17.03.2023 · IWW-Abrufnummer 234292
Oberlandesgericht Hamm: Urteil vom 22.09.2022 – 24 U 65/21
1. Zur Wirksamkeit einer Baustromklausel.
2. Die Leistung eines Unternehmers ist dann mangelhaft, wenn sie die vereinbarte Funktion aus dem Grunde nicht erfüllt, dass die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werks abhängt, unzureichend sind; der Verantwortlichkeit für den Mangel kann der Unternehmer in einem solchen Fall regelmäßig nur durch eine ausreichende Prüfung des Vorgewerks und einen sich daran anschließenden Bedenkenhinweis gegenüber dem Auftraggeber entgehen.
3. Übernimmt ein Unternehmer die Ausführung eines Werks in Kenntnis, dass eine Planung nicht zur Verfügung steht, kann er sich – jedenfalls ohne entsprechenden Bedenkenhinweis – nicht auf ein Mitverschulden berufen (Anschluss an Senat, Urteil vom 30.04.2019 – 24 U 14/18, NJW 2019, 3240 Rn. 116).
4. Das Verschulden des Vorunternehmers ist dem Auftraggeber regelmäßig nicht gemäß § 254 BGB zuzurechnen, da der Vorunternehmer – anders als der Architekt bei der Planung – regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers im Sinne des § 278 BGB ist.
5. Zur Wirkung des Erlasses gegenüber einem Gesamtschuldner.
Oberlandesgericht Hamm
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24.03.2021 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Münster unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage hin wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagten 8.383,74 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.03.2021 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszugs tragen die Klägerin zu 49 % und die Beklagten zu 51 %. Die Kosten des zweiten Rechtszugs tragen die Klägerin zu 46 % und die Beklagten zu 54 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Gründe:
2
I.
3
Die Klägerin begehrt die Zahlung restlichen Werklohns. Die Beklagten verlangen aufrechnend und widerklagend Schadensersatz wegen mangelhafter Leistung. Die Beklagten sind Eheleute und Bauherren des Bauvorhabens X-Str. 01 in A, eines umfassend sanierten Bestandsgebäudes. Sie beauftragten den „(…)“ B, der seinerseits den „(…)“ C hinzuzog, mit der Planung und Koordinierung und die Klägerin unter anderem mit der Lieferung und Montage einer Fußbodenheizung in den drei vorhandenen Etagen des Wohnhauses (Erdgeschoss, Obergeschoss, Dachgeschoss).
4
Unter dem 24.09.2015 unterbreitete die Klägerin den Beklagten ein Angebot für Heizungs- und Sanitärarbeiten über eine Gesamtsumme von brutto 37.137,91 EUR (Anlage K1). In diesem Angebot war der Fußbodenaufbau unter dem Titel N2.1 (ab Seite 7 des Angebots) basierend auf der Vorgabe eines Nassestrichs zu einer Gesamtsumme von netto 7.950,63 EUR angeboten worden.
5
Auf der Grundlage dieses Angebots, das keinen Bezug auf die VOB/B nahm, bereiteten die Beklagten resp. deren Architekt einen „VOB-Bauvertrag“ vor, in dem es unter anderem heißt:
6
„1.2 Vertragsbestandteil werden
7
1.2.1 … die Leistungsbeschreibung nach Maßgabe des vom AN [Klägerin] verbindlich abgegebenen Angebots vom 24.09.2015
8
…
9
1.2.3 die VOB-Teile B und C in der bei Vertragsunterzeichnung gültigen Fassung ‒ sowie das BGB, das jedoch nur subsidiär gilt.
10
…
11
2 Vergütung
12
2.1 Die Vergütung richtet sich nach den vertraglichen Einheitspreisen des Leistungsverzeichnisses vom 24.09.2015.
13
…
14
10 Sonstige Vereinbarungen
15
Grundlagen des Auftrags:
16
Angebot vom 24.09.2015 und diversen Besprechungen sowie den Änderungen in der Ausführung. Es wird eine Fußbodenheizung in allen 3 Etagen eingebaut. Die komplette Leistung ab Rohdecke obliegt Fa. D [Klägerin]. Die Trittschalldämmplatte ist gegen eine Mineralwollplatte zu tauschen, um ein besseres Trittschallverbesserungsmaß zu erhalten. Gewählt: Marke E 1,25 mm stark.
17
…
18
Fa. D [Klägerin] erhält Grundrisse der Etagen, um die Fußbodenheizung zu planen und kurzfristig noch Mitte Oktober 2015 einzubauen.
19
…
20
Gesamt Brutto 37.137,91 €“ (vgl. Anlage K3)
21
Seitens der Beklagten wurde der Vertrag am 01.10.2015, seitens der Klägerin am 12.10.2015 unterzeichnet.
22
Im Zuge einer Baubesprechung am 06.01.2016, an der der Projektleiter F der Klägerin, der „(…)“ C und der von den Beklagten beauftragte „(…)“ G (Fa. G) teilnahmen, vereinbarten die Parteien einen vom Vertrag abweichenden Fußbodenaufbau. Es sollte nunmehr Trockenestrich statt Nassestrich zur Ausführung gelangen und Teile des Fußbodenaufbaus sollten von der Fa. G ausgeführt werden. Zudem sollten im Gewerk der Klägerin Materialien der Fa. H verwendet werden. Der Fußbodenaufbau wurde in den einzelnen Etagen dann tatsächlich wie folgt durchgeführt:
23
Erdgeschoss:
24
Betonuntergrund: Bestand
25
10 mm Trockenschüttung: Fa. G
26
20 mm mineralische Dämmung: Klägerin
27
Fußbodenheizung: Klägerin
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PE-Folie: Klägerin
29
Trockenestrichelemente: Fa. G
30
Obergeschoss:
31
Betonuntergrund: Bestand
32
Zementgebundene Schüttung/Leichtestrich: Fa. G
33
Mineralische Dämmung: Klägerin
34
Fußbodenheizung: Klägerin
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PE-Folie: Klägerin
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Trockenestrichelemente: Fa. G
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Dachgeschoss:
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OSB-Platten: Fa. G
39
30 mm mineralische Dämmung: Klägerin
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Fußbodenheizung: Klägerin
41
PE-Folie: Klägerin
42
Trockenestrichelemente: Fa. G
43
Nach Ausführung der Arbeiten stellte sich der Fußbodenaufbau als mangelhaft dar. In der Estrichkonstruktion zeigten sich Höhenversätze und gegenläufige Bewegungen; aufgrund dessen meldete der Parkettleger Bedenken an. Die primäre Ursache für die Mangelsymptome war eine in allen drei Etagen fehlende Lastverteilungsplatte unter dem Fußbodenheizungssystem ‒ im Erdgeschoss zusätzlich unter der mineralischen Dämmung ‒, welche nach den Absprachen der Parteien von dem Trockenbauer hätte eingebaut werden müssen; ihr Fehlen war für die Mitarbeiter der Klägerin allerdings ohne weiteres ersichtlich.
44
Darüber hinaus verwendete die Fa. G im Erdgeschoss statt der von der Fa. H systembezogen geforderten Trockenschüttung mit einem Kornmaß von 0,2 mm bis 4 mm eine O-Trockenschüttung mit einem Kornmaß von 1 bis 5 mm.
45
Darüber hinaus ergaben sich Ausführungsmängel bei den verlegten Trockenestrichelementen insbesondere in den Türübergangsbereichen; zudem erwies sich die Fußbodenkonstruktion nicht durchgehend als ausreichend eben, so dass weitere Trockenschüttungen als Ebenheitsausgleich vorgenommen wurden.
46
Die Parteien sowie die Fa. G stellten am 10.02.2016 die Mangelhaftigkeit des Fußbodens und insbesondere das Fehlen der notwendigen Lastverteilungsplatte einvernehmlich fest, wobei allerdings die Verantwortlichkeit streitig blieb.
47
Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.02.2016 forderten die Beklagten die Klägerin zur Nachbesserung auf. In dem Schreiben heißt es:
48
„…
49
Ebenso wenig kann darüber gestritten werden, dass Sie hierfür die alleinige Verantwortung trifft und deshalb eine Mangelbeseitigung nur durch Sie und auf Ihre Kosten zu erfolgen hat.
50
Hierfür setze ich eine letzte außergerichtliche Frist auf den
51
15.2.2016.
52
Sollte die Frist von Ihnen nicht eingehalten werden, so weise ich schon jetzt darauf hin, dass ein Drittunternehmer die Arbeiten auf Ihre Kosten durchführen wird.“ (Anlage K5)
53
Im Rahmen eines Ortstermins am 12.02.2016 verständigten sich die Parteien sowie die Fa. G in Anwesenheit der Prozessvertreter der Parteien grundsätzlich auf einen Rückbau und Neuaufbau des Fußbodens in allen drei Etagen. Die Klägerin verwies in diesem Zusammenhang auf entstehende Mehrkosten und ein von ihr angenommenes Mitverschulden des von den Beklagten beauftragten Architekten. Mit Schreiben vom selben Tag teilte der Beklagtenvertreter Folgendes mit:
54
„Zur Vermeidung zu erwartender ganz erheblicher weiterer Kosten bin ich der Auffassung, dass die Frage, wer welchen Kostenanteil zu tragen hat, zurückgestellt … werden soll …
55
…
56
Ich habe Ihre Mandantschaft aufzufordern, bis kommenden Montag [= 15.02.2016] … mitzuteilen, ob sie bereit ist, den Bodenaufbau in dem Umfang, wie es sich heute beim Ortstermin gezeigt hat, aufzunehmen, zu entsorgen und gemeinsam mit dem Trockenbauer einen Bodenaufbau zu erstellen, der den Richtlinien der Firma H entspricht.
57
Ich bitte um Verständnis, dass nach Ablauf der Frist voraussichtlich eine Mangelbeseitigung durch Ihren Mandanten abgelehnt wird.“ (Anlage K7)
58
Mit Schreiben vom 13.02.2016 teilte der Klägervertreter Folgendes mit:
59
„…
60
Die Architekten … haben also weder ihre Planungs- noch ihre Koordinierungs- noch ihre Überwachungspflichten erfüllt.
61
…
62
Unsere Mandantin wird am kommenden Dienstag [= 16.02.2016] mit dem Rückbau im Erd-, Ober- und Dachgeschoss beginnen. Wir gehen davon aus, dass der Trockenbauer zuvor die Estrichplatten demontiert. Andernfalls bitten wir um Mitteilung.
63
…
64
Herr I [Geschäftsführer der Klägerin] steht zu seinem Vorschlag, … Danach würde sich unsere Mandantin mit einem Drittel an den Mehrkosten für die Demontage und den Rückbau beteiligen.
65
Sie fordern für Ihre Mandanten bzw. die Architekten, unsere Mandantin möge ‚gemeinsam mit dem Trockenbauer einen Bodenaufbau erstellen, der den Richtlinien der Firma H entspricht.‘ Sie wissen, dass unsere Mandantin mit dieser Weisung nichts anfangen kann. Die Forderung korrespondiert mit den planerischen Unzulänglichkeiten, die sich im Ortstermin offenbart haben.
66
… Die Architekten haben also für Erd-, Ober- und Dachgeschoss jeweils eine Detailplanung [zu] erstellen. Ohne eine detaillierte Planung kann und wird unsere Mandantin aufgrund der jetzigen Erfahrungen nicht mit der Ausführung beginnen. Vorsorglich zeigen wir Behinderung an.
67
… Unsere Mandantin wird dann unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten ein Angebot abgeben.
68
Unsere Mandantin kann und wird nicht ‚gemeinsam mit dem Trockenbauer einen Bodenaufbau erstellen‘. Jedenfalls wird sie nicht die Koordinierung übernehmen.
69
…“ (Anlage K8)
70
Mit Schreiben vom 18.02.2016 wies der Beklagtenvertreter die Forderung der Klägerin nach einer Detailplanung zurück (vgl. Anlage K9).
71
Mit Schreiben vom 26.02.2016 überreichte der Beklagtenvertreter ein Privatgutachten des für das Raumaustatterhandwerk, Parkettlegerhandwerk und Bodenlegergewerbe öffentlich bestellten und vereidigten Privatgutachters J „(…)“ vom 23.02.2016, für das den Beklagten Kosten in Höhe von 2.342,04 EUR entstanden sind; in dem Schreiben heißt es weiter:
72
„…
73
Ich habe Ihre Mandantschaft aufzufordern, die im Gutachten geforderten Mangelbeseitigungsarbeiten unverzüglich aufzunehmen und die Bereitschaft dies zu tun, kurzfristig gegenüber dem Unterzeichner zu bestätigen.
74
Angesichts der verstrichenen Zeit setze ich hier für eine Frist bis zum kommenden Montag, dem 29.2.2016 …
75
Sollte diese Frist nicht eingehalten werden, wird eine Mängelbeseitigung durch Ihre Mandantschaft abgelehnt.
76
…“ (Anlage K10)
77
Mit Schreiben vom 29.02.2016 teilte der Klägervertreter mit was folgt:
78
„…
79
Diese Frist [bis zum 29.02.2016] ist … unangemessen. … Der Zeitverlust ist … nicht von unserer Mandantin zu vertreten. … Unsere Mandantin hatte bereits im Ortstermin vom 12.2. und in der folgenden Korrespondenz erklärt, dass sie sehr kurzfristig und flexibel mit den Demontagearbeiten beginnen kann. …
80
… Unsere Mandantin kann morgen oder übermorgen mit den Demontagearbeiten beginnen. Allerdings braucht sie klare Anweisungen. Das betrifft insbesondere den Fußbodenaufbau in den Bädern. Der Sachverständige hat insoweit festgestellt, dass abweichend von der ursprünglichen Planung eine zusätzliche Entkopplung verlegt wurde.
81
Soll trotz dieser zusätzlichen Entkopplung auch der Fußbodenaufbau in den Bädern demontiert werden?
82
Wann beginnt der Trockenbauer mit der Demontage? Noch am Freitag war unsere Mandantin an der Baustelle. Da hatte sich noch nichts getan.
83
…“ (Anlage K11)
84
Mit Schreiben vom 01.03.2016 teilte der Beklagtenvertreter mit was folgt:
85
„…
86
Von Ihrer Mandantschaft wird natürlich nicht erwartet, dass sie die Schüttung erneuert oder die Lastverteilungsplatten erbringt.
87
… gehe ich davon aus, dass Sie spätestens im Laufe des morgigen Tages die erbetene Erklärung abgeben, und die Arbeiten dann unmittelbar begonnen werden können.
88
…“ (Anlage K13)
89
In dem Schreiben des Klägervertreters vom 02.03.2016 heißt es:
90
„Unsere Mandantin wird die Fußbodenkonstruktion zurückbauen. Es fehlt noch die Angabe dazu, ob auch der Fußbodenaufbau in den Bädern zurück gebaut werden soll.
91
Unsere Mandantin kann nicht zusagen, dass die Rückbaumaßnahme … kostenlos erfolgt. …
92
Unsere Mandantin wird die geschuldete Leistung erbringen. Allerdings habe ich bereits darauf hingewiesen, dass durch die Änderung von Nass- auf Trockenestrich nach § 2 Abs. 5 VOB/B ein neuer Preis verlangt wird, …
93
Im Übrigen fehlt noch immer eine genaue Beschreibung der Leistung, die unsere Mandantin erbringen soll. Das betrifft insbesondere die Mineralwoll-Dämmplatte, die unter der Lastverteilungsplatte zu verlegen ist. Da die Lastverteilungsplatte nicht von unserer Mandantin verlegt wird, gehen wir davon aus, dass auch die Mineralwoll-Dämmplatte nicht zum Leistungsumfang unserer Mandantin gehört. Ich bitte um Bestätigung.
94
Im Übrigen bitte ich um einen Bauzeitenplan. Unsere Mandantin muss wissen, wann der Trockenbauer das Vorgewerk fertig stellt, damit sie ihre Monteure disponieren kann.“ (Anlage K14)
95
Im Schreiben des Beklagtenvertreters vom 04.03.2016 heißt es schließlich:
96
„…
97
eine Beseitigung des Mangels hinsichtlich des Fußbodenaufbaus … wird abgelehnt.
98
…
99
Die Mangelbeseitigung wird jetzt durch einen Drittunternehmer in Auftrag durchgeführt.
100
Abschließend weise ich darauf hin, dass im Fortgang der Baumaßnahme die vereinbarten Tätigkeiten im Sanitärbereich durch Ihre Mandantschaft weiterhin vertragsgemäß zu erfüllen sind.“ (Anlage K15)
101
In der Folgezeit ließen die Beklagten den Fußbodenaufbau durch verschiedene Drittunternehmer neu errichten. Hierfür sind ihnen Kosten wie folgt entstanden:
102
| Unternehmen | Rechnung | Gegenstand | Rechnungsbetrag (brutto) | Gezahlter (korr.) Betrag |
| Fa. K | Rechnung vom 29.04.2016, Anlage B3, und korrigierte Rechnung vom 16.08.2016 bei Anlage K19 | „Ausbau einer vorhandenen und Einbau einer neuen Trockenbau-Fußbodenheizung auf fertig verlegter Isolierung“ | 13.727,98 EUR | 12.006,85 EUR |
| Fa. L | Rechnung vom 08.05.2016, Anlage B3 | Trockenbau | 20.858,51 EUR | 20.839,26 EUR |
| Fa. M | Rechnung vom 09.05.2016, Anlage B4 | Fliesenlegerarbeiten in Bädern | 5.208,02 EUR | 3.690,61 EUR |
| Fa. N | Rechnung vom 09.05.2016, Anlage B5 | Malerarbeiten | 4.077,12 EUR | 4.077,12 EUR |
| Summe | 40.613,84 EUR |
103
Mit Datum vom 03.03.2017 stellte die Klägerin ihre Schlussrechnung (vgl. im Einzelnen Anlage K16) über einen Gesamtbetrag in Höhe von netto 42.916,51 EUR = brutto 51.070,65 EUR. Unter Anrechnung einer Abschlagszahlung in Höhe von netto 16.975,00 EUR = brutto 20.200,25 EUR ergab sich eine Schlusszahlung in Höhe von 30.870,40 EUR. Die Beklagten ließen durch ihren Architekten eine Rechnungsprüfung durchführen (geprüfte Schlussrechnung, vgl. im Einzelnen Anlage K18) und einen nach deren Auffassung berechtigten Schlusszahlungsbetrag in Höhe von netto 6.880,24 EUR = brutto 8.187,49 EUR ermitteln. Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.07.2017 erklärten die Beklagten gegenüber dem geprüften Rechnungsbetrag die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Gesamthöhe von 34.179,90 EUR, die sich aus Teilbeträgen der o.g. Rechnungen sowie angeblichen Verzögerungsschäden zusammensetzten, und verlangten Zahlung des Schadensersatz-Restbetrags in Höhe von 25.992,41 EUR.
104
Die Klägerin nimmt die Rechnungskürzung durch die Beklagten sowie im Verlauf des Rechtsstreits die Feststellungen des gerichtlichen „(…)“ U weitgehend hin und macht folgende Positionen der Schlussrechnung nur modifiziert geltend:
105
| Position Nr. | Urspr. Schlussrechnung (netto) | Klage (netto) | Differenz (netto) |
| 01.01.02 | 252,00 EUR | 201,60 EUR | 50,40 EUR |
| 01.01.03 | 2.683,80 EUR | 1.317,05 EUR | 1.366,75 EUR |
| 02.03.09 | 2.822,40 EUR | 2.686,32 EUR | 136,08 EUR |
| 02.03.11 | 302,40 EUR | 252,00 EUR | 50,40 EUR |
| N2.1.2 | 334,50 EUR | 267,60 EUR | 66,90 EUR |
| N2.1.3 | 300,16 EUR | 0,00 EUR | 300,16 EUR |
| N2.1.21.1 | 47,16 EUR | 22,44 EUR | 24,72 EUR |
| N2.1.25 | 1.524,60 EUR | 0,00 EUR | 1.524,60 EUR |
| N2.1.26 | 934,73 EUR | 0,00 EUR | 934,73 EUR |
| 02.001 | 1.328,23 EUR | 1.062,58 EUR | 265,65 EUR |
| 02.002 | 4.125,00 EUR | 3.300,00 EUR | 825,00 EUR |
| 02.003 bis 02.009 | 5.075,44 EUR | 0,00 EUR | 5.075,44 EUR |
| 03.03.09.1 | 207,86 EUR | 119,69 EUR | 88,17 EUR |
| 03.03.16.5 | 207,86 EUR | 119,69 EUR | 88,17 EUR |
| 03.03.22.4 | 474,99 EUR | 424,50 EUR | 50,49 EUR |
| 03.03.26 bis 03.03.28.6 | 757,57 EUR | 0,00 EUR | 757,57 EUR |
| 03.03.36.1 | 207,86 EUR | 119,69 EUR | 88,17 EUR |
| 03.03.40.2 | 474,99 EUR | 424,50 EUR | 50,49 EUR |
| 05.01.01 | 1.146,60 EUR | 831,60 EUR | 315,00 EUR |
| 05.01.02 | 420,00 EUR | 96,00 EUR | 324,00 EUR |
| Keine Pos.-Nr. (Azubi-Stunden) | 0,00 EUR | 177,68 EUR | - 177,68 EUR |
| Summe | 12.205,21 EUR |
106
Die Klägerin hat mit der Klage mithin zuletzt noch einen Schlussrechnungsbetrag in Höhe von brutto 36.546,45 EUR, abzüglich einer Abschlagszahlung in Höhe von 20.200,25 EUR, also 16.346,20 EUR geltend gemacht ‒ ohne allerdings den Klageantrag ausdrücklich anzupassen.
107
Ursprünglicher Schlussrechnungsbetrag (netto) 42.916,51 EUR
Von Klägerin vorgenommener Abzug (netto) - 12.205,21 EUR
Zwischensumme (netto) 30.711,30 EUR
Zwischensumme (brutto) mit 19 % USt. 36.546,45 EUR
Abzgl. Abschlagszahlung (brutto, ohne Skonto) - 20.200,25 EUR
Summe 16.346,20 EUR
108
Der Klägerin ist im Rahmen der schriftsätzlichen Darstellung hinsichtlich der Titelsumme N2.1 ein Rechenfehler unterlaufen (richtige Titelsumme: netto 1.611,32 EUR statt mitgeteilt: netto 1.636,04 EUR), der im o.g. Betrag bereits berichtigt ist.
109
Zwischen den Parteien stehen folgende Schlussrechnungspositionen in Streit:
110
| Position Nr. | Klageforderung | Unbestrittener Betrag | Differenz |
| 01.01.03 | 1.317,05 EUR | 1.192,80 EUR | 124,25 EUR |
| 02.03.09 | 2.686,32 EUR | 1.008,00 EUR | 1.678,32 EUR |
| N2.1.2 | 267,60 EUR | 0,00 EUR | 267,60 EUR |
| 02.001 | 1.062,58 EUR | 0,00 EUR | 1.062,58 EUR |
| 02.002 | 3.300,00 EUR | 0,00 EUR | 3.300,00 EUR |
| 03.01.03 | 168,24 EUR | 33,77 EUR | 134,47 EUR |
| 05.01.01 | 831,60 EUR | 504,00 EUR | 327,60 EUR |
| 05.01.02 | 96,00 EUR | 0,00 EUR | 96,00 EUR |
| Keine Pos.-Nr. (Azubi-Stunden) | 177,68 EUR | 309,00 EUR | 0,00 EUR (- 131,32 EUR) |
| Summe | 6.990,82 EUR |
111
Zwischen der Fa. G und den Beklagten kam es ebenfalls zu einem Vergütungsrechtsstreit (011 O 153/16 LG Münster), in welchem am 02.11.2020 ein Vergleich mit folgendem Inhalt geschlossen wurde:
112
„1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass … dem Kläger [der Fa. G] … rechnerisch ein restlicher Gesamtvergütungsanspruch in Höhe von maximal 10.361,14 EUR zustehen könnte.
113
2. Die Parteien sind sich weiter darüber einig, dass die Beklagten eine Vergütung der Arbeiten des Klägers im Zusammenhang mit der Installation der Fußbodenheizung auf allen drei Geschossen in Höhe von 6.573,31 € nicht schulden und den Beklagten darüber hinaus ein Skontoabzug in Höhe von 302,42 € zusteht.
114
3. Weiter sind sich die Parteien darüber einig, dass den Beklagten ein erstattungsfähiger Verzögerungsschaden in Höhe von 3.611,04 € entstanden ist.
115
4. Dies vorausgeschickt, erklären die Parteien, dass wechselseitige Zahlungsverpflichtungen nicht mehr bestehen.
116
5. [Kosten]“
117
Die Klägerin hat behauptet, ihre Werkleistung sei in Bezug auf die Gewerke Heizungsanlage, Sanitärarbeiten und Einrichtungsgegenstände (Titel 1, 3 und 4 der Schlussrechnung) abgenommen. Hinsichtlich der Position Heizkörper und Verrohrung (Titel 2 der Schlussrechnung) befänden sich die Parteien in einem Abrechnungsverhältnis.
118
Die Pauschale für Baustrom könnten die Beklagten nicht anrechnen, weil die entsprechende Umlageklausel, die ‒ unstreitig ‒ wie folgt laute:
119
„8 Baustrom/Bauwasser/sonstige Gemeinkosten/Baureinigung
120
8.1 Die Anschlussanlage … werden bauseits gestellt. Von den Kosten hierfür, für sonstige vom AN benutzte Gemeinschaftseinrichtungen (z.B. Container) und die Verbrauchskosten trägt der AN € _____/___ 0,3 ___ % seiner Schlussrechnungssumme.
121
Dem AN verbleibt die Möglichkeit zur Abrechnung nach tatsächlich entstandenen Aufwand; Die hierfür notwendigen Mess- und Zähleinrichtungen hat der AN zu stellen und diese wie den Verbrauch zu dokumentieren.“ (Anlage K3, S. 2)
122
gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sei.
123
Da die VOB/B von den Beklagten in den Vertrag eingeführt worden seien, finde eine AGB-Kontrolle zu deren Gunsten nicht statt. Die Voraussetzungen der § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3 VOB/B seien nicht erfüllt. Die Beklagten hätten weder eine Kündigung angedroht, noch eine solche ausgesprochen. Allenfalls läge eine ‒ unzulässige ‒ Teilkündigung hinsichtlich der Fußbodenheizung/des Fußbodenaufbaus vor, weil ihr Gewerk neben dem Sanitärgewerk auch das Gewerk Heizung mit Heizungsanlage, Heizkörper und Verrohrung, Fußbodenheizung und Verrohrung sowie Fußbodenheizung Trockenbau umfasst hätte. Es läge auch kein Kündigungsgrund vor, denn sie ‒ die Klägerin ‒ sei bereit gewesen, die Fußbodenheizung und den Fußbodenaufbau zu demontieren und eine neue Fußbodenheizung zu montieren. Sie sei jedoch nicht verpflichtet gewesen, mit den Demontagearbeiten zu beginnen. Zum einen seien Mitwirkungspflichten der Beklagten nicht erfüllt gewesen, denn es hätte an jeglicher Koordination durch die Architekten gefehlt; es sei nicht bekannt gewesen, ob die Böden in den Bädern zurückgebaut werden sollten; es habe keinen Bauzeitenplan gegeben; der Leistungsumfang sei nicht bestimmt gewesen; es sei nicht bekannt gewesen, ob sie ‒ die Klägerin ‒ oder der Trockenbauer die Mineralwoll-Dämmung verlegen sollte. Soweit sich aus dem Bauvertrag ergebe, dass die gesamte Leistung ab Rohdecke ihr ‒ der Klägerin ‒ oblegen habe, sei diese Anforderung der Architekten ohne Sinn und Verstand erfolgt; vielmehr hätten sie zehn Tage nach Auftragserteilung an sie auf der Grundlage von Nassestrich die Fa. G mit Trockenestrich-Arbeiten beauftragt. Zum anderen hätten die Beklagten jegliche Beteiligung an den Kosten verweigert, obwohl sie aufgrund eines mit 50 % zu bemessenden Planungsverschuldens ihrer Architekten zu einer Kostenbeteiligung nach §§ 278, 254 BGB verpflichtet gewesen seien.
124
Nicht ihr ‒ der Klägerin ‒ Gewerk sei mangelhaft gewesen, sondern dasjenige des Trockenbauers G. Ein etwaiges Verschulden ihrerseits wegen unterlassenen Bedenkenhinweises sei nicht kausal für den streitgegenständlichen Schaden geworden. So sei nach dem Sachvortrag der Beklagten im Parallelverfahren 011 O 153/16 LG Münster davon auszugehen, dass die vom Trockenbauer G im Erdgeschoss eingebrachte Schüttung der Fa. O mangelhaft gewesen sei, weil das falsche Fabrikat verwendet und eine unpassende Körnung eingebracht worden sei und deshalb die Garantie des Herstellers gefährdet gewesen sei. Allein die Verwendung einer Schüttung eines anderen Herstellers stelle einen Mangel der Werkleistung dar, weil die Systemzulassung verfalle. Daher wäre der Bodenaufbau bereits wegen der falschen Körnung des falschen Herstellers zu erneuern gewesen; auf die fehlende Lastverteilungsplatte komme es nicht an. Gleiches gelte für den Vortrag der Beklagten im Parallelverfahren, wonach die Fa. G im gesamten Gebäude nicht beachtet habe, dass die Platten im Bereich der Türpassagen wegen der erhöhten Belastung mit einer Stufenpfalz verlegt werden müssten; auch insoweit sei ein vollständiger Neuaufbau erforderlich gewesen.
125
Der Schadensersatzanspruch der Beklagten bestünde auch der Höhe nach nicht; so könnten die Beklagten die Kosten des Rückbaus nicht geltend machen, denn hierzu sei sie ‒ die Klägerin ‒ bereit gewesen. Die weiter geltend gemachten Kosten der Fa. L seien nicht nachvollziehbar; die Wiederherstellung des Gewerks Estrich/Trockenbau falle nicht in ihren ‒ der Klägerin ‒ Verantwortungsbereich. Die Kosten für Fliesen- und Malerarbeiten seien aus dem gleichen Grund nicht zu ersetzen. Die Privatgutachtenkosten seien ebenfalls nicht zu ersetzen, denn bei dem Gutachten des „(…)“ handle es sich um die von den Beklagten selbst beizustellende Planungsleistung nach § 3 Abs. 1 VOB/B. Einbehalte gegenüber dem Trockenbauer bzw. Zahlungen seitens des Trockenbauers seien anzurechnen. Soweit die Beklagten mitgeteilt hätten, Zahlungen Dritter gebe es nicht, sei das unzutreffend; die ‒ unbegründeten ‒ Forderungen wegen der Kosten für das Erneuern der Bodenfliesen (Fa. M : 3.960,61 EUR) und für Malerarbeiten (Fa. N : 4.077,12 EUR) seien bereits im Parallelverfahren zur Aufrechnung gestellt worden und könnten daher hier jedenfalls nicht erneut vorgebracht werden.
126
Die Klägerin hat mit der am 27.08.2028 zugestellten Klage beantragt,
127
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 18.872,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
128
Die Beklagten haben beantragt,
129
die Klage abzuweisen.
130
Sie haben die Auffassung vertreten, die Klage sei bereits unschlüssig; eine Abnahme habe es nicht gegeben; die Klägerin habe Abweichungen der Schlussrechnung von dem Angebot nicht nachvollziehbar erklärt.
131
Zur Position 01.01.03 mache die Klägerin mehr als die im Angebot angesetzten 24 Monteurstunden (Klage: 26,5 h x netto 49,70 EUR) geltend. Zur Position 02.03.09 mache sie mehr als die im Angebot angesetzten 20 Obermonteurstunden geltend (Klage: 53,3 h x netto 50,40 EUR). Zur Position 05.01.01 mache sie mehr als die im Angebot angesetzten 10 Obermonteurstunden geltend (Klage: 16,5 h x 50,40 EUR); Monteurstunden gemäß Position 05.01.02 seien nach dem Vordersatz des Angebots gar nicht geschuldet (Klage: 2 h x 48,00 EUR), stattdessen könne die Klägerin hier 10 Azubi-Stunden beanspruchen (Klage: 5,75 h x 30,90 EUR). Zur Position 03.01.03 habe die Klägerin 27,4 lfm Kstst-Abflussrohr DN100 abgerechnet, obwohl der Vordersatz im Angebot auf 5,5 lfm laute. Das alles sei nicht zulässig, weil eine Festpreisvereinbarung geschlossen worden sei. Kosten für Baustrom seien in Höhe von 139,50 EUR in Abzug zu bringen. Aus den Titeln N2.1 und N2.2 könne die Klägerin keine Materialkosten (Positionen: N2.1.2, 02.001 und 02.002) geltend machen, weil die entsprechenden Materialien bei den Nachbesserungsarbeiten nicht hätten wiederverwendet werden können. Dementsprechend sei in einem ‒ unstreitig ‒ von der Klägerin erstellten Nachtragsangebot die Verwendung neuer Materialien vorgesehen gewesen. Jedenfalls sei die Wiederverwendung der alten Materialien aufgrund des höheren Aufwands beim Ausbau unwirtschaftlich. Das Landgericht habe insoweit ihre ‒ der Beklagten ‒ Fragen an den Sachverständigen verfahrensfehlerhaft nicht zugelassen.
132
Sie haben weiter vorgetragen, bei der Ausschreibung sei eine Ausführung in P vorgegeben gewesen. Die Klägerin sei in ihrem Angebot davon abgewichen und habe diese Abweichung damit erläutert, dass das angebotene Produkt Q im Haus der Klägerin bekannt und vertraut sei. Der „(…)“ C habe darauf hingewiesen, dass er einen solchen Aufbau bislang nicht vorgenommen habe und dies deshalb in der alleinigen Verantwortung der Klägerin ausgeführt werden solle. Bei der Baubesprechung vom 06.01.2016 habe der „(…)“ C ein System der Marke R empfohlen; damit sei der Bauleiter der Klägerin, Herr F, nicht einverstanden gewesen und er habe die Verwendung der Marke H vorgeschlagen. Der „(…)“ C habe dem zugestimmt und darauf hingewiesen, dass es bei der Verantwortlichkeit der Klägerin ‒ wie im Bauvertrag niedergelegt ‒ verbleiben solle; damit und auch mit der Kostenneutralität der Änderung sei Herr F einverstanden gewesen. Herr F habe eine Zeichnung hinsichtlich des Bodenaufbaus erstellt und an den Trockenbauer übermittelt; die Klägerin habe ihre Arbeiten mit dem Trockenbauer koordiniert. Auf die Aufforderung zur Mangelbeseitigung hin habe die Klägerin ‒ unstreitig ‒ unter dem 11.02.2016 ein Nachtragsangebot über 35.258,51 EUR vorgelegt (Anlage K6); der Preis sei so überzogen, dass die Reaktion nur als Ablehnung der Mangelbeseitigung gewertet werden könne. Darüber hinaus habe die Klägerin ‒ unstreitig ‒ unter dem 11.02.2016 ein weiteres Nachtragsangebot über den Einbau einer „Trockenbau-Fußbodenheizung anstelle Nassbau wie im Auftrag“ über Mehrkosten in Höhe von 9.746,10 EUR vorgelegt (Anlage B1), obwohl am 06.01.2016 eine kostenlose Auftragsänderung vereinbart und bis Ende Januar auch realisiert worden sei. Parallel dazu habe der Trockenbauer ‒ unstreitig ‒ ein ähnliches Angebot in Höhe von 28.560,00 EUR erstellt (Anlage B2).
133
Der Klägerin habe es nicht entgehen können und sie habe darauf hinweisen müssen, dass nicht zugelassenes Schütt-Material eingebracht und ‒ insoweit unstreitig ‒ die Lastverteilungsplatte nicht installiert worden sei. Zudem hätten die Mängel des Trockenbaus innerhalb der obersten Schicht des Trockenestrichs ohne Eingriff in die Werkleistung der Klägerin korrigiert werden können.
134
Soweit die Klägerin eine Behinderung aufgrund mangelnder Koordination durch den Architekten angezeigt habe, sei es so, dass die Aufbauanleitung der Fa. H nicht schwierig und den Parteien bekannt gewesen sei ‒ insoweit habe der Sachverständige S in dem Parallelverfahren (unstreitig) festgestellt, dass es seines Erachtens ausreiche, wenn der Architekt das Datenblatt des Herstellers an den Trockenbauer und den Heizungsbauer übersende, aus dem sich das Erfordernis einer Ausgleichsplatte ergebe; zudem habe sich die Klägerin als besonders fachkundig in Bezug auf dieses System dargestellt; dementsprechend sei der erste Aufbau des Fußbodens von der Klägerin ‒ unstreitig: binnen fünf Tagen ‒ effizient und zeitnah bewerkstelligt und mit dem Trockenbauer koordiniert worden.
135
Soweit die Klägerin meine, eine Teilkündigung sei nicht zulässig, helfe ihr das nicht weiter: zum Zeitpunkt der Beendigung der Zusammenarbeit mit der Klägerin seien weitere Tätigkeiten hinsichtlich des Gewerks Heizung nicht mehr zu erbringen gewesen; es liege daher keine Teilkündigung vor.
136
Die von ihr ‒ der Beklagten ‒ gesetzten Fristen seien angemessen gewesen; eine Fristsetzung wäre auch entbehrlich gewesen, weil die Klägerin ihre Eintrittspflicht abgelehnt habe.
137
Aufgrund der in dem Prozessvergleich mit der Fa. G zum Ausdruck gekommenen Aufrechnung mit Verzögerungskosten in Höhe von 3.611,04 EUR reduziere sich der Schadensersatzanspruch gegenüber der Klägerin hinsichtlich der im vorgerichtlichen Schreiben vom 13.07.2017 (Anlage K19) noch in dieser Höhe geltend gemachten Verzögerungskosten.
138
Die Beklagten haben weiter die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt. Insoweit machen sie in der vorgegebenen Reihenfolge die folgenden Kosten geltend:
139
140
von der Rechnung der Fa. K vom 29.04.2016 (Anlage B3) einen Teilbetrag in Höhe von brutto 4.922,14 EUR (Positionen 1-3 der Rechnung);
141
von der Rechnung der Fa. L vom 08.05.2016 (Anlage B3) einen Teilbetrag in Höhe von brutto 15.536,95 EUR (Positionen 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 43, 44, 45);
142
den Betrag aus der Rechnung der Fa. M vom 09.05.2016 (Anlage B4) in Höhe von brutto 3.690,61 EUR;
143
den Betrag aus der Rechnung der Fa. N vom 09.05.2016 (Anlage B5) in Höhe von brutto 4.077,12 EUR;
144
die Kosten des Privatgutachtens des „(…)“ in Höhe von brutto 2.342,04 EUR.
145
(Gesamt: brutto 30.568,86 EUR)
146
Ausgehend von einer für berechtigt zu erachtenden Klageforderung in Höhe von 4.894,92 EUR würden mithin restliche Gegenforderungen in Höhe von 25.673,94 EUR verbleiben, die mit der Widerklage geltend gemacht würden.
147
Widerklagend haben die Beklagten ursprünglich beantragt, die Schadensersatzpflicht der Klägerin festzustellen. Mit am 18.03.2021 zugestellten Schriftsatz haben sie widerklagend beantragt,
148
die Klägerin zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger einen Betrag in Höhe von 25.673,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
149
Die Klägerin hat beantragt,
150
die Widerklage abzuweisen.
151
Das Landgericht hat nach Verwertung des Gutachtens des für Schäden an Gebäuden öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen S aus dem Verfahren G ./. T u.a. (011 O 153/16 LG Münster) sowie nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des für Heizungstechnik öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen U und dessen persönlicher Anhörung im Termin vom 24.03.2021 mit Urteil vom gleichen Tag der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 15.750,44 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
152
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt was folgt:
153
Der Klägerin stehe ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 15.750,44 EUR aus der Schlussrechnung vom 03.03.2017 zu. Der Schlussrechnungsbetrag sei fällig, weil die von der Klägerin erbrachten Werkleistungen jedenfalls abnahmereif seien. Der Klägerin stünden die einzelnen Schlussrechnungspositionen wie von ihr geltend gemacht zu; sie habe sich hinsichtlich der berechtigten Handwerkerstunden den stimmigen und in sich nachvollziehbaren Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen U angeschlossen, denen sich auch die Kammer nach eigener Prüfung vollumfänglich anschließe. Soweit hinsichtlich der Position 05.01.01 4,25 Obermonteurstunden deshalb in Streit gestanden hätten, weil die Beklagten den Austausch zweier Verteilerkästen für nicht erforderlich gehalten haben, habe die Klägerin im Rahmen des Kammertermins erklärt, diese Stunden nicht mehr geltend zu machen, so dass sie statt 20,75 Obermonteur-Stunden nur noch 16,5 Obermonteur-Stunden ‒ berechtigt ‒ geltend mache. Hinsichtlich der Kosten des Materials (Positionen N2.1.2, 02.001 und 02.002) habe die Klägerin ihre Klage auf den von dem Sachverständigen für wiederverwendbar gehaltenen Teil der Materialien (jeweils 80 % des ursprünglich eingebauten Materials) beschränkt. Die Beklagten hätten allerdings ‒ von der Klägerin im Berufungsrechtszug hingenommen ‒ zu Recht Skonto in Höhe von 3 % (= 624,75 EUR) wegen der Abschlagszahlung gezogen. Ein weiterer Abzug wegen Baustroms sei nicht berechtigt, weil die Umlagevereinbarung in Zf. 9 des Vertrags gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sei.
154
Soweit die Beklagten Schadensersatzansprüche zur Aufrechnung gestellt und widerklagend geltend gemacht hätten, bestünde ein entsprechender Anspruch gemäß § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3 VOB/B nicht; die Beklagten hätten die Nachbesserung durch die Klägerin vor Ablauf einer angemessenen Frist abgelehnt. Zwar habe die Beklagtenseite unter dem 10.02.2016 eine Frist von fünf Tagen und mit Schreiben vom 26.02.2016 eine dreitägige Frist bis zum 29.02.2016 gesetzt; eine fünf- bzw. dreitägige Frist sei jedoch zu kurz bemessen. Hinzukomme, dass die Klägerin zu Recht eine Freigabe durch die Beklagten sowie die entsprechende Koordination verlangt und Nachfragen gestellt habe. Zusätzlich habe sie erfolglos um einen Bauzeitenplan gebeten. Soweit ersichtlich hätten die Beklagten dazu keine Erklärung abgegeben, so dass die Klägerin zu Recht noch nicht mit den Arbeiten begonnen habe. Zwar werde durch eine zu kurz bemessene Frist eine angemessene Frist in Lauf gesetzt; die Beklagten hätten jedoch bereits am 04.03.2016 eine Nachbesserung abgelehnt und einen Drittunternehmer beauftragt; eine einwöchige Frist sei jedoch sicherlich zu kurz, zumal die geforderten Erklärungen noch nicht abgegeben worden seien. Die Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen. Zudem fehle es an einer Auftragsentziehungsankündigung und an dem schriftlichen Ausspruch einer Teilkündigung. Vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass das Ergebnis sich nicht ändern würde, wenn man von einem BGB-Vertrag ausgehen würde. Bei den geltend gemachten Privatgutachterkosten handle es sich um eine von der Beklagtenseite zu erbringende Planungsleistung.
155
Mit Schriftsatz vom 19.04.2021 (Tatbestandsberichtigungsantrag) haben die Beklagten ausgeführt, es sei nicht unstreitig gewesen, ob ein VOB- oder ein BGB-Vertrag geschlossen worden sei.
156
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die vollständige
157
Klageabweisung begehren und ihren Widerklageantrag weiterverfolgen. Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus was folgt:
158
Das Landgericht habe ihr rechtliches Gehör verletzt, weil es Fragen zur Wirtschaftlichkeit der Wiederverwendung von Material gemäß der Schlussrechnungspositionen N2.1 02.001 und N2.1 02.002 nicht zugelassen habe. Die Behauptung der Klägerin, der die Nachbesserung ausführende Unternehmer habe das Material wiederverwendet, sei ins Blaue hinein aufgestellt. Tatsächlich seien Demontage und Entsorgung, wie von der Fa. K in Rechnung gestellt, durchgeführt worden. Hinzukomme, dass es auch wesentliche qualitative Gründe gebe, das alte Material nicht wiederzuverwenden; so werde dieses beim Ein- und Ausbau derart beansprucht, dass ein Folgeunternehmer keine Gewährleistung dafür übernehme.
159
Ferner habe das Landgericht die Klägerin mit Beschluss vom 07.02.2020 darauf hingewiesen, dass weiterer Vortrag zur Begründung der Klageforderung erforderlich sei; weiteren Vortrag der Klägerin habe es jedoch nicht gegeben, auch keine Konsequenzen seitens des Landgerichts.
160
In der Baubesprechung vom 06.01.2016 habe die Klägerin durchgesetzt, dass ein Produkt der Fa. H verwendet würde, weil sie damit vertraut sei. Der „(…)“ C habe darauf hingewiesen, dass die Architekten noch nie mit diesem Produkt gearbeitet hätten und deshalb die Klägerin die Leitung für den Fußbodenaufbau habe übernehmen und ihre Arbeiten mit dem Trockenbauer habe koordinieren sollen. Unstreitig sei, dass die Fa. G von der Klägerin eine Zeichnung über den Fußbodenaufbau, in der eine Lastverteilungsplatte enthalten gewesen sei, erhalten habe. Durch den Wechsel des Fußbodenaufbaus hätten keine Mehrkosten entstehen sollen. Der Sachverständige S habe in dem Parallelprozess im Termin vom 14.05.2019 die Aussage getroffen, dass es für den Architekten ausreiche, wenn dieser dem Trockenbauer und dem Heizungsbauer ein Datenblatt des Herstellers übersende, aus dem sich das Erfordernis einer Ausgleichsplatte ergebe. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten sehenden Auges die Fußbodenheizung montiert, ohne dass eine Lastverteilungsplatte vorhanden gewesen sei. Soweit die Klägerin die Nachbesserung mit anwaltlichem Schreiben vom 02.03.2016 (Anlage K14) von Bedingungen abhängig gemacht habe, sei das zu Unrecht erfolgt: Eine Kostenbeteiligung der Beklagten aufgrund Planungsfehlers des Architekten komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Planung und Ausführung des Fußbodens nebst Heizung von der Klägerin übernommen worden sei. Eine Übernahme von Mehrkosten aufgrund Änderung von Nass- auf Trockenestrich entspreche nicht der Vereinbarung vom 06.01.2016; die Klägerin habe derartige Mehrkosten später auch nicht mehr angesprochen. Eine Leistungsbeschreibung und ein Bauzeitenplan seien offensichtlich nicht erforderlich.
161
Das Landgericht habe sich mit den Einwendungen der Beklagten gegen die
162
Klageforderung nur unvollständig und fehlerhaft beschäftigt.
163
164
Die Klägerin habe im Termin vom 24.03.2021 mitgeteilt, Werklohn für das Auswechseln der Verteilerkästen nicht mehr geltend machen zu wollen; damit seien 4,25 Stunden à 50,40 EUR (netto 214,20 EUR = brutto 254,90 EUR) in Abzug zu bringen. Das Landgericht habe jedoch lediglich 254,55 EUR in Abzug gebracht.
165
Unter Position 02.008 finde sich der Einheitspreis für eine Obermonteur-Stunde in Höhe von 53,40 EUR, anstatt wie im Angebot vorgesehen von 50,40 EUR.
166
In den Positionen 03.03.09.1, 03.03.16.5 und 03.03.36.1 habe die Klägerin den Einheitspreis ohne Begründung fast verdoppelt.
167
Die Positionen 03.03.26 und 03.03.28.6 seien bestritten worden; die Abzüge seien nicht berücksichtigt worden.
168
Die Vereinbarung wegen des Baustroms sei wirksam; hier seien weitere 139,50 EUR in Abzug zu bringen.
169
Soweit das Landgericht meine, die seitens der Beklagten für die Nachbesserung gesetzte Frist sei zu kurz bemessen, sei das fehlerhaft. Jedenfalls habe der Klägervertreter jeweils innerhalb der Frist die Nachbesserungsarbeiten abgelehnt bzw. von unzulässigen Voraussetzungen abhängig gemacht.
170
Wegen der Höhe des Anspruchs werde Bezug genommen auf den erstinstanzlichen Vortrag. Die Erstattungsfähigkeit der Kosten des Privatgutachtens habe das Landgericht abgelehnt, weil es sich um die geschuldete Planungsleistung handle; das treffe nicht zu; es gehe um ein Privatgutachten zur Schadensfeststellung.
171
Auf Frage des Senats hat der Beklagtenvertreter im Termin vom 01.09.2022 erklärt, der Passus in dem Prozessvergleich mit der Fa. G wonach eine Vergütung der Arbeiten im Zusammenhang mit der Installation der Fußbodenheizung in Höhe von 6.573,31 EUR nicht geschuldet sei, beruhe darauf, dass die Beklagten Material eingekauft hätten, das mit dem vorliegenden Gewerk nichts zu tun habe, das aber nach den Absprachen mit der Fa. G letztlich von dieser habe bezahlt werden sollen. Mit Schriftsatz vom 02.09.2022 hat der Beklagtenvertreter weiter erklärt, er müsse seine mündliche Angabe hinsichtlich des vorgenannten Betrags korrigieren; tatsächlich handle es sich nicht um Materialkosten, die die Beklagten gezahlt hätten, sondern um die in Rechnung gestellten Summen der Fa. G, mit welchen die Arbeiten am Fußboden abgerechnet worden seien.
172
Die Beklagten beantragten,
173
das angefochtene Urteil abzuändern,
174
die Klage abzuweisen und
175
die Klägerin zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 25.673,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
176
Die Klägerin beantragt,
177
die Berufung zurückzuweisen.
178
Sie tritt der Berufungsbegründung entgegen.
179
Der Senat hat die Parteien im Termin vom 01.09.2022 persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Sachverständigen U. Wegen des Ergebnisses der persönlichen Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 01.09.2022 und auf den Berichterstattervermerk vom 01.09.2022 verwiesen.
180
Dem Senat lagen die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 02.09.2022 und vom 05.09.2022 bei der Beratung vor.
181
II.
182
Die zulässige Berufung ist aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
183
I. Das angefochtene Urteil erweist sich zunächst, soweit es einen Restvergütungsanspruch in Höhe von 15.750,44 EUR bejaht hat, im Wesentlichen als richtig. Der Anspruch besteht gemäß § 631 Abs. 1 BGB im Ausgangspunkt in Höhe von 15.611,81 EUR.
184
1) a) Es steht zunächst außer Streit, dass die Parteien unter dem 01./12.10.2015 einen Werkvertrag (Anlage K3) über die im Angebot der Klägerin vom 24.09.2015 (Anlage K1) aufgeführten Leistungen geschlossen haben.
185
b) Entgegen der Erklärung der Beklagten in ihrem Tatbestandsberichtigungsantrag vom 19.04.2021 stand es darüber hinaus in erster Instanz auch außer Streit, dass die VOB/B (2012) Bestandteil des Vertrags geworden ist. Angesichts der unstreitigen Umstände, wonach das Angebot der Klägerin keinen Hinweis auf die VOB/B enthält, der von dem aus dem Lager der Beklagten stammenden Architekten entworfene und von beiden Parteien unterzeichnete Vertrag aber sehr wohl ausdrücklich die Geltung der VOB/B anordnet, genügt es jedenfalls nicht, wenn die Beklagten die Einbeziehung der VOB/B im Schriftsatz vom 19.04.2021 pauschal in Abrede stellen. Insbesondere war es zur wirksamen Einbeziehung der VOB/B im Verhältnis zur Klägerin, die ein Handwerksunternehmen betreibt, gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erforderlich, die verschärften Anforderungen nach § 305 Abs. 2 BGB einzuhalten. Vortrag der Beklagten dahingehend, dass sie sich die Formulierung des Vertrags durch ihren Architekten nicht zurechnen lassen müssten und deshalb womöglich nicht Verwender wären (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.02.2010 ‒ VIII ZR 67/09, NJW 2010, 1131 Rn. 10), fehlt in Gänze.
186
c) Ebenfalls außer Streit steht, dass es bei der Baubesprechung vom 06.01.2016 zu einer Änderung des Bauentwurfs dahingehend gekommen ist, dass der letztlich erstellte Fußbodenaufbau geschuldet war.
187
2) Der Rest Werklohnanspruch der Klägerin ist fällig.
188
a) Es kann dahinstehen, ob die Beklagten die Sanitärleistungen der Klägerin (Titel 03 und Titel 04 der Schlussrechnung vom 03.03.2017), hinsichtlich welcher sie keinerlei Mängel und Rügen vorgebracht haben, obwohl sie das Gewerk mittlerweile seit mehreren Jahren in Gebrauch haben (vgl. BGH, Urteil vom 26.09.2013 ‒ VII ZR 220/12, NZBau 2013, 779), gemäß § 12 Abs. 2 VOB/B (schlüssig) teilabgenommen haben. Zweifelhaft ist es insoweit allerdings, ob sich aus dem Vortrag der Klägerin ergibt, dass der Wille zur Teilabnahme unmissverständlich und klar zum Ausdruck gekommen ist, was allerdings erforderlich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006 ‒ VII ZR 300/04, NJW-RR 2006, 1248 Rn. 14; Urteil vom 10.02.1994 ‒ VII ZR 20/93, NJW 1994, 1276). Angesichts der unstreitigen Beanstandungsfreiheit der Sanitärleistungen liegt insoweit jedenfalls Abnahmereife vor.
189
b) Soweit der Fußbodenaufbau und die Fußbodenheizung betroffen ist, machen die Beklagten gegen die Klägerin ausschließlich noch Zahlungsansprüche geltend. Die insoweit in Rede stehenden Mängel sind vollständig beseitigt und die Beklagten erklären mit den Beseitigungskosten ausdrücklich die Aufrechnung bzw. haben Widerklage erhoben. Damit ist von einem Abrechnungsverhältnis auszugehen, das eine Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch entbehrlich macht (vgl. nur BGH, Urteil vom 19.01.2017 ‒ VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604 Rn. 44).
190
3) Der Anspruch besteht in Höhe von 15.611,81 EUR.
191
a) Die Auffassung der Beklagten, es sei bei Vertragsschluss eine Festpreisabrede getroffen worden, trifft nicht zu. In dem Vertrag vom 01./12.10.2015 wird ausdrücklich und uneingeschränkt auf das Angebot der Klägerin vom 24.09.2015 Bezug genommen. Dabei handelt es sich offensichtlich um ein Einheitspreisangebot. Der Einheitspreischarakter des Vertrags kommt darüber hinaus auch in Zf. 2 des Bauvertrags zum Ausdruck, wo es heißt, dass sich die Vergütung nach den in dem Angebot genannten Einheitspreisen richtet. Die Beklagten haben auch nicht etwa vorgetragen, dass es eine Abrede dahingehend gegeben habe, wonach eine spätere Abrechnung nicht nach Einheitspreisen erfolgen sollte. Sie leiten die Annahme einer Festpreisabrede ausschließlich daraus her, dass die einzelnen Titelsummen und die Gesamtsumme des Angebots in dem Vertrag wiederholt werden. Das spricht angesichts der ausdrücklichen und uneingeschränkten Inbezugnahme des Angebots im Übrigen ohne Darlegung näherer Umstände gerade nicht für einen Pauschalpreis.
192
b) Soweit zuletzt noch einzelne Schlussrechnungspositionen zwischen den Parteien in Streit stehen, verfangen die Einwände der Beklagten nicht.
193
aa) Zur Position 01.01.03 der Schlussrechnung, in der es um Monteur-Stunden zu einem Einheitspreis von netto 49,70 EUR geht, haben die Beklagten die Auffassung vertreten, dass die Klägerin lediglich berechtigt sei, die im Vordersatz des Angebots genannte Zahl von 24 Stunden abzurechnen. Dabei haben sie nicht bestritten, dass die Klägerin die abgerechneten 54 Monteur-Stunden tatsächlich aufgewendet habe. Im Übrigen kann es dahinstehen, ob der Einwand der Beklagten lediglich dahin geht, dass eine Festpreisabrede getroffen worden sei und die Klägerin daher an die im Angebot genannte Summe gebunden sei ‒ eine Festpreisabrede liegt nach dem bereits Gesagten gerade nicht vor ‒ oder ob sie die Erforderlichkeit der über die im Angebot genannten Handwerkerstunden hinausgehenden Stundenanzahl bestreiten will. Jedenfalls hat der Sachverständige U nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, ohne dass die Beklagten gegen dessen Ausführungen Einwände erhoben hätten, dass für die von der Klägerin zu dieser Schlussrechnungsposition geleistete Arbeit 26,5 Monteur-Stunden angemessen sind. Die Klägerin hat ihre Forderung auf diesen, damit berechtigten, Umfang reduziert.
194
bb) Nämliches gilt für die unter Position 02.03.09 abgerechneten 53,3 Obermonteur-Stunden zu einem Einheitspreis von 50,40 EUR. Auch insoweit haben die Beklagten den tatsächlichen Aufwand der Klägerin nicht in Abrede gestellt; der Einwand, die schlussgerechnete Stundenanzahl entspräche nicht der im Angebot vorausgesetzten Stundenzahl, verfängt aus den obigen Gründen nicht.
195
cc) Zur Position 02.03.10 (Azubi-Stunden zu einem Einheitspreis von 30,90 EUR) halten die Beklagten mehr Stunden für abrechenbar, als die Klägerin (7,25 h) angesetzt hat.
196
dd) Zu den Positionen N2.1.2, 02.001 und 02.002 (Material: Trittschallbahn, Trockenbaukombielement, Wärmeleitlamellen) verfangen die Einwände der Beklagten nicht.
197
(1) Die Klägerin ist insoweit im Ausgangspunkt gemäß § 631 Abs. 1 BGB berechtigt, die Materialien abzurechnen, denn sie hat diese tatsächlich geleistet und vor Ort eingebaut, wobei sie die abgerechnete Menge nach den Ausführungen des Sachverständigen U jeweils auf 80 % reduziert hat.
198
(2) (a) Soweit die Beklagten meinen, sie hätten die Materialien durch den Drittunternehmer ersetzen müssen und seien daher nicht verpflichtet, die Vergütungsforderung der Klägerin insoweit zu erfüllen, ist nach den Erklärungen des Beklagten zu 2) im Senatstermin vom 01.09.2022 davon auszugehen, dass der Vergütungsanspruch der Klägerin um den auf diese Schlussrechnungspositionen entfallenden Teil gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. § 13 Abs. 6 VOB/B 2012 gemindert werden soll. Der Beklagte zu 2 hat nämlich auf Nachfrage im Senatstermin ausdrücklich erklärt, es sei ihnen darum gegangen, die Vergütung der Klägerin insoweit nicht auszugleichen, im Gegenzug aber auch die für das von dem Drittunternehmer verwendete neue Material aufgewendeten Kosten nicht etwa als Schadensersatz geltend zu machen. Diese Erklärung, mit der eindeutig der Wille nach einer Reduktion des Vergütungsanspruchs zum Ausdruck gebracht worden ist, lässt sich gemäß §§ 133, 157 BGB aus der Sicht eines objektiven Empfängers nur als Minderung des Vergütungsanspruchs verstehen. Auf die Erklärung des Vorsitzenden, dass in der Erklärung des Beklagten zu 2) eine Minderungserklärung zu sehen sein dürfte, ist schließlich von Beklagtenseite auch kein Widerspruch erfolgt.
199
(b) Ein Minderungsrecht besteht unabhängig davon, ob die Voraussetzungen dieses Mangelrechts erfüllt sind, indes ‒ jedenfalls im geltend gemachten Umfang (80 % des verwendeten Materials) ‒ schon deshalb nicht, weil das Werk der Klägerin in diesem Umfang nicht in seinem Wert für die Beklagten gemindert war.
200
Zwar trifft es entsprechend dem Vortrag der Berufung zu, dass es für die Frage der Werthaltigkeit der Materialien für die Beklagten nicht lediglich darauf ankommt, ob das Material im Rahmen der von den Beklagten durchgeführten Mangelbeseitigungsmaßnahmen objektiv wiederverwertbar gewesen ist, sondern auch darauf, ob eine Wiederverwertung aus ökonomischer und praktischer Sicht für die Beklagten zumutbar war. Nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen U im Senatstermin vom 01.09.2022 ist jedoch davon auszugehen, dass ein sorgfältiger Ausbau und eine sorgfältige Verwahrung der eingebauten Materialien, um die Wiederverwertbarkeit sicherzustellen, nicht nur überhaupt möglich, sondern auch aus wirtschaftlicher Sicht geboten war.
201
In der erstinstanzlichen Beweisaufnahme hat der Sachverständige explizit, ohne dass dies von den Beklagten angegriffen worden wäre, erklärt, dass unter Berücksichtigung von unvermeidbarem Schwund im Umfang von 20 % der Trittschallbahn, der Trockenbaukombielemente und der Wärmeleitlamellen eine Wiederverwertbarkeit möglich ist. Im Senatstermin hat er darüber hinaus nachvollziehbar erklärt, dass der erforderliche sorgfältige Ausbau der Materialien womöglich einen Mehraufwand von 8 Monteur- und 8 Azubi-Stunden, höchstens von 16 Monteur- und 16 Azubi-Stunden erfordern würde. Damit seien Kosten von ca. 750 EUR bis höchstens ca. 1.500 EUR verbunden. Stelle man dem die schlussgerechneten Kosten für 80 % des Materials (brutto gesamt 5.509,91 EUR) gegenüber, sei davon auszugehen, dass eine Wiederverwendung wirtschaftlich sinnvoll sei. Dem schließt sich der Senat an.
202
Soweit die Beklagten weiter gemeint haben, ein Drittunternehmer würde es ablehnen, die Gewährleistung für das bereits gebrauchte Material zu übernehmen, hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, der Einwand der Berufung beziehe sich in erster Linie auf die Rohre der Fußbodenheizung, die auch er ‒ der Sachverständige ‒ keinesfalls für wiederverwertbar halte; um diese gehe es in den in Rede stehenden Positionen aber auch nicht. Im Übrigen könnte im Zweifelsfall ein Sachverständiger hinzugezogen werden, der die Wiederverwendbarkeit des Materials bestätige; unter diesen Voraussetzungen seien Drittunternehmer durchaus bereit, die entsprechende Gewährleistung zu übernehmen. Ein Sachverständiger werde in einem solchen Fall eine Vergütung im niedrigen dreistelligen Bereich verlangen. Auch diesen Ausführungen schließt sich der Senat an.
203
Danach lässt sich nicht feststellen, dass das von der Klägerin eingebaute und zu 80 % abgerechnete Material für die Beklagten ohne Wert gewesen ist.
204
ee) Soweit die Beklagten zu den Positionen 03.03.09.1, 03.03.16.5 und 03.03.36.1 vorbringen, die Klägerin habe insoweit einen zu hohen Einheitspreis angesetzt, übersehen sie, dass die Klägerin ‒ wie diese in ihrer Berufungserwiderung ausdrücklich bestätigt hat ‒ die Klageforderung auf den von den Beklagten zugestandenen Einheitspreis beschränkt hat. Nämliches gilt für die Positionen 03.03.22.4 und 03.03.40.2.
205
ff) Die Positionen 03.03.26 bis 03.03.28.6, die die Beklagten nicht vergüten möchten, werden tatsächlich mit der Klage nicht geltend gemacht; insoweit verweisen die Beklagten zwar zu Recht darauf, dass dies nicht explizit in der Klagebegründung zum Ausdruck gekommen ist; rechnerisch lässt sich die Klageforderung aber nur ohne diese Positionen, die die Beklagten im Rahmen ihrer Rechnungskürzung (Anlage K18) in Abrede gestellt haben, nachvollziehen. Entsprechend führt auch die Berufungserwiderung ausdrücklich aus, dass diese Positionen nicht im Klagebetrag enthalten seien.
206
gg) Zur Position 03.01.03, mit der die Klägerin 27,4 m Kstst-Abflussrohr DN 100 berechnet, meinen die Beklagten erneut lediglich pauschal und ohne nähere Erläuterung, dass die Klägerin über die im Vordersatz des Einheitspreisangebots genannte Menge hinausginge. Da es sich bei dem Vertrag der Parteien aber gerade um einen Einheitspreisvertrag handelt (siehe oben), stellt das allein keinen tauglichen Einwand dar.
207
hh) Zu den Positionen 05.01.01 und 05.01.02 (Monteur- und Obermonteur-Stunden) gilt Nämliches wie zu den oben behandelten Handwerkerstunden. Die Klägerin rechnet insoweit die von dem Sachverständigen für angemessen erachteten Stundenzahl ab; dass die Stunden tatsächlich aufgewendet wurden, bestreiten die Beklagten nicht; gegen die nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen werden auch hier keine Einwände erhoben.
208
Soweit die Beklagten meinen, das Landgericht habe hinsichtlich 4,25 Obermonteur-Stunden, von deren Geltendmachung die Klägerin ‒ unstreitig ‒ in der landgerichtlichen mündlichen Verhandlung Abstand genommen hat, unrichtig 254,55 EUR statt richtig 254,90 EUR in Abzug gebracht, handelt es sich um einen Rechenfehler, der vom Senat korrigiert wird. Gleiches gilt für den Rechenfehler der Klägerin bei der Summe des Schlussrechnungstitels N2.1.
209
c) Soweit die Parteien in der Berufung noch um die Anwendung der Klausel 8.1 des Vertrags (Baustromklausel) und um die Frage streiten, ob die Beklagten deshalb 0,3 % von der Schlussrechnungssumme in Abzug bringen dürfen, kann es dahinstehen, ob es sich bei der Klausel um eine Preisnebenabrede handelt, die der AGB-Prüfung zugänglich ist, oder um eine unmittelbar Art und Umfang der gegenseitigen Leistungspflichten regelnde, nicht nach § 307 BGB prüffähige Klausel. Jedenfalls ist die Klausel entgegen der Auffassung des Landgerichts auch unter Berücksichtigung von § 307 BGB wirksam (vgl. Hänsel in Westphalen, Graf von/Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stand: August 2021, Bauvertrag Rn. 83). Dem steht auch die Entscheidung des OLG Hamburg (Urteil vom 04.12.2013 ‒ 13 U 1/09, BeckRS 2013, 196588) nicht entgegen. Anders als im vorliegenden Fall, fehlte nach den Feststellungen des OLG Hamburg in der dort behandelten Klausel die Option einer Abrechnung nach tatsächlichem Verbrauch; darüber hinaus fehlte in dem vom OLG Hamburg entschiedenen Fall mangels Anknüpfung an die Schlussrechnungssumme (vorgesehen war ein Abzug von 1,8 % von der Nettoauftragssumme) auch im Übrigen eine auch nur mittelbare Anknüpfung an den tatsächlichen Verbrauch; schließlich war ein erheblich höherer Abzug als im vorliegenden Fall vorgesehen. Jedenfalls bei Klauseln wie der vorliegenden hat der Senat keine Bedenken hinsichtlich ihrer Angemessenheit.
210
Ausgehend von der nach dem oben Gesagten berechtigten Schlussrechnungssumme in Höhe von netto 30.711,30 EUR = brutto 36.546,45 EUR beträgt der auf den Baustrom entfallende Anteil 109,64 EUR (0,3 %).
211
d) Es ergibt sich mithin ein berechtigter Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 36.436,81 EUR abzüglich der geleisteten Abschlagszahlung (inklusive des auf diesen entfallenden, nicht mehr in Streit stehenden Skontobetrags) in Höhe von 20.825,00 EUR die Restvergütungsforderung in Höhe von 15.611,81 EUR.
212
II. Den Beklagten stehen demgegenüber abweichend von der Auffassung des Landgerichts Schadensersatzansprüche gemäß § 4 Abs. 7 Satz 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 Satz 1 VOB/B 2012 in Höhe von 23.995,55 EUR zu, mit denen sie gegen die Klageforderung aufrechnen können und die ihrer zulässigen Widerklage im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zum Erfolg verhelfen.
213
1) Die Voraussetzungen des Mangelrechts aus § 4 Abs. 7 Satz 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 Satz 1 VOB/B 2012 sind erfüllt.
214
a) Die Leistungen der Klägerin im Hinblick auf den in Rede stehenden Fußbodenaufbau waren mangelhaft (§ 4 Abs. 7 Satz 1 VOB/B 2012).
215
aa) Insoweit steht es zwischen den Parteien außer Streit und ist auch aufgrund der insoweit eindeutigen und nachvollziehbaren Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen festzustellen, dass auf allen drei Etagen in dem Fußbodenaufbau eine Lastverteilungsplatte gefehlt hat, die unterhalb der von der Klägerin eingebrachten Fußbodenheizung auf der von der Fa. G eingebrachten Trockenschüttung hätte aufgebracht werden müssen, um einen funktionierenden Fußbodenaufbau zu schaffen. Dies ist bereits von dem seitens der Beklagten beauftragten Privatsachverständigen J in dem Privatgutachten vom 23.02.2016 (Anlage K10, dort insbesondere S. 35 f., 40 ff.) ausdrücklich festgestellt worden; der gerichtliche Sachverständige S hat dies in seinem in dem Parallelverfahren 011 O 153/16 LG Münster eingeholten und von dem Landgericht im vorliegenden Verfahren ohne Widerspruch der Parteien gemäß § 411a ZPO verwerteten und mit dem Sachverständigen mündlich erörterten Gutachten vom 28.09.2017 explizit bestätigt (GA 19). Auch der Sachverständige U , den der Senat zu dieser Frage ergänzend angehört hat, hat sich den diesbezüglichen Feststellungen der anderen Sachverständigen angeschlossen. Die Erforderlichkeit der Lastverteilungsplatte und das Fehlen derselben wird von der Klägerin auch nicht, jedenfalls nicht mit Erfolg, in Abrede gestellt.
216
bb) (1) Es ist davon auszugehen, dass die Fa. G für den Einbau der Lastverteilungsplatte verantwortlich zeichnete. Zwar hat der Sachverständige S erklärt, es sei aus technischer Sicht nicht zu beantworten, wer die fehlende Platte hätte einbringen müssen, auch wenn es aus baupraktischer Sicht näherläge, dass es sich um ein Gewerk des Trockenbauers handle. Dass es den Absprachen der Parteien und der Fa. G entsprach, dass letztere für die Einbringung der Lastverteilungsplatte zuständig war, wird von keiner Partei anders dargestellt und folgt nach Auffassung des Senats im Übrigen schon daraus, dass zum einen die Beklagten in ihrem Schreiben vom 01.03.2016 erklärt haben, es werde nicht erwartet, dass die Klägerin die Lastverteilungsplatte erneuere, und zum anderen, dass in dem ‒ allerdings nicht streitgegenständlichen ‒ auf die Nachbesserungsaufforderung gestellten Nachtragsangebot der Klägerin vom 11.02.2016 (vgl. Anlage K6) eine Lastverteilungsplatte nicht vorgesehen, während diese in dem Nachtragsangebot der Fa. G vom 15.02.2016 (Anlage B2) explizit aufgeführt war.
217
(2) Es kommt an dieser Stelle allerdings nicht darauf an, in wessen Zuständigkeit der Einbau der Lastverteilungsplatte tatsächlich fiel. Die Leistung eines Unternehmers ist nämlich bereits dann mangelhaft, wenn sie die vereinbarte Funktion aus dem Grunde nicht erfüllt, dass die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werks abhängt, unzureichend sind; der Verantwortlichkeit für den Mangel kann der Unternehmer in einem solchen Fall nur durch eine ausreichende Prüfung des Vorgewerks und einen sich daran anschließenden Bedenkenhinweis gegenüber dem Auftraggeber entgehen (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007 ‒ VII ZR 183/05, NJW 2008, 511; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.08.2018 ‒ 2 U 62/18, NJW 2019, 83; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.02.2012 ‒ 23 U 59/11, BeckRS 2012, 11651).
218
Die Klägerin hätte, was in erster Instanz von ihr auch nicht explizit in Abrede gestellt worden ist ‒ auch wenn sie selbst die Lastverteilungsplatte nicht einzubringen hatte ‒ das Fehlen derselben vor dem Aufbringen der Fußbodenheizung ohne weiteres bemerken können und aus fachlicher Sicht müssen; ein wie auch immer gearteter Bedenkenhinweis ist jedoch unstreitig nicht erfolgt.
219
Soweit der Klägervertreter im Senatstermin vom 01.09.2022 einerseits die Auffassung vertreten hat, es gäbe Fußbodenaufbauten, die eine Lastverteilungsplatte nicht erforderten, andererseits gemeint hat, der Architekt der Beklagten hätte die Anweisung erteilt, die Lastverteilungsplatte erst oberhalb der Fußbodenheizung einzubringen, und hierzu auf Bilder aus dem Herstellerprospekt der Fa. H verwiesen hat (vgl. Privatgutachten des Sachverständigen J, Anlage K10, dort Anlage IV S. 3; Gutachten des Sachverständigen S, S. 20), hat der von dem Senat hierzu im Senatstermin befragte Sachverständige U nachvollziehbar und überzeugend erläutert, dass zwar je nach gewählter Fußbodenkonstruktion eine Lastverteilungsplatte nicht zwingend erforderlich sei; im vorliegenden Fall einer Trockenschüttung, die einen nichtformstabilen Untergrund darstelle, sei eine Lastverteilungsplatte auf ebendieser Trockenschüttung ‒ wie sie in dem Auszug aus dem Herstellerprospekt auf S. 20 des Gutachtens S auch eindeutig und ausdrücklich vorgegeben sei ‒ zwingend erforderlich und auch ohne explizite Anordnung durch einen Architekten etc. standardmäßig vorzusehen, da es andernfalls notgedrungen zu den hier festgestellten Mangelsymptomen (Höhenversätze und gegenläufige Bewegungen) kommen müsse, die der Verlegung von Parkett entgegenstünden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen, die der Senat für logisch schlüssig und uneingeschränkt überzeugend erachtet und die er anhand der in Rede stehenden Skizzen aus dem Herstellerprospekt ohne weiteres nachvollziehen kann, handelt es sich zudem um eine so unproblematische Konstruktion, das sie einem Heizungsbauer auch ohne detaillierte Planvorgabe allein anhand der Herstellervorgaben bekannt und ausführbar sein muss.
220
Danach fehlt es jedenfalls an dem erforderlichen Bedenkenhinweis seitens der Klägerin, der im Übrigen auch dann erforderlich gewesen wäre, wenn es ‒ was in erster Instanz gar nicht und in zweiter Instanz nur unsubstantiiert behauptet worden ist ‒ eine Vorgabe des Architekten gegeben hätte, die Lastverteilungsplatte erst oberhalb der Fußbodenheizung einzubringen. Auch insoweit hat der Sachverständige U erklärt, dass ein Handwerker die Fehlerhaftigkeit einer eventuellen solchen Anordnung sicher hätte bemerken müssen.
221
b) Die Beklagten haben die Klägerin mit Schreiben vom 10.02.2016 explizit zur Nachbesserung unter Fristsetzung bis zum 15.02.2016 (Montag) aufgefordert (§ 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B 2012).
222
aa) Zwar ist zweifelhaft, ob die damit vorgegebene Nachbesserungsfrist von fünf Tagen bzw. von vier Werktagen tatsächlich angemessen im Sinne von § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B 2012 ist, auch wenn nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien davon auszugehen ist, dass die Fa. G und die Klägerin für die erste Ausführung des Bodenaufbaus ebenfalls nur fünf Tage benötigt haben. Jedenfalls aber wird durch eine unangemessen kurze Fristsetzung der Lauf einer angemessenen Frist in Gang gesetzt (vgl. Fuchs in BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 4 Abs. 7 Rn. 26 m. Nachw.). Im Zeitpunkt der Ablehnung der Nachbesserungsarbeiten durch die Beklagten am 04.03.2016 war mit drei Wochen eine angemessene Frist jedoch jedenfalls verstrichen. Es ist nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass der Rückbau und Neubau eines Gewerks, dessen Errichtung lediglich fünf Tage benötigt hat, innerhalb von drei Wochen nicht möglich und zumutbar ist.
223
bb) Die damit verstrichene angemessene Nachfrist stellt sich auch nicht deshalb als unangemessen oder unwirksam dar, weil die Beklagten ‒ wie die Klägerin meint ‒ Mitwirkungshandlungen unterlassen hätten und die Klägerin deshalb zur Nacherfüllung nicht in der Lage gewesen wäre. Die Beklagen haben entgegen der Auffassung der Klägerin keine Mitwirkungshandlungen verletzt und auch Kostenzuschüsse nicht zu Unrecht verweigert.
224
(1) Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, dass es an einer erforderlichen Koordination durch die Architekten der Beklagten gefehlt habe und dass es keinen Bauzeitenplan gegeben habe.
225
Der Sachverständige S hat nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten in seiner mündlichen Anhörung in dem Parallelverfahren 011 O 153/16 LG Münster ausdrücklich festgestellt, dass es seiner Auffassung nach genüge, wenn dem für den Fußbodenaufbau zuständigen Handwerker ein Produktblatt des Herstellers überreicht werde, aus dem sich das Erfordernis der Lastverteilungsplatte ergebe. Eine Detailplanung durch einen Architekten sei nicht erforderlich. Das Gleiche hat der im Senatstermin zu dieser Frage vernommene Sachverständige U festgestellt. Der Sachverständige U hat ‒ für den Senat nachvollziehbar und plausibel ‒ erläutert, dass es sich bei dem hier durchgeführten Fußbodenaufbau um einen Standardaufbau handle, der von dem Hersteller H in seinen Produktblätter ausreichend beschrieben und geplant sei; eine gesonderte Detailplanung etwa durch einen Architekten sei unüblich und auch nicht erforderlich. Das kann der Senat anhand der in der Akte befindlichen Skizzen in dem Herstellerprospekt (vgl. insbesondere S. 20 des Gutachtens S) ohne weiteres nachvollziehen. Dies gilt umso mehr, weil die Klägerin und die Fa. G auch bei der erstmaligen Ausführung des Fußbodenaufbaus weder eine Planung noch einen Bauzeitenplan benötigt haben. Dass dabei der Einbau der Lastverteilungsplatte unterblieben ist, hat seine Ursache gerade nicht in einer fehlenden Planung des Fußbodenaufbaus, denn ‒ wie bereits erörtert ‒ ergab sich das Erfordernis einer Lastverteilungsplatte bereits ohne weiteres aus dem Herstellerprospekt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sowohl die Fa. G als auch die Klägerin die Lastverteilungsplatte schlicht vergessen haben, ohne dass eine gesonderte Planung durch einen Architekten etwas daran hätte ändern können.
226
Soweit die Klägerin gemeint hat, aufgrund der negativen Erfahrung bei der ersten Ausführung des Fußbodenaufbaus habe sie nunmehr eine Planung und Koordinierung durch den Architekten benötigt, verfängt das nicht. Der Senat hat den Geschäftsführer der Klägerin im Senatstermin vom 01.09.2022 befragt, welche konkrete Mitwirkung er seitens des Architekten der Beklagten gewünscht habe, und hat zur Auskunft erhalten, dass man wegen des ersten Fehlschlags „vorsichtiger“ geworden sei und eine „Detailskizze des Architekten gefehlt“ habe, „wie der Aufbau genau zu machen“ sei. Das kann der Senat so nicht nachvollziehen. Spätestens ab dem Besprechungstermin vom 10.02.2016, an dem die Klägerin, die Fa. G sowie die Architekten der Beklagten teilgenommen haben, lag es für alle Beteiligten auf der Hand, dass eben die Lastverteilungsplatte unterhalb der Fußbodenheizung gefehlt hat. Es ist nicht ersichtlich, was der Architekt darüber hinaus noch hätte vorgeben oder planen können und sollen.
227
Soweit die Klägerin schließlich im Senatstermin ausgeführt hat, es habe bei der ersten Ausführung des Gewerks durchaus eine Koordination durch die Architekten der Beklagten gegeben ‒ so sei ihr mitgeteilt worden, wann der Trockenbauer seine Arbeitsschritte beendet habe und sie ihre Arbeitsschritte habe anschließen können ‒, handelt es sich um neuen Vortrag in der Berufungsinstanz. In erster Instanz ist die Klägerin dem expliziten Vortrag der Beklagten, die Klägerin und der Trockenbauer hätten ihre Arbeiten ohne Schwierigkeiten und ohne die Architekten koordiniert und durchgeführt, nämlich gerade nicht entgegengetreten, sondern hat selbst ‒ wie zunächst auch im Senatstermin ‒ gemeint, man habe den Fehler einer fehlenden Planung und Koordination bei der Nachbesserung nicht wiederholen wollen. Nachdem die Beklagten den neuen Vortrag im Senatstermin ausdrücklich in Abrede gestellt haben, wäre er ‒ der zudem nicht unter Beweis gestellt worden ist ‒ nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen gewesen. Ein Zulassungsgrund nach dieser Vorschrift war indes weder dargetan noch sonst ersichtlich. Bei der Frage, wie die Ausführung des Gewerks ursprünglich vonstattengegangen ist, handelte es sich insbesondere um eine zentral erörterte Frage der ersten Instanz, ohne dass die Klägerin dargelegt hätte, bereits hier sei eine Koordination durch die Architekten erfolgt.
228
(2) Der Einwand der Klägerin, es sei ihr nicht bekannt gewesen, ob sie auch die Böden in den Bädern zurückbauen solle und ob sie oder der Trockenbauer die Mineralwoll-Dämmung verlegen solle, verfängt ebenfalls nicht. Es ist aufgrund des Sach- und Streitstands nicht ersichtlich, warum diese beiden Punkte aus der damaligen Sicht der Klägerin überhaupt zweifelhaft gewesen sein sollten.
229
(a) Die Klägerin ist seitens der Beklagten uneingeschränkt zur Nachbesserung aufgefordert worden, so dass es sich von selbst verstand, dass grundsätzlich auch der Boden in den Bädern, der unstreitig ebenfalls von der fehlenden Lastverteilungsplatte betroffen war, nachzubessern war. Dass die Beklagten etwa durch eine mündliche unklare Erklärung o.Ä. den Eindruck erweckt hätten, hinsichtlich der Bäder womöglich auf eine Nachbesserung verzichten zu wollen, hat die Klägerin nicht dargelegt. Der Umstand, dass in dem ‒ erst deutlich nach Nachbesserungsaufforderung eingeholten ‒ Privatgutachten des Sachverständigen J vom 23.02.2016 (Anlage K10) davon die Rede war, dass eine zusätzliche Entkopplung in den Bädern eingebracht worden sei, bedingt keine abweichende Beurteilung. Die Klägerin hat schon nicht dargelegt, dass und warum diese Entkopplung an der Mangelhaftigkeit des Fußbodenaufbaus etwas ändern sollte oder eine Nachbesserung deswegen entbehrlich sein sollte; auch der Sachverständige U hat im Senatstermin ‒ nach diesem Punkt befragt ‒ bekundet, dass das Fehlen der Lastverteilungsplatte in den Bädern einen jedenfalls zu beseitigenden Mangel darstelle. Dies zu Grunde gelegt spricht nichts dafür, dass die Klägerin ernsthafte Zweifel daran hätte hegen können, ob sie auch den Fußboden in den Bädern nachbessern sollte. Hinzukommt, dass die Beklagten selbst auch den Boden in den Bädern später haben durch Drittunternehmer nachbessern lassen. Die Klägerin durfte mithin ihrerseits aufgrund dieser Frage die Nachbesserung nicht zurückstellen.
230
(b) Auch hinsichtlich der Frage, welcher Unternehmer nunmehr die Mineralwoll-Dämmung einbringen sollte, ist nicht ersichtlich, wieso aus Sicht der Klägerin hier vor einer Nachbesserung zu klärende Zweifel entstanden sein sollten. Die Klägerin war nach dem unstreitigen Sachverhalt bei der ersten Ausführung für die Einbringung der Mineralwoll-Dämmung zuständig und hat sie auch ausgeführt. Dass es insoweit Unklarheiten gegeben hätte, hat die Klägerin nicht behauptet und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Warum es nunmehr im Rahmen der Nachbesserung fraglich geworden sein sollte, ob die Klägerin oder die Fa. G die Dämmung erneuern sollte, ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.
231
(3) Schließlich kann die Klägerin sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagten aufgrund eines anzurechnenden Mitverschuldens zu einer Kostenbeteiligung und damit zu einem Zuschuss zu den Mangelbeseitigungskosten verpflichtet gewesen wäre. Ein Mitverschulden der Beklagten liegt nicht vor.
232
(a) Zunächst liegt ein Planungsverschulden der Architekten der Beklagten, das gemäß §§ 278, 254 BGB den Beklagten zuzurechnen wäre und den Gewährleistungsanspruch gegen den Handwerker verringern könnte (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2002 ‒ VII ZR 1/00, NJW 2002, 3542; OLG Köln, Urteil vom 02.06.2004 ‒ 17 U 121/99, BeckRS 2005, 12393) nicht vor. Es ist aufgrund der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen S und U davon auszugehen, dass eine Planung durch die Architekten ‒ die unstreitig nicht erfolgt ist ‒ auch nicht erforderlich war; vielmehr handelt es sich bei dem hier in Rede stehenden Fußbodenaufbau um ein Standardgewerk, das durch den Herstellerprospekt in ausreichender Weise vorgeplant ist und von einem Heizungsbauer ohne weiteres zu beherrschen ist (siehe oben).
233
Darüber hinaus scheitert der Einwand der Klägerin, es liege ein Planungsverschulden der Architekten vor, bereits daran, dass sie bei der mangelhaften Ausführung sehenden Auges ohne eine Planung der Architekten gebaut und eine solche Planung auch gerade nicht eingefordert hat. Übernimmt der Unternehmer die Ausführung in Kenntnis, dass eine Planung nicht zur Verfügung steht, kann er sich ‒ jedenfalls ohne entsprechenden Bedenkenhinweis ‒ nicht auf ein Mitverschulden berufen (vgl. Senat, Urteil vom 30.04.2019 ‒ 24 U 14/18, NJW 2019, 3240 Rn. 116; OLG Celle, Urteil vom 21.10.2004 ‒ 14 U 26/04, MDR 2005, 502; OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.06.2017 ‒ 22 U 14/17, NJW 2018, 627 Rn. 124).
234
Schließlich ist auch gar nicht substantiiert vorgetragen, dass die Lastverteilungsplatte aufgrund einer unterbliebenen Planung durch die Architekten nicht eingebracht worden wäre; vielmehr ist davon auszugehen, dass sie von den beiden Unternehmern schlicht vergessen wurde.
235
(b) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf ein Verschulden der Fa. G berufen. Das Verschulden des Vorunternehmers ist dem Auftraggeber nicht gemäß § 254 BGB zuzurechnen, da der Vorunternehmer regelmäßig nicht ‒ anders als der Architekt bei der Planung ‒ Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2005 ‒ VII ZR 64/04, NJW-RR 2006, 304 Rn. 33; Urteil vom 21.10.1999 ‒ VII ZR 185/98, NJW 2000, 1336; Urteil vom 27.06.1985 ‒ VII ZR 23/84, NJW 1985, 2475; OLG Schleswig, Urteil vom 08.07.2022 ‒ 1 U 97/21, BeckRS 2022, 19529; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.07.2016 ‒ 23 U 135/15, BeckRS 2016, 131989 Rn. 10). Soweit teilweise vertreten wird, dass die Bereitstellung einer ordnungsgemäßen Vorunternehmerleistung nach den Grundsätzen über die Risikoverteilung gemäß § 645 BGB, § 13 Abs. 3 VOB/B als Mitwirkungsobliegenheit im Sinne von § 254 BGB anzusehen ist (vgl. Rehbein in ibr-online: IBR 2022, 3068), veranlasst das den Senat nicht, von der oben dargestellten ständigen Rechtsprechung abzuweichen. Es trifft zwar zu, dass es im Rahmen von § 254 BGB, worauf auch der BGH abstellt, nicht auf die Verletzung einer Pflicht gegenüber dem anderen Teil ankommt, sondern schon die Verletzung einer Obliegenheit im eigenen Interesse ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008 ‒ VII ZR 206/06, NJW 2009, 582 Rn. 30 f.; Lorenz in BeckOK BGB, Stand: 01.08.2022, § 254 Rn. 9; Oetker in MünchKommBGB, 9. Aufl., § 254 Rn. 30; Looschelders in BeckOGK, Stand: 01.06.2022, § 254 Rn. 13; Grüneberg in Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 254 Rn. 1). Ob eine solche mitverschuldensbegründende Obliegenheit vorliegt, entscheidet sich aber nach dem jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen des Schädigers und des Geschädigten (vgl. Lorenz in BeckOK BGB, Stand: 01.08.2022, § 254 Rn. 9), so dass die Annahme einer mitverschuldensbegründenden Obliegenheit höchst zweifelhaft erscheint. Dies kann indes dahinstehen,dazu gunsten jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in dem nicht etwa dem in Haftung genommenen Handwerker ein bereits abgeschlossenes Gewerk eines Vorunternehmers, bei dem die Möglichkeit besteht, dass der Auftraggeber es auf Mängel überprüft, zur weiteren Bearbeitung zur Verfügung gestellt wird, sondern in denen der in Haftung genommene Handwerker und der weitere Handwerker im Wesentlichen zeitgleich tätig werden und das Gewerk gemeinsam errichten, der Mitverschuldenseinwand unbehelflich ist. In einem solchen Fall obliegt es dem Auftraggeber nicht, dem jeweiligen Handwerker ein mangelfreies Vorgewerk zur Verfügung zu stellen; vielmehr muss er sich auf den Erfolg der Zusammenarbeit der beiden für ihn tätigen Unternehmer verlassen. Es kann daher dahinstehen, ob die Anrechnung eines Mitverschuldens des Auftraggebers in Fällen einer mangelhaften Vorunternehmerleistung im Übrigen bereits deshalb ausscheidet, weil der in Haftung genommene Handwerker gerade wegen der Verletzung seiner Prüf- und Hinweispflicht in Anspruch genommen wird und er weiß, dass der Auftraggeber nur begrenzten Einfluss auf die Mangelfreiheit des Vorgewerks nehmen kann. Dafür spricht allerdings, dass der Folgeunternehmer ‒ wie für ihn auf der Hand liegt ‒ der Vorunternehmerleistung regelmäßig näher steht als der Auftraggeber, diese als Voraussetzung seines eigenen Gewerks besser beurteilen kann und er sich gerade durch die für ihn im Verhältnis zum Auftraggeber verpflichtende Prüfung schützen kann (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 08.07.2022 ‒ 1 U 97/21, BeckRS 2022, 19529 Rn. 33 f.).
236
cc) Der Wirksamkeit der Fristsetzung vom 10.02.2016 steht es auch nicht entgegen, dass der Beklagtenvertreter in der Folgezeit als Reaktion auf die Einwände der Klägerseite weitere Fristen gesetzt hat. Es ergibt sich eindeutig aus dem Duktus der einzelnen Schreiben, dass er mit den weiteren Fristsetzungen nicht etwa Einwänden der Klägerseite nachgeben und unter Außerkraftsetzung der ersten Frist neue Fristen setzen wollte. Vielmehr enthalten die späteren Schreiben ausschließlich Wiederholungen des Nachbesserungsverlangens ohne Aufgabe oder Abänderung des eigenen Standpunkts; die weiteren Fristsetzungen dienten mithin lediglich dem Nachdruck des Nachbesserungsverlangens.
237
c) Die Beklagten haben ihr Nachbesserungsverlangen vom 10.02.2016 in ausreichender Weise mit einer Kündigungsandrohung im Sinne von § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B 2012 verknüpft. Zwar findet sich nicht die ausdrückliche Erklärung, dass der Vertrag nach Fristablauf gekündigt werden soll. Allerdings ist die in dem Schreiben enthaltene Erklärung, dass die Beklagten nach Fristablauf ein Drittunternehmen auf Kosten der Klägerin mit den Arbeiten beauftragen werden, gemäß §§ 133, 157 BGB eindeutig und zweifelsfrei in dem Sinne auszulegen, dass die Nachbesserungsleistung des Auftragnehmers nach Fristablauf nicht mehr angenommen werden soll; das genügt (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.1983 ‒ VII ZR 210/82, NJW 1983, 1731; Fuchs in BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 4 Abs. 7 Rn. 29; Kohler in Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 208).
238
d) aa) Die Beklagten haben schließlich mit Schreiben vom 04.03.2016 eine (Teil-) Kündigung im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 und 2 VOB/B 2012 erklärt. Auch insoweit ergibt sich aus der Formulierung des Schreibens, wonach die Beseitigung des Mangels durch die Klägerin abgelehnt und ein Drittunternehmer mit der Ausführung beauftragt werde, eindeutig und zweifelsfrei der Vertragsbeendigungswille.
239
bb) Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass eine unzulässige Teilkündigung vorliege. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B 2012 kann die Entziehung des Auftrags auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beschränkt werden, wobei es sich um solche Teilleistungen handeln muss, die nach § 12 Abs. 2 VOB/B teilabnahmefähig sind, was eine Frage des Einzelfalls ist (vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009 ‒ VII ZR 212/07, NJW 2009, 3717 Rn. 16 f.; Brüninghaus in BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 8 Abs. 3 Rn. 9a m. Nachw.).
240
Die Beklagten haben in dem Schreiben vom 04.03.2016 insoweit ausgeführt, dass sie von der Klägerin die versprochenen Tätigkeiten im Sanitärbereich weiterhin verlangen würden. Davon ist aber jedenfalls ein teilabnahmefähiger Tätigkeitsbereich umfasst. Bei den Sanitärarbeiten handelt es sich ausweislich des Angebots und der Schlussrechnung insbesondere um die Installation von Wasser- und Abwasserleitungen sowie die Montage der Badmöbel und -einrichtungen. Dieses Gewerke sind ohne weiteres von dem Aufbau des Fußbodens und der Installation der Fußbodenheizung zu trennen und eindeutig abzugrenzen. Die Klägerin hat dementsprechend auch schon nicht vorgetragen, welche Leistungen weiterhin von ihr geschuldet gewesen seien, die sich nicht von den bereits abgeschlossenen ‒ wenn auch mangelhaften ‒ Fußbodenaufbauarbeiten trennen lassen sollen. Zudem hat die Klägerin selbst gemeint, hinsichtlich der Sanitärarbeiten sei eine Teilabnahme erfolgt; auch sie hat die Leistungen also für teilabnahmefähig gehalten.
241
2) Die Beklagten können danach die geltend gemachten Schadenspositionen dem Grunde nach geltend machen.
242
a) aa) Soweit die Beklagten die Summe der Positionen 1, 2 und 3 der Rechnung der Fa. K vom 29.04.2016 (Anlage B3) geltend machen, sind diese Positionen in Gesamthöhe von brutto 4.922,14 EUR erstattungsfähig. Es handelt sich um die Demontage- und Entsorgungsleistungen hinsichtlich des missglückten Fußbodenaufbaus; Einwände gegen die abgerechnete Höhe hat die Klägerin nicht erhoben. Soweit die Klägerin gemeint hat, diese Kosten seien nicht erstattungsfähig, weil sie zur Demontage bereit gewesen sei, verfängt das nicht. Der Klägerin ist, wie ausgeführt, eine Frist zur Nachbesserung gesetzt worden, die sie ungenutzt hat verstreichen lassen; damit hat sie nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/B 2012 die Kosten des die Leistungen ausführenden Drittunternehmers zu tragen.
243
bb) Gleiches gilt für die von den Beklagten geltend gemachten Summe der Positionen 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 43, 44, 45 der Rechnung der Fa. L vom 08.05.2016 (Anlage B3) in Gesamthöhe von brutto 15.536,95 EUR. Einwände gegen die genannten Positionen der Rechnung hat die Klägerin nicht erhoben; sie hat insoweit ausschließlich geltend gemacht, die Summe von 15.536,95 EUR sei nicht nachvollziehbar, da die Beklagten keine Rechnung über diese Summe vorgelegt hätten. Damit übersieht die Klägerin, dass ‒ wie im Senatstermin mit den Parteien erörtert worden ist ‒ die Beklagten ausdrücklich nur die teilweise Erstattung der vorgelegten Rechnung geltend machen und dass sie mittels Markierung in der Rechnung hinreichend klar dargelegt haben, welche Positionen sie erstattet wünschen. Bei den abgerechneten Leistungen handelt es sich augenscheinlich um solche, die für den Neuaufbau des Fußbodens erforderlich waren; soweit die Fa. L auch die vormals fehlende Lastverteilungsplatte abgerechnet hat, haben die Beklagten die darauf entfallenden Kosten (vgl. etwa Position 3 der Rechnung) der Klägerin gerade nicht entgegengehalten. Die Klägerin wendet gegen die Erstattungsfähigkeit dieser Kosten als solche nichts weiter ein.
244
cc) Soweit die Beklagten die Beträge aus den Rechnungen der Fa. M vom 09.05.2016 (Anlage B4: 3.690,61 EUR) und der Fa. N vom 09.05.2016 (Anlage B5: 4.077,12 EUR) geltend machen, meint die Klägerin, sie müsse diese Kosten nicht erstatten, weil es sich dabei um Fliesenlegerarbeiten sowie Maler- und Tapezierarbeiten handelt, mit denen sie ‒ die Klägerin ‒ nicht beauftragt gewesen sei. Die Klägerin übersieht dabei, dass es zur Mangelbeseitigung auch gehört, die Gewerke, die notwendigerweise bei der Nachbesserung zerstört werden, wieder herzustellen (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 5 Rn. 120). Bei den Fliesenarbeiten handelt es sich offensichtlich um ein solches notwendigerweise zerstörtes Gewerk, das wieder herzustellen ist. Aber auch die Maler- und Tapezierarbeiten, die die Fa. N vorgenommen hat, stellen solche Leistungen dar. Zwar hat der Sachverständige U , mit dem der Senat die Rechnung der Fa. N vom 09.05.2016 erörtert hat, Zweifel an der Notwendigkeit einzelner Leistungen geäußert; so sei es für ihn ohne weiteres nicht nachvollziehbar, warum wegen des neuen Fußbodenaufbaus Spachtelarbeiten an den Fenstern und Tapezierarbeiten und ähnliches erforderlich geworden sein sollen. Er hat allerdings zugleich erklärt, dass er eine konkrete Beurteilung der Erforderlichkeit der einzelnen Maßnahmen im Nachhinein nicht vornehmen könne. Der Beklagte zu 2) hat im Senatstermin allerdings für den Senat nachvollziehbar und glaubhaft erklärt, dass die Tapezier- und Malerarbeiten in Absprache mit dem Parkettleger bereits vor Verlegung des geplanten Beginns der Parkettarbeiten erfolgt seien, damit das Parkett im Rahmen dieser Leistungen keinen Schaden nehmen könne. Zudem seien die Wände mehrschichtig aufgebaut und bei dem Herausnehmen des alten Fußbodens sei die vorderste Verplankung der Wände zum Teil abgesackt, so dass eine weitgehende Überarbeitung der Wände sowie der Acrylfugen erforderlich geworden seien. Soweit in der Rechnung von einem Spitzboden die Rede sei, handle es sich um das ebenfalls von dem Fußbodenaufbau betroffene Dachgeschoss; darüber hinaus weise das Haus keinen Spitzboden auf. Schließlich habe der Maler ihnen ‒ den Beklagten ‒ erklärt, dass es nicht sachgerecht sei, nur den unteren unmittelbar betroffenen Bereich der Wände zu streichen. Auf der Grundlage dieser Ausführungen, die insbesondere von dem Sachverständigen im Einzelnen nicht in Zweifel gezogen worden sind, erachtet der Senat die abgerechneten Leistungen insbesondere vor dem Hintergrund des den Auftragnehmer treffenden Prognoserisikos (vgl. Senat, Urteil vom 25.11.2014 ‒ 24 U 64/13, NJW-RR 2015, 919 Rn. 48; BGH, Urteil vom 31.01.1991 ‒ VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.04.2015 ‒ 21 U 71/14, BeckRS 2016, 4059 Rn. 140 = juris Rn. 148; Rast in BeckOGK, Stand: 01.07.2022, BGB § 637 Rn. 106) insgesamt für erstattungsfähig, zumal auch der Rechnungstext ausdrücklich von Überarbeitungsleistungen spricht.
245
dd) Die Kosten schließlich des Privatgutachters J in Höhe von 2.342,04 EUR sind als Mangelerforschungskosten ohne weiteres erstattungsfähig (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 5 Rn. 318). Der Einwand der Klägerin, es habe sich bei dem Privatgutachten um die von ihr geforderte Planung des Fußbodenaufbaus gehandelt, deren Kosten ihr nicht angelastet werden könnten, verfängt nicht; der Privatgutachter hat ersichtlich keine Planung erstellt, sondern Mängel des Fußbodenaufbaus festgestellt.
246
b) Der von der Klägerin gegen die Erstattungsfähigkeit der Nachbesserungskosten insgesamt gerichtete Einwand der fehlenden Kausalität greift nicht.
247
Die Klägerin meint insoweit, der ihrerseits (angeblich) unterlassene Bedenkenhinweis sei nicht kausal für die Schäden der Beklagten geworden, weil das Gewerk schon deshalb mangelhaft gewesen sei und umfassend habe saniert werden müssen, weil die Fa. G ‒ wie der Privatgutachter J (unstreitig) festgestellt habe ‒ im Erdgeschoss eine falsche Schüttung eingebracht und die Trockenestrichelemente im Bereich der Türpassagen nicht ordnungsgemäß verlegt habe.
248
Diesbezüglich spricht zwar in der Tat viel dafür, dass ‒ auch wenn der Privatgutachter J und die gerichtlichen Sachverständigen S und U nahezu übereinstimmend erklärt haben, dass aufgrund der von einem Fremdhersteller stammenden leicht andersgearteten Schüttung aus technischer Sicht kein Mangel anzunehmen sei ‒ schon allein deswegen ein nachbesserungspflichtiger Mangel vorliegt, weil mit der Verwendung dieser Schüttung die Systemzulassung der Fa. H verloren gegangen sein dürfte. Auch dürfte in der nicht ordnungsgemäßen Verlegung der Trockenestrichelemente ein Mangel des Fußbodenaufbaus zu sehen sein.
249
Gleichwohl verfängt der Einwand der fehlenden Kausalität nicht. Ist ein bestimmter Schaden nämlich durch mehrere gleichzeitig oder nebeneinander wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, so sind sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln (sog. Doppelkausalität, vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2013 ‒ VIII ZR 339/11, NJW 2013, 2018 Rn. 27; OLG Hamm, Urteil vom 16.12.2010 ‒ 21 U 38/10, NJW-RR 2011, 601; Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 5 Rn. 382); andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Verursacher verschiedener Mängel sich jeweils mit dem Hinweis auf den anderen Verursacher entlasten könnten.
250
c) aa) Die Beklagten müssen sich allerdings nach § 422 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB aufgrund des Prozessvergleichs mit der Fa. G in dem Parallelverfahren 011 O 153/16 LG Münster einen Betrag in Höhe von 6.573,31 EUR anrechnen lassen.
251
Nach der genannten Vorschrift wirken Erfüllungshandlungen (Satz 1) ‒ wozu ausdrücklich auch die Aufrechnung zählt (Satz 2) ‒ des einen Gesamtschuldners zu Gunsten des anderen. Die Klägerin und die Fa. G sind als Gesamtschuldner gemäß § 421 Satz 1 BGB anzusehen, weil der Mangel des Fußbodenaufbaus von beiden verursacht worden ist (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 5 Rn. 120).
252
Soweit in Nr. 3 des Prozessvergleichs zwischen den Beklagten und der Fa. G ein Anspruch der Beklagten wegen Verzögerungsschaden behandelt wird, haben die Beklagten dementsprechend von sich aus Abstand davon genommen, diesen Anspruch gegenüber der Klägerin weiter zu verfolgen.
253
Allerdings müssen die Beklagten aufgrund der Regelung in Nr. 2 des Prozessvergleichs auch den dort mit dem Vergütungsanspruch der Fa. G verrechneten Betrag in Höhe von 6.573,31 EUR nach § 422 Abs. 1 BGB der Klägerin zugutehalten. Zwar ergibt sich insoweit aus dem Vergleich selbst nicht, welchen Hintergrund die Anrechnung dieses Betrags hat; auch hat der Beklagtenvertreter im Senatstermin vom 01.09.2022 erklärt, der Abzug beruhe darauf, dass die Beklagten Materialkosten verauslagt hätten, die mit dem hier in Rede stehenden Gewerk nichts zu tun hätten. Mit Schriftsatz vom 02.09.2022 hat der Beklagtenvertreter diese Angabe jedoch dahingehend korrigiert, dass es nicht etwa um verauslagte Materialkosten gegangen sei, sondern um eine Kürzung der Schlussrechnung der Fa. G im Hinblick auf die auf den Fußbodenaufbau entfallenden Positionen (vgl. Anlage BB2). Diesen ‒ zu Gunsten der Klägerin streitenden ‒ Vortrag konnte der Senat auch ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung berücksichtigen. Dies zu Grunde gelegt ist davon auszugehen, dass die Beklagten mit diesen Schlussrechnungspositionen Ansprüche verrechnet haben, die auch im Verhältnis zur Klägerin geltend gemacht werden; etwas anderes ist aus dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich. Damit sind die Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin über den auf den Verzögerungsschaden entfallenden Betrag hinaus in Höhe von 6.573,31 EUR als erfüllt anzusehen.
254
bb) Soweit in der Nr. 4 des Prozessvergleichs darüber hinaus ein Erlass (§ 397 Abs. 1 BGB) bzw. ein negatives Schuldanerkenntnis (§ 397 Abs. 2 BGB) im Hinblick auf weitere Schadenersatzansprüche wegen des hier in Rede stehenden Mangels gegenüber der Fa. G zu sehen sein dürfte, worauf jeweils § 423 BGB direkt resp. analog (vgl. Kreße in BeckOGK, Stand: 01.06.2022, § 423 BGB Rn. 2) anwendbar ist, ist eine Wirkung zu Gunsten der Klägerin nicht anzunehmen.
255
Nach § 423 BGB wirkt ein gegenüber einem Gesamtschuldner erklärter Erlass nur dann auch für die übrigen Gesamtschuldner, wenn die Vertragsschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollen, was durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist (vgl. Heinemeyer in MünchkommBGB, 9. Aufl., § 423 Rn. 4). Danach kommen die Annahme einer Einzelwirkung, die die Ansprüche des Gläubigers gegenüber den übrigen Gesamtschuldnern und die Regressansprüche der übrigen Gesamtschuldner gegen den an der Vereinbarung Beteiligten unberührt lässt, und die Annahme einer Gesamtwirkung, die die Gesamtschuld insgesamt zum Erlöschen bringt, in Betracht. Dazwischen liegt die Annahme einer beschränkten Gesamtwirkung, bei der der an der Vereinbarung beteiligte Gesamtschuldner auch im Verhältnis zu den übrigen Gesamtschuldnern von seiner Verbindlichkeit freigestellt werden soll, d.h. dass auch Regressansprüche gegen ihn nach § 426 BGB ausscheiden sollen; hierfür nimmt der BGH an, dass ein Forderungsaufhebungsvertrag zu Gunsten Dritter in dem Umfang geschlossen wird, der dem quotalen Anteil des Vereinbarungspartners im Innenverhältnis entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2000 ‒ IX ZR 39/99, NJW 2000, 1942).
256
Im Zweifel ‒ und auch hier ‒ ist indes von einem Erlass mit Einzelwirkung auszugehen (vgl. Kreße in BeckOGK, Stand: 01.06.2022, § 423 BGB Rn. 4; Gehrlein in BeckOK BGB, Stand: 01.05.2022, § 423 Rn. 2). Eine Gesamtwirkung kann nämlich nur dann angenommen werden, wenn die Umstände ergeben, dass der Gläubiger auf sämtliche Ansprüche verzichten wollte, wofür sprechen kann, dass die Vereinbarung mit demjenigen Gesamtschuldner geschlossen wird, der im Innenverhältnis allein haftet (vgl. Heinemeyer in MünchKommBGB, 9. Aufl., § 423 Rn. 4). Eine beschränkte Gesamtwirkung kann darüber hinaus auch dann vereinbart sein, wenn anzunehmen ist, dass der Gläubiger zumindest den an der Vereinbarung beteiligten Gesamtschuldner vollständig von der Haftung freistellen will.
257
Da die Beklagten vor und nach dem Vergleichsschluss mit der Fa. G allerdings durchgehend die Klägerin in Haftung genommen und zu keinem Zeitpunkt den Eindruck vermittelt haben, die Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegenüber fallen lassen zu wollen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie im Verhältnis zur Fa. G den Willen gehabt oder geäußert haben, die Gewährleistungsansprüche insgesamt erledigen zu wollen. Danach ist eine (unbeschränkte) Gesamtwirkung ausgeschlossen. Dafür spricht auch die Formulierung des Prozessvergleichs, in dem die Rede davon ist, dass „wechselseitige Zahlungsverpflichtungen“ nicht mehr bestehen. Auch ist nicht davon auszugehen, dass die Fa. G im Innenverhältnis zur Klägerin allein nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB haftet. Zwar war sie es, die den eigentlichen Mangel durch Weglassen der Lastverteilungsplatte hervorgerufen hat; nach den Feststellungen des Senats war dies für die Klägerin allerdings ohne weiteres, insbesondere ohne erheblichen Prüfungsaufwand, leicht erkennbar, so dass ihr Verschulden im Verhältnis zur Fa. G gerade nicht vollständig zurücktritt.
258
Schließlich spricht zwar für eine beschränkte Gesamtwirkung, dass der Fa. G nach dem Sach- und Streitstand offenbar bekannt war, dass die Beklagten weitere Ansprüche gegen die Klägerin geltend machen und daraufhin eben ein Regress zu ihren Lasten droht. Für die uneingeschränkte Einzelwirkung spricht allerdings die Konstruktion des Vergleichs, in dem von dem maximal denkbaren Restvergütungsanspruch Gegenansprüche abgezogen werden, bis er sich auf etwa Null reduziert hat und somit ein Null-Vergleich geschlossen werden konnte; die Beklagten hatten ‒ für die Fa. G erkennbar ‒ auch kein Interesse daran, auf weitere über diesen Betrag hinausgehende Ansprüche ‒ welche offenkundig in deutlich höherem Umfang in Rede standen und stehen ‒ endgültig zu verzichten. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass der Vergleich etwa aus persönlicher Verbundenheit zwischen den Beklagten und der Fa. G geschlossen worden ist; das Interesse der Beklagten, die Fa. G endgültig zu entlasten, erscheint eher gering. Jedenfalls hat die Klägerin, die insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist, keine Umstände aufgezeigt, die gegen den Regelfall der Einzelwirkung sprechen.
259
d) Nach allem steht den Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von (4.922,14 EUR + 15.536,95 EUR + 3.690,61 EUR + 4.077,12 EUR + 2.342,04 EUR =) 30.568,86 EUR zu, der in Höhe von 6.573,31 EUR als erloschen anzusehen ist (= 23.995,55 EUR). Der Restvergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 15.611,81 EUR ist mithin aufgrund der Prozessaufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB vollständig erloschen; die Widerklage der Beklagten ist in Höhe des verbleibenden Betrags (8.383,74 EUR) begründet; der Zinsanspruch folgt insoweit aus §§ 291, 288 BGB.
260
II. 1) Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, wobei zu berücksichtigen war, dass die Klägerin mit ihrer Klageforderung in Höhe von 3.260,65 EUR (erste Instanz) bzw. in Höhe von 138,03 EUR (zweite Instanz) von vorneherein und in Höhe von 4.894,92 EUR aufgrund Primäraufrechnung der Beklagten unterlegen war; letzteres ist bei der Kostenverteilung zu Lasten der Klagepartei zu werten (vgl. Jaspersen in BeckOK ZPO, Stand: 01.07.2022, § 92 Rn. 13). Des weiteren hat die Klägerin zwar mit ihrer Klageforderung ‒ über den primäraufgerechneten Teil hinaus ‒ in Höhe von 10.716,89 EUR obsiegt; sie unterliegt insoweit aber aufgrund der Hilfsaufrechnung ebenfalls in Höhe von 10.716,89 EUR, was erneut zu ihren Lasten geht (vgl. Jaspersen in BeckOK ZPO, Stand: 01.07.2022, § 92 Rn. 14). Schließlich unterliegt die Klägerin hinsichtlich der (unbedingt erhobenen) Widerklage in Höhe von 8.383,74 EUR. Die Klägerin unterliegt ‒ in erster Instanz ‒ mithin in Höhe von insgesamt (3.260,65 EUR + 4.894,92 EUR + 10.716,89 EUR + 8.383,74 EUR =) 27.256,20 EUR, was 49 % des unter Berücksichtigung von Hilfsaufrechnung und unbedingter Widerklage zu bildenden Gesamtstreitwerts von 55.263,29 EUR entspricht; in zweiter Instanz unterliegt sie in Höhe von insgesamt (138,03 EUR + 4.894,92 EUR + 10.716,89 EUR + 8.383,74 EUR =) 24.133,58 EUR, was 46 % des Gesamtstreitwerts der zweiten Instanz von 52.141,27 EUR entspricht.
261
2) Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
262
3) Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO im Hinblick auf die getroffene Einzelfallentscheidung nicht vorliegen.
