass die Dachkonstruktion nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach. Aufgrund der im Gutachten von 27.10.2017 zitierten Publikationen - auf die Ausführungen hierzu oben unter B.2. wird Bezug genommen - und insbesondere des Fachartikels von Oswald aus dem Jahr 2009 seien diese Kenntnisse auch von einem Zimmerer zu erwarten; dies gelte insbesondere deshalb, weil diese Frage beim Kongress "Holzschutz und Bauphysik" im Jahr 2011 erörtert worden sei, der in Kooperation mit der Holzbau Deutschland ausgerichtet worden sei; diese Organisation heiße vollständig "Holzbau Deutschland - Bund Deutscher Zimmermeister im Zentralverband des Deutschen Baugewerbes". Der Sachverstände erklärte vor diesem Hintergrund überzeugend - und von keiner Seite angegriffen - dass er es für ausgeschlossen halte, dass die Erkenntnisse über die Risikobehaftung der an den streitgegenständlichen Gebäuden gegebenen Konstruktion einerseits sowie die zu erwartenden Änderungen in der Normung andererseits an einem durchschnittlich an beruflichen Fortbildungen teilnehmenden Handwerksbetrieb vorbeigehen konnten. Der Sachverständige verwies außerdem darauf, dass er diese Frage bei einem Treffen mit anderen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Gebäudeschäden angesprochen habe und dass alle sieben anwesenden Sachverständigen davon ausgegangen seien, dass dies einem Zimmermann im Jahr 2011 bekannt sein musste.
5.
Der Anspruch ist aufgrund des Umstandes, dass der mangelhafte Dachaufbau durch die von dem Bekl. Ziff. 1 gefertigte Ausführungsplanung und der als Anlage K4 vorgelegten Stellungnahme der Bekl. Ziff. 2 dem Bekl. Ziff. 3 vorgegeben war, gem. §§ 254 Abs. 2 S. 2 BGB, 278 BGB zu kürzen. Denn der Auftraggeber schuldet dem Unternehmer eine mangelfreie Planung als Grundlage für seine Leistungen. Der Planer ist daher sein Erfüllungsgehilfe mit der Folge, dass ihm dessen Verschulden nach § 278 BGB zuzurechnen ist und gem. § 254 Abs. 2 S. 2 BGB eine Anspruchskürzung begründen kann. Dies gilt auch beim Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB (BGH, Urteil vom 27.9.2018 - VII ZR 45/17, NJW 2019, 421 [BVerfG 20.11.2018 - 1 BvR 2716/17] Rn. 50).
Hiervon gehen auch die Kläger aus, die von vornherein nur einen Anteil von 25% gegen den Bekl. Ziff. 3 geltend gemacht haben, sie bewerten also den sich aus dem Planungsfehler ergebenden Haftungsanteil selbst mit 75%. Für eine höhere Bewertung des Planungsfehlers sieht der Senat keine Veranlassung, nachdem sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen V. ergibt, dass die für das Erkennen des Planungsfehlers erforderlichen Erkenntnisse an einem durchschnittlich an beruflichen Fortbildungen teilnehmenden Handwerksbetrieb nicht vorbeigehen konnte.
E.
Den Eigentümern eines jeden Gebäudes steht jeweils gegen die Bekl. Ziff. 1 ein Anspruch i.H.v. 17.197,50 € zu; in Höhe eines Teilbetrags von 5.732,50 € haftet der Bekl. Ziff. 3 gesamtschuldnerisch mit dem Bekl. Ziff. 1.
1.
a.
Der Sachverständige erläuterte im Gutachten vom 27.10.2017 (S. 35), dass zur Beseitigung des Mangels die Dachkonstruktion bauphysikalisch ertüchtigt werden müsse. Dies bedeute, dass der Dachaufbau zurück gebaut werden müsse, um eine Dampfbremse (statt der bisher eingebauten Dampfsperre) einzubauen, mit den auf S. 35 des Gutachtens vom 27.10.2017 im Einzelnen dargelegte Arbeitsschritten:
b.
Die Bekl. Ziff. 1 und 3 haben diese Feststellungen nicht angegriffen, die Bekl. Ziff. 2 wandte erstinstanzlich ein, dass die Herstellung eines hinterlüfteten Dachaufbaus bei geringerem Aufwand zu einem risikoärmeren Aufwand führe, dabei würden die Punkte h), i), j), k), m) und s) entfallen. Der Sachverständige V. führte hierzu in seinem Gutachten vom 24.5.2021 (S. 13) überzeugend aus, dass der Einwand der Bekl. Ziff. 2 außer Acht lasse, dass zwischen Balkenlage und Konterlattung eine weitere Schalung mit aufgebrachter Unterdeckbahn erforderlich sei, da sonst die Balkenkonstruktion über den Hinterlüftungsraum für Witterung, Staub, Schmutz und Ungeziefer zugänglich sei. Bei einem derart flachen belüfteten Dachaufbau entstehe die Hinterlüftung nur durch Winddruck und -sog, da wegen der geringen Steigung kein thermischer Auftrieb bestehe. Bei unzureichender Hinterlüftung könne es zu Kondensatausfall an der Rückseite der Schalung unterhalb der Dachbegrünung kommen. Gegen diese überzeugenden Ausführungen wurden keine Einwendungen vorgebracht.
2.
Diese Maßnahmen sind bei sämtlichen Gebäuden der beiden Bauabschnitte erforderlich.
Der Sachverständige V. untersuchte in seinem Gutachten vom 27.10.2017 nur zwei der vier Doppelhäuser (S. 10 Gutachten vom 27.10.2017), nämlich das Gebäude Nr. 7 (Doppelhaus bestehend aus den Doppelhaushälften Nr. 7 und 5) aus dem 1. Bauabschnitt und das Gebäude Nr. 13 (bestehend aus den Doppelhaushälften Nr. 13 und 15), das zum 2. Bauabschnitt gehört. Der Bekl. Ziff. 1 macht geltend, dass die geltend gemachte Sanierung unverhältnismäßig wäre, wenn die anderen Gebäude schadensfrei wären und bietet Beweis durch Sachverständigengutachten dafür an.
Der Sachverständige führte aus, dass die bei den beiden untersuchten Gebäuden festgestellte Feuchtigkeit nicht nur als leichte Baufeuchte anzusehen sei und die Holzfeuchte bei allen 5 Bauteilöffnungen über den Werten liege, die bei funktionierenden Konstruktionen ermittelt worden seien (GA 4/18 S. 10).
Auf S. 14 des Gutachtens vom 24.5.2021 führte der Sachverständige aus, dass bei derartigen Konstruktionen Schadensraten bis zu 57% ermittelt worden seien; die Konstruktion sei mit Risiken belegt, die unter normalen Bedingungen früher oder später zu Schäden führten, wie sie bei den beiden untersuchten Gebäuden festgestellt wurden. Wenn es Gebäude mit derartigen Konstruktionen geben sollte, bei denen keine Schäden eingetreten seien, handle es sich um Einzelfälle. Er gehe daher davon aus, dass aufgrund der durchgängigen Bauweise darauf geschlossen werden könne, dass auch die beiden nicht untersuchten Doppelhäuser vergleichbare Mängelsymptome aufwiesen.
a.
Der Einwand des Bekl. Ziff. 1 greift schon deshalb nicht durch, weil der Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik eine Schadensneigung herbeiführt, die möglicherweise erst in Jahren zu einem Schadensbild führt. Dies hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten überzeugend dargestellt. Er hat weiter ausgeführt, dass die Konstruktion mit Risiken belegt sei, die unter normalen Bedingungen früher oder später zu Schäden führen - auf die Ausführungen hierzu oben unter C.2. wird Bezug genommen. Die Kläger müssen nicht abwarten, bis solche Schäden eintreten und eventuell Gewährleistungsansprüche verjährt sind. Der Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik kann zu ganz erheblichen Schäden führen. Insoweit ist es nicht unverhältnismäßig i.S.d. § 635 Abs. 3 BGB, wenn bereits vorbeugend vor Eintritt von Schadensbildern die Mangelursache beseitigt wird.
b.
Hinzu kommt, dass aufgrund des unstreitigen Parteivorbringens davon auszugehen ist, dass auch in den nicht vom Sachverständigen untersuchten Gebäuden die Dämmung großflächig durchfeuchtet ist. Denn die Kläger hatten in der Klagschrift vorgetragen, dass bei den Sanierungsmaßnahmen im Jahr 2015 wegen der durch den Trockenbauer verursachten Mängel Feuchtigkeit nicht nur im Bereich der damals für mangelhaft befundenen Dachdurchdringungen festgestellt worden sei, sondern auch die zwischen den Sparren befindliche Dämmung großflächig durchfeuchtet gewesen sei; es habe insbesondere über den Bädern bei allen Häusern an Stellen Feuchtigkeit im Bereich der Dämmung vorgelegen, die weit von den schadhaften Dachdurchdringung entfernt gewesen seien (S. 4 der Klagschrift).
Dieses Vorbringen haben die Beklagten nicht bestritten:
Der Bekl. Ziff. 1 bestätigt zwar, dass er selbst die Mangelbeseitigungsarbeiten 2014/15 mit Unterstützung seiner Haftpflichtversicherung veranlasst habe (S. 8 des Schriftsatzes vom 24.5.2019), er bestreitet jedoch nicht die nach dem Vorbringen der Kläger dabei vorgefundene Feuchtigkeit. Nachdem er an der Mangelbeseitigung beteiligt war, könnte er die Behauptungen ohnehin nicht wirksam mit Nichtwissen bestreiten (§ 138 Abs. 3 ZPO).
Auch der Bekl. Ziff. 3 bestreitet in seiner Klagerwiderung vom 17.4.2019 diese Behauptungen nicht.
Damit sind die von der Klägerin behaupteten Feststellungen im Rahmen der Sanierungsarbeiten 2015 unstreitig. Unstreitig sind daher genau die Folgen eingetreten, die typisches Risiko der hier verwendeten Konstruktion sind, nämlich das (flächige) Ansammeln von eingedrungener Feuchtigkeit, die aufgrund des dichten Aufbaus nicht oder nur unzureichend entweichen kann.
3.
Die ersatzfähigen Sanierungskosten betragen nach der dem Klagvorbringen zu Grunde liegenden Schätzung des Sachverständigen V. 183.440,00 € für alle vier Doppelhäuser und damit ein Achtel dieses Betrags pro Doppelhaushälfte, was 22.930,00 € ergibt.
a.
Der Sachverständige ermittelte im Gutachten vom 27.10.2017 (S. 35) Kosten von 40.000 € brutto pro Doppelhaus, also insgesamt 160.000 €. Die Kläger machen diesen Betrag geltend zuzüglich 13.600 € (8 x 1.700 €) für die Mangelbeseitigung an den Flachdächern, abzüglich 16.200 € Sowiesokosten und zzgl. 35.000 € Architektenkosten.
Die Kosten für die Flachdächer hatte der Sachverständige zunächst nicht berücksichtigt, weil er hier von einem abweichenden Aufbau ausging (Gutachten vom 30.4.2018, S. 7), und bezifferte sie dann in der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren. Die Beklagten haben die von den Klägern behauptete Erforderlichkeit von Nachbesserungsarbeiten an den Flachdächern (Vorbau des Gebäudes) nicht bestritten.
b.
Der Bekl. Ziff. 1 hält die geltend gemachten 35.000 € Architektenhonorar für Planung und Überwachung (Anlage K3) für überhöht. Er bestreitet zwar nicht die Erforderlichkeit von Planung und Überwachung, macht aber geltend, dass hierfür kein Vollauftrag erforderlich sei: Honorar für die LPh 1 bis 4 falle nicht an, weil keine Baugenehmigung erforderlich sei. Der Architekt müsse keine volle Ausführungsplanung erarbeiten; notwendig seien allenfalls 3 Planungsdetails im Rahmen der LPh 5, auch ein Zuschlag von 25% sei nicht erforderlich, weshalb unter Berücksichtigung der Teilleistungstabellen allenfalls 8-10% des Gesamthonorars der LPh 5 anfallen werde; aus der LPh 8 (Objektüberwachung) falle allenfalls die Hälfte der 32 Prozentpunkte an. Insgesamt falle allenfalls Honorar in einer Größenordnung von 25% an.
Die Frage, in welchem Umfang Architektenleistungen für die Mangelbeseitigung erforderlich sind, ist im Rahmen des Vorschussanspruchs nicht abschließend zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung des Senats, die im Einklang mit der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte steht, können die bei der Sanierung anfallenden Planungs- und Bauleitungskosten im Rahmen des gem. § 287 ZPO zu schätzenden Vorschussanspruchs pauschal mit 10-15 % der Sanierungskosten angesetzt werden (Senat, Urteil vom 26. Juni 2017 - 10 U 132/15, juris Rn. 35; OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2015 - 10 U 46/14 -, juris Rn. 101; OLG München, Urteil vom 28. November 2006 - 13 U 2426/06 -, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. November 2013 - I-22 U 32/13 -, juris Rn. 137; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 2136). Dies entspricht nach der Erfahrung des Senats auch der Vorgehensweise vieler Sachverständiger bei der Schätzung von Mangelbeseitigungskosten. Die Kosten für die Ertüchtigung der Dächer betragen 173.600 €, die dabei anfallenden Architektenkosten schätzt der Senat gem. § 287 ZPO auf 15% hiervon und damit auf 26.040,00 €.
c.
Auf dieser Grundlage betragen die Sanierungskosten einschließlich Architektenkosten abzüglich Sowiesokosten 183.440,00 €. Hiervon entfallen auf jede Doppelhaushälfte 22.930,00 €. Der Bekl. Ziff. 1 schuldet den Eigentümern einer jeden Doppelhaushälfte aufgrund seiner Haftungsquote von 3/4 17.197,50 €. 5.732,50 € hiervon schulden die Bekl. Ziff. 1 und 3 als Gesamtschuldner:
Kosten Mangelbeseitigung nach GA 10/17 160.000,00 €
Vordächer 13.600,00 €abzüglich Sowiesokosten -16.200,00 €
157.400,00 €
Kosten für Planung und Überwachung 26.040,00 €
Summe: 183.440,00 €
Anteil pro Doppelhaushälfte (1/8): 22.930,00 €
Haftungsanteil Bekl. Ziff. 1 17.197,50 €
davon gesamtschuldnerisch mit Bekl. Ziff. 3 5.732,50 €
4.
Der Anspruch gegen den Bekl. Ziff. 1 ist gem. §§ 286 Abs. 1 S. 2, 291, 288 Abs. 1 BGB ab 9.3.2019 verzinsen, da die Klage am 8.3.2019 zugestellt wurde.
Der Bekl. Ziff. 3 kam erst mit der Stellung des Klagabweisungsantrags in der mündlichen Verhandlung vom 26.9.2019 in Schuldnerverzug, da der gegen ihn geltend gemachte Vorschussanspruch mangels vorausgegangener Fristsetzung zur Nachbesserung erst mit der durch die Stellung des Klagabweisungsantrags zum Ausdruck gekommenen ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Nachbesserung fällig wurde und daher gem. § 291 S. 1 BGB ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen ist. Auf die Ausführungen oben unter D.2.b. wird Bezug genommen. Der Bekl. Ziff. 3 schuldet daher Verzugszinsen gem. § 288 Abs. 1 BGB ab 27.9.2019.
F.
1. Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 4, 101 ZPO i.V.m. der Baumbach'schen Kostenformel.
Der Umstand, dass die Kläger Zahlung des gesamten Vorschusses für alle Doppelhaushälften an alle Kläger beantragt hatten, aber nur den jeweiligen Eigentümern ein Anspruch auf Zahlung der auf ihre Doppelhaushälfte entfallenden ersatzfähigen Mangelbeseitigungskosten haben, war bei der Kostenentscheidung nicht zu ihrem Nachteil zu berücksichtigen. Denn nach der Rechtsprechung des BGH führt selbst ein Klägerwechsel nicht dazu, dass der ausscheidende Kläger einen entsprechenden Anteil an den Kosten des Verfahrens tragen muss, sondern nur evtl. angefallene Mehrkosten (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2014 - X ZR 35/11 -, BPatGE 54, 298-299, juris Rn. 120 ff.). Diese Grundsätze sind auf die vorliegende Konstellation übertragbar, da in beiden Fällen der Beklagte im Hinblick die Klagforderung in vollem Umfang, aber nicht hinsichtlich aller beteiligten Kläger unterliegt. Denn dadurch, dass die Kläger auf Zahlung des Gesamtbetrags an alle Kläger klagten (wobei die Anwaltskosten aus einem Geschäftswert in Höhe des Gesamtbetrags sowie 15 Mal die Mehrvertretungsgebühr nach VV 1008 RVG anfiel), entstanden keine Mehrkosten in relevanter Höhe im Vergleich dazu, wenn die Eigentümer jeder Doppelhaushälfte auf Zahlung des auf sie entfallenden anteiligen Betrags geklagt hätten. Denn dann wären 8 Mal Anwaltskosten aus dem anteiligen Betrag angefallen, jeweils erhöht um eine Mehrvertretungsgebühr nach VV 1008 RVG.
2.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.
3.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Entscheidung der Frage, ob der Anspruch gegen den Bekl. Ziff. 1 gem. §§ 254, 278 BGB zu kürzen ist, beruht nicht auf einer von der obergerichtlichen Rechtsprechung ungeklärte Rechtsfrage, sondern hängt davon, ob die Bauherren im Einzelfall Obliegenheiten übernommen haben, die die Anwendung dieser Vorschriften rechtfertigen.
4.
Der Streitwert war entsprechend des geltend gemachten Betrags auf 192.400 € festzusetzen.
Die Kläger machen geltend, dass der Streitwert bzgl. des Bekl. Ziff. 3 auf 48.100 € hätte festgesetzt werden müssen. Da das Gericht - sofern kein Antrag nach § 33 Abs. 1, 2 RVG gestellt wird - jedoch nur den Streitwert für die Gerichtsgebühren festsetzen muss, hat das Landgericht den Streitwert zutreffend einheitlich festgesetzt (vgl. Senat, Beschluss vom 12.5.2022, 10 U 17/22).
RechtsgebieteBGB, VOB/B, HOAI, ZPOVorschriften§ 705 BGB, § 634 Nr. 4 BGB, § 280 Abs. 1 BGB, § 254 BGB, § 637 BGB, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, (2009) § 33 S. 2 Nr. 5 HOAI, § 529 Abs. 1 ZPO, § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB, § 278 BGB, aF § 637 Abs. 3 BGB, § 13 Abs. 3 VOB/B, § 4 Abs. 3 VOB/B, § 635 Abs. 3 BGB
