14.05.2019 · IWW-Abrufnummer 208854

Vergabekammer Westfalen: Beschluss vom 07.03.2019 – VK 1-4/19

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

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Vergabekammer Westfalen
bei der Bezirksregierung Münster

Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe eines Auftrages „Objektplanung Neubau Bibliothek xxxxxxxxxxx“

VK 1 – 04/19

der xxxxx

Gesellschaft von Architekten mbH
xxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxx                                     Antragstellerin

Verfahrensbevollmächtigte            xxxxxxxxxxxxtsanwälte
                            xxxxxxxxxxxxx
                            1xxxxxxxxxxxx

gegen den

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxx                                 Antragsgegnerin
                             

hat die Vergabekammer Westfalen auf die mündliche Verhandlung vom 1. März 2019 durch die Vorsitzende xxx, den hauptamtlichen Beisitzer Stolz und den ehrenamtlichen Beisitzer xxx

am  7. März 2019 entschieden:

1. Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, soweit sie an ihrer Beschaffungsabsicht festhält, die Bekanntmachung zu dem Aktenzeichen 2018/S 247-569900 vom 21.12.2018 unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu ändern.
2. Die Kosten des Verfahrens werden auf xxxxx € festgesetzt. 
3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
4. Die Kosten des Verfahrens und die Aufwendungen der Antragstellerin für deren zweckentsprechende Rechtsverfolgung werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Gründe
                              I.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnehmerwettbewerb für die Objektplanung einer Bibliothek, xxxxxxxxxxx durchzuführen. Sie veröffentlichte am 21.12.2018 eine Auftragsbekanntmachung im Europäischen Amtsblatt. Den Gesamtauftragswert für die Planungsleistungen gab sie mit 4,2 Mio. € an.

In der Auftragsbekanntmachung führte die Antragsgegnerin unter Ziffer II.2.4) aus:

Es sollen Leistungen zur Objektplanung Gebäude inkl. BIM vergeben werden. Nähere Informationen entnehmen Sie bitte den Vertragsanlagen (Leistungsbeschreibung), Die Beauftragung erfolgt stufenweise.

In den Vergabeunterlagen befand sich ein umfassendes Raumprogramm, gegliedert nach Raumtypen. Beispielsweise wurden dort bestimmte Raumtypen, wie Büroraum, Ausstellungsflächen oder auch Toiletten und Putzräume usw. mit Angabe von m² Zahlen vorgegeben. Zudem vermerkte die Antragsgegnerin dort auch funktionale Besonderheiten, die ebenfalls von den Bietern berücksichtigt werden sollten.

Weiterhin nannte die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung einige Anforderungen, die sie im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs prüfen will, wie Umsatz, Berufserfahrung und Referenzen und teilte mit, dass die Zahl der Bewerber, die aufgefordert werden, ein Angebot einzureichen auf 4 begrenzt wird.

Unter Ziffer II. 2.9) bestimmte die Antragsgegnerin:

Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern:
— Umsatz für die entsprechenden Dienstleistungen in Euro netto im
     Mittel der letzten 3 Geschäftsjahre: insgesamt 20 %,
— Berufserfahrung der PL und stlv. PL: insgesamt: 20 %,
— Referenzen Technische Ausrüstung: insgesamt 60 %.

Details und Unterkriterien zur Bewertung siehe veröffentlichte Bewertungsmatrix, die den Vergabeunterlagen beigefügt ist.

In den Bewerberbedingungen führte sie aus:

Die Angabe in den Referenzen werden sowohl für die Eignungsprüfung als auch für die Auswahl der Bewerber verwendet. Hierbei werden für die Auswahl der Bewerber alle vorgelegten Referenzen – durch die Bildung eines Mittelwertes – berücksichtigt.

Als Mindestanforderungen forderte die Antragsgegnerin, dass drei Referenzen für Objektplanung Gebäude, davon mindestens eine Referenz mit der BIM-Methode geplant und dem Schwierigkeitsgrad mindestens Honorarzone IV, mindestens eine Referenz mit Baukosten KG 300 über 10 Mio. € brutto und mindestens eine Referenz mit dem Neubau einer Kultureinrichtung (Theater- und Konzerthäuser, Kunst- und Medieneinrichtungen, Museen + Bibliotheken).

Unter Ziffer II.2.11) - Angaben zu Optionen - teilte sie mit:

Es erfolgt eine stufenweise Beauftragung. Weiterhin hält sich der Auftraggeber vor, erforderliche weitere Leistungsphasen/Stufen und sonstige Leistungen einzeln oder im Ganzen optional zu übertragen. Auf die Beauftragung der weiteren Leistungen besteht kein Rechtsanspruch.
Unter Ziffer IV. 1.5) – Angaben zur Verhandlung – teilte sie mit:

Der öffentliche Auftraggeber behält sich das Recht vor, den Auftrag auf der Grundlage der ursprünglichen Angebote zu vergeben, ohne Verhandlungen durchzuführen.

Unter Ziffer VI. 3) – zusätzliche Angaben – teilte sie mit:

Im Rahmen des Verhandlungsverfahrens werden von denen zur Angebotsabgabe aufgeforderten Architekturbüros vorab einzureichende Ideenskizzen mitbewertet. Die Wertungskriterien lauten:

-    Positionierung auf dem Baufeld und äußere Erschließung,
-    Kubatur des Baukörpers,
-    Funktionalität Grundrisslayout,
-    innere Erschließung und Belichtung.

Die Büros erhalten hierfür eine Aufwandsentschädigung von 9.500 EUR brutto. Hierbei wird von einem Arbeitsaufwand von ca. 80 h x 90 EUR für einen Architekten und ca. 40 h x 55 EUR für einen Zeichner ausgegangen.

Die Antragstellerin beanstandete mit Rüge vom 08.01.2019 diese Auftragsbekanntmachung und beantragte die Nachprüfung.

Sie trägt vor, dass die vorgesehene Vergütung unangemessen  sei und gegen das geltende Preisrecht der HOAI verstoße.

Die Antragstellerin meint, dass die vorplanerischen Leistungen den Grundsatz der Angemessenheit der Vergütung gemäß § 77 VgV verletzen würden. Im Gegensatz zu einem Planungswettbewerb nach RPW würde vorliegend nicht die Entwicklung von Lösungsvorschlägen mit Planungsvarianten gefordert. Vielmehr sollen Lösungsvorschläge als eigenständige Leistungen erstellt werden, die zumindest ansatzweise Teile der späteren, im Rahmen des Auftrags, zu erbringenden Leistungen vorwegnehmen und der Leistungsphase 2 der HOAI entsprechen würden. Der Begriff „Iddenskizze“ sei deshalb auch irreführend.

Im Einzelnen führt die Antragstellerin dazu aus, dass bei der Positionierung auf dem Baufeld und zur Ausbildung der Kubatur städtebauliche Überlegungen erforderlich seien und auch Modelle erstellt werden müssten. Parallel dazu seien Überlegungen zum Bauprogramm und den inneren funktionalen Abläufen erforderlich. Ein Grundrisslayout sei mindestens im Maßstab 1:500 zu erstellen, um überhaupt bestimmte Aussagen zu Funktionsbereichen wie Büros und Buchaufstellflächen, zu Treppenräumen und Aufzüge usw. treffen zu können. Das erfordere eine bestimmte Bearbeitungstiefe und sei deshalb eine Leistung, die der Leistungsphase 2 der HOAI zuzurechnen sei. Auch für die innere Erschließung und Belichtung seien Gebäudeschnitte und Gebäudehüllen möglichst anhand von 3D Modellen darzustellen.

Zudem meint die Antragstellerin, dass die Gewichtung mit 30% zu einer Leistung führen würde, die der eines Planungswettbewerbs nach RPW weitesgehend entsprechen oder sogar darüber hinaus gehe.

Die Antragstellerin trägt unter Hinweis auf eine Entscheidung der VK Südbayern vom 29.06.2017, wonach jedenfalls in den Fällen, in denen Planungsleistungen als Teilleistungen der Leistungsphase 2 der HOAI gefordert werden, vor, dass diese nach den Regelungen der HOAI zu ermitteln seien. Das würde sich auch aus einer Verfügung des OLG München vom 19.12.2017, Verg 5/17 ergeben. Dort führte das OLG München aus, dass es nicht nachvollziehbar sei, welchen Zweck der § 77 Abs. 3 VgV (Vergütung nach HOAI) verfolge, wenn man allein dem Wortlaut des § 77 Abs. 2 VgV folgen würde und keine der Leistungen – auch wenn sie Teilleistungen der HOAI umfassen – nach der HOAI berechnen sollte. Die Vorschrift des § 77 Abs. 3 VgV würde dann ins Leere laufen und keinen Anwendungsbereich mehr haben.

Vorliegend würden auch der HOAI entsprechende Leistungen gefordert, so die Antragstellerin, die einer Grobplanung im Maßstab 1:500 des Vorentwurfes entsprechen würden und nicht mit einem Stundenaufwand von 80 h für einen Architekten und 40 h für eine Zeichenkraft abgegolten seien. Bei überschläglicher Honorermittlung für diese Leistungen nach HOAI und RifT Tabelle würden sich bei Baukosten von ca. 45 Mio. € ein Gesamthonorar für die Planungen von ca. 4,2 Mio. € ergeben. Hieraus würde sich bei Honorarzone IV ein Mindestsatz für die Leistungsphase 2 mit 2 % und ein Vergütungsanspruch von 84.000 € netto ergeben.

Soweit die Antragsgegnerin meine, die Tafelwerte der HOAI würden angeblich überschritten, so wäre für die Frage, welche Vergütung angemessen iSv § 77 Abs. 2 VgV ist, dennoch die HOAI heranzuziehen.

Weiterhin beanstandet die Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin sachwidrige Eignungskriterien aufgestellt habe und eine unzulässige Doppelbewertung vorsehe.

Die Antragstellerin verweist zunächst auf die Regelung in § 75 Abs. 4 Satz 2 VgV, wonach auch kleinere Bürogemeinschaften bei der Auswahl der Referenzanforderungen berücksichtigt werden sollten. Die Antragsgegnerin habe hier aber bereits mit der Referenz nach BIM und der Honorarzone IV gegen diese Vorschrift verstoßen, weil soweit ersichtlich, gebe es generell – bis auf ein Pilotprojekt auf Bundesebene – keine BIM Referenzen im Bereich der Objektplanung.

Zudem führe die Forderung von 3 Referenzen über 10 Mio.€ in Verbindung mit dem Kriterium BIM und dem sehr engen Zeitraum von 3 Jahren dazu, dass letztlich nur Großbüros eine Chance auf eine hohe Punktzahl hätten.

Weiterhin läge eine unzulässige Doppelwertung vor, wenn man einmal die Bewerber im Teilnahmewettbewerb anhand der Berufserfahrung des Projektleiters aussuchen wolle und zugleich solle das Merkmal „Berufserfahrung des Projektleiters“ auch ein Zuschlagskriterium für die Angebote sein.

Darüber hinaus beanstandet die Antragstellerin, dass auch die Dokumentation beispielsweise hinsichtlich der Wahl der Eignungskriterien oder der Höhe der Vergütung fehle. Eine fehlende Dokumentation könne nicht in einem Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden, so dass die Ausschreibung auszuheben sei.

Die Antragstellerin beantragt,

1.    Die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Eignungsanforderungen sowie die Vergütungshöhe in dem Vergabeverfahren unter dem Aktenzeichen 2018/S 247-569900 unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu formulieren und zu begründen.

2.    Hilfsweise: die Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen fehlender Dokumentation,
3.    der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen und
4.    die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsteidigung für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Nachprüfungsantrag insgesamt zurück zuweisen.

Die Antragsgegnerin trägt vor, dass die ausweislich der Bekanntmachung vorgesehene Vergütung angemessen sei. Es würden keine decidierten Leistungen, die einem Honorarbild der HOAI entsprechen, abgefordert. Allenfalls käme nur eine Teilleistung aus der Leistungsphase 2 in Betracht, und zwar die unter lit. c) genannten Tätigkeiten. Dort heißt es wörtlich: Erarbeiten der Vorplanung, Untersuchen, Darstellen und Bewerten von Varianten nach gleichen Anforderungen, Zeichnungen im Maßstab nach Art und Größe des Objekts.

Allerdings sei kein festes Ergebnis gefordert worden, so wie dies bei HOAI Leistungen der Fall sei, sondern nur eine Ideenskizze, was einfach eine kursorische Betrachtungsweise impliziere. Die Antragsgegnerin verweist darauf, dass sowohl das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 26.09.2005, 1 BvR 82/03) als auch der BGH (Urteil vom 19.04.2016, X ZR 77/14) Ideenskizzen nicht als nach der HOAI abrechenbare Leistungen gewertet hätten. Die von der Antragstellerin genannte Entscheidung der VK Südbayern (Beschluss vom 29.06.2017, Z3-3-3194-1-13-04/17) würde hingegen nicht maßgeblich sein, weil dort keine Ideenskizzen abgefragt wurden, sondern konkrete Leistungen nach der HOAI.

Darüber hinaus meint die Antragsgegnerin, dass der von der Antragstellerin in Ansatz gebrachte Honoraranspruch in Höhe von ca. 84.000 € nicht in Betracht käme. Das zu planende Objekt liege oberhalb der Tafelwerte der HOAI und sei deshalb grundsätzlich frei verhandelbar. Die HOAI würde oberhalb der Tafelwerte als zwingendes Preisrecht keine Anwendung finden.

Zudem trägt die Antragsgegnerin vor, dass die Auswahl der Teilnehmer nicht durch die Regelung des § 58 VgV erfasst werde. Denn diese Vorschrift beziehe sich auf die Kriterien des Zuschlags auf ein Angebot und nicht auf die Teilnehmerauswahl.

Die Vorsitzende hat die Frist gemäß § 167 Abs. 1 GWB bis zum 22.3.2019 verlängert. Am 01.03.2019 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeunterlagen und die Niederschrift aus der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Zuständigkeit der Vergabekammer Westfalen ergibt sich aus § 2 Abs. 2 ZuStVO NpV NRW, da die Vergabestelle ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer hat.

1.    Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a)    Die Antragsbefugnis iSv § 160 Abs. 2 GWB liegt vor. Die Antragstellerin betreibt ein Architekturbüro und interessiert sich für die mit Bekannmachung vom 21.12.2018 ausgeschriebene Vergabe von Leistungen der Objektplanung für die xxxxxxxxxxx. Dass sie sich noch nicht am Teilnehmerwettbewerb beteiligt hat, ist rechtlich ohne Belang, weil sie bereits die Vorgaben der Bekanntmachung als vergaberechtlich unzulässig beanstandet. In einem solchen Fall wird von einem Bieter nicht erwartet, dass er bereits einen Teilnahmeantrag stellt oder ein Angebot abgibt.

Vielmehr hat er ein Recht darauf, sich Klarheit darüber zu verschaffen, ob es Sinn macht, sich an dem Teilnahmewettbewerb zu beteiligten, bevor er einen unangemessenen Ausarbeitungsaufwand betreibt, der sich im Nachhinein als nicht vergütungsfähig erweist, OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 05.12, 2012, Verg 29/12; vom 19.06.2013, Verg 4/13; vom 12.06.2013, Verg 7/13; vom 17.01.2013, Verg 35/12; vom 11.05.2016, Verg 2/16.

b)    Mit ihren Rügen vom 08.01.2019 und 25.01.2019 beanstandet die Antragstellerin gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB die Vorgabe, dass Ideenskizzen gefordert werden, die aber nicht angemessen nach HOAI vergütet werden sollen. Zudem beanstandet sie die Auswahlkriterien für den Teilnehmerwettbewerb. Bewerbungsschluss war der 06.02.2019, so dass die Rügen rechtzeitig erfolgt sind.

Die Antragstellerin hat auch in der vorgesehenen Frist auf die Nichtabhilfeentscheidung der Antragsgegnerin gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB mit dem Antrag auf Nachprüfung reagiert.

c)    Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin iSv § 99 GWB. Der Auftragswert für die Planungsleistungen wird auf ca. 4,2 Mio. € geschätzt und überschreitet mithin den erforderlichen Schwellenwert um ein Mehrfaches.

2.    Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Die Antragstellerin wird durch die Vorgehensweise der Antragsgegnerin, so wie sich diese aus der Bekanntmachung ergibt, gemäß § 97 Abs. 6 GWB in ihren Rechten verletzt.

2.1    Gemäß § 77 Abs. 1 VgV werden für die Erstellung von Bewerbungs- und Angebotsunterlagen keine Kosten erstattet. § 77 Abs. 2 VgV bestimmt: Verlangt der öffentliche Auftraggeber außerhalb von Planungswettbewerben daüber hinaus die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen, so ist einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen.

Gemäß § 77 Abs. 3 VgV bleiben die gesetzlichen Gebühren- oder Honorarrechnungen und der Urheberrechtsschutz unberührt.

a)    Ausgehend von diesen Vorschriften, handelt es sich zunächst nicht um einen Planungswettbewerb iSv § 69 VgV, sondern um ein Verhandlungsverfahren mit einem vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb iSv § 74 VgV iVm § 17 VgV über Objektplanungsleistungen nach § 34 HOAI. Somit kommen die §§ 73 -77 VgV zur Anwendung.

b)    Durch § 77 Abs. 3 VgV wird im Zusammenspiel mit dem Abs.2 klargestellt, dass die Vergütung von Lösungsvorschlägen dann nach der HOAI zu erfolgen hat, wenn die geforderten Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen honorarpflichtige Leistungen nach der HOAI darstellen. Dies gilt auch für Leistungen, deren anrechenbaren Kosten die Honorartafelwerte der HOAI übersteigen. In diesen Fällen ist eine freie Vereinbarung über das Honorar gemäß § 7 Abs. 2 HOAI zwar zulässig. Allerdings meint § 73 Abs. 2 Nr.1 VgV die in der HOAI genannten Leistungsbilder. Denn es gäbe keinen Sinn, an sich gleiche Leistungen nur aufgrund der höheren oder niedrigeren anrechenbaren Kosten dem Abschnitt 6 zuzuweisen oder nicht, Voppel, in Voppel, Osenbrück, Bubert, Kommentar zur VgV, 4. Auflage 2018, § 73 Rn. 8.

aa)    Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidungen. Sowohl das LG München, Urteil vom 21.03.2013, 11 O 17404/12, als auch der BGH, Urteil vom 19.04.2016, X ZR 77/04, befassen sich zunächst mit der Vorgängerregelung zu § 77 VgV, und zwar dem § 20 Abs. 3 VOF. In diesen Entscheidungen geht es um die Frage, ob die Architekten nach Erstellung bestimmter Ideenskizzen oder Projektstudien gegen den öffentlichen Auftraggeber, der diese beauftragt hatte, einen Anspruch auf eine angemessene, der HOAI entsprechende Vergütung haben. Der BGH verneint dies klar, weil § 20 Abs. 3 VOF keine Anspruchsgrundlage sei, die einen solchen Zahlungsanspruch begründen würde. Ein solcher Zahlungsanspruch wurde hier auch nicht geltend gemacht und im Übrigen könnte eine Vergabekammer darüber auch nicht entscheiden.

bb)    Allerdings führt der BGH aus, dass der § 20 Abs.3 VOF durchaus dem vergaberechtlichen Primärschutz diene, bieterschützend sei (so auch das OLG München, Beschluss vom 20.03.2013, Verg 5/13) und die Bieter deshalb in einem Vergabenachprüfungsverfahren die Vergabeunterlagen des öffentlichen Auftraggebers diesbezüglich überprüfen lassen könnten. Der BGH verweist auch auf die Nachfolgeregelung des § 77 Abs. 2 VgV und meint, dass die Bindung an eine als abschließend vorgesehene Bearbeitungsgebühr nur durch Änderung der Vergabeunterlagen beseitigt werden könnte. Insofern hätten die Nachprüfungsinstanzen zu prüfen, ob die Festsetzung (der Vergütung) in Einklang mit einschlägigen Honorarordnungen stehe. Sofern sich die Vergütung als nicht angemessen erweise, sei die Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu den angefochtenen Konditionen zu untersagen.

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung hat die Antragstellerin einen Anspruch darauf, dass in einem Nachprüfungsverfahren überprüft wird, ob die unter Abscnitt VI. Ziffer VI.3) gemachten Vorgaben in der Bekanntmachung der Regelung des § 77 VgV entsprechen.

cc)    Das LG München, Urteil vom 21.03.2013, 11 0 17404/12 und das OLG München, Urteil vom 21.07.2015, 9 U 1676/13 Bau haben darauf abgestellt, ob ein planerisches Gesamtkonzept verlangt wird oder lediglich punktuelle Ausarbeitungen. Würde von den Architekten erwartet, dass sie nur punktuell tätig werden, aber keine systematische Planung durchführen, so handele es sich um eine Ideenskizze, die eben nicht der HOAI unterliege.

Aus Sicht der Kammer kommt es darauf an, ob bestimmte Planungsanforderungen grundsätzlich in eine bestimmte Leistungsphase nach der HOAI eingeordnet werden können, und zwar gilt das auch für Teilleistungen, so auch die VK Südbayern Beschluss vom 29.06.2017, Z3-3-3194-1-13-04/17. Denn die Ideenskizzen gehören in den Bereich der „Planungswettbewerbe“, aber nicht in den Bereich der Vergabe von Architekten – und Ingenieurleistungen. Denn diese Ideenskizzen nehmen auch nicht ansatzweise Teile der später, im Rahmen des Auftrags, zu erbringenden Leistungen vorweg. Dies wird zunächst durch § 77 Abs. 2 VgV auch klargestellt. Soweit § 77 Abs. 3 VgV bestimmt, dass die Bestimmungen der HOAI unberührt bleiben, folgert die Kammer daraus, dass keine Anforderungen verlangt werden dürfen, die man in ein Leistungsbild (hier Objektplanung) und in eine Leistungsphase (hier Phase 2) der HOAI einordnen könnte. (So auch das OLG München in der Verfügung vom 19.12.2017, Verg 5/17). Ansonsten wird es den öffentlichen Auftraggebern ermöglicht, die HOAI zu umgehen und die Regelung des § 77 Abs. 3 VgV würde ins Leere laufen. Sowohl im Bereich der Mindestsätze nach der HOAI (keine Unterschreitung) als auch für die Vergütungen ist der öffentliche Auftraggeber an die Vorgaben gebunden, zumindest so lange, wie die HOAI noch gilt.

c)    Die Antragsgegnerin hat vorliegend in der Bekanntmachung nicht nur eine Ideenskizze oder einen Lösungsvorschlag gefordert, sondern schon konkrete Vorgaben gemacht. Diese Vorgaben entsprachen teilweise der HOAI, Objektplanung, Leistungsphase 2 und sind somit auch entsprechend zu vergüten.

Die Leistungsphase 2 bezieht sich auf die Vorplanung des Objekts, womit unterschiedliche Grundleistungen nach der Anlage 10 zu § 34 HOAI erfasst werden sollen. U.a. wird unter lit. c) bestimmt, dass eine Grundleistung das Erarbeiten der Vorplanung, Untersuchen, Darstellen und Bewerten von Varianten nach gleichen Anforderungen, Zeichnungen im Maßstab nach Art und Größe des Objekts sei. 

Hinterfragt man die in der Bekanntmachung unter VI.3) aufgelisteten Wertungskriterien, so werden damit systematische Planungsleistungen für das Objekt verlangt, die den Vorgaben in lit. c) der Anlage 10 zu § 34 HOAI entsprechen. Schon die Positionierung des Gebäudes auf dem Grundstück unter Einbeziehung von Erschließungsmöglichkeiten erfordert eine konkrete Untersuchung des Baufeldes. Also welche Zuwegungen zum Gebäude, beispielsweise zum Haupteingang, sind vorgesehen, oder welche Bereiche eignen sich für Parkplätze oder für Außenanlagen. Daran anschließend ist bereits zu klären, welche inneren funktionalen Abläufe vorgesehen sind, also an welcher Stelle sollte sich der Eingangsbereich befinden. Damit das überhaupt sinnvoll möglich wird, ist es nachvollziehbar, dass mit einem Maßstab von 1:500 gearbeitet wird. Gerade die Anforderung der Funktionalität des Grundrisses erfordert dann auch, dass bestimmte Bereiche im Gebäude, wie Flure, Treppenhäuser, Büros, Buchaufstellflächen usw. bereits jetzt in groben Zügen entworfen werden müssen. Zudem sind auch Aussagen zur Belichtung des Gebäudes gefordert, so dass die Bieter diesbezüglich schon die Außenfassade gestalten und darstellen müssen.

Die Kammer folgt der Antragstellerin auch insoweit, als diese vorträgt, dass für einige Planungsleistungen 3D Modelle herzustellen sind, die ebenfalls eine gewisse Bearbeitungstiefe erfordern.

Wenn man dann noch das umfassende Raumprogramm hinzuzieht, das sich in der Vergabeunterlagen befindet, in dem detailliert schon die Anzahl der Räume (wie Bibliotheksraum, Sortierraum, Putzraum, Büroraum, Beratungsraum usw.) und die Nutzungsarten der Räume schon vorgegeben sind, dann lässt sich aus der Sicht der Bieter nur noch schlussfolgern, dass eine „Ideenskizze“ genau diese Vorgaben auch umsetzen soll. Das kann eindeutig nicht mehr im Rahmen einer „Ideenskizze“ verlangt werden, sondern die Umsetzung solcher Vorgaben gehört als Teilbereich in die HOAI.

Darüber hinaus unterliegt diese „Ideenskizze“ dem Wettbewerb, d.h. die Bieter müssen sich intensiv damit auseinandersetzen und eine anspruchsvolle Ausarbeitung abliefern, damit sie Chancen auf Erhalt des Auftrages haben.

Weiterhin lässt sich der Bekanntmachung entnehmen, dass der Auftraggeber gegebenenfalls den Auftrag auf der Grundlage der ursprünglichen Angebote vergeben will, also gegebenenfalls keine Verhandlungen durchführen will. Ausgehend von dieser Aussage und den Hinweisen auf eine Beauftragung nach den einzelnen Stufen (Leistungsphasen) kann davon ausgegangen werden, dass der Auftraggeber sehr wohl die geforderte „Ideenskizze“ als eine „vollwertige“ Vorplanung iSv Anlage 10 angesehen hat und ausführen lassen will.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist die Antragsgegnerin verpflichtet, die Vorschrift des § 77 Abs.3 VgV iVm der HOAI zu beachten.

Entweder streicht sie den Hinweis auf die Aufwandsentschädigung oder sie ändert ihre Bekanntmachung in Bezug auf die Wertungskriterien ab. In beiden Fällen ist deshalb eine Änderung der Bekanntmachung, beispielsweise durch eine Änderungsbekanntmachung, erforderlich.

Im Ergebnis ist der Nachprüfungsantrag aufgrund der vorstehenden Ausführungen bereits begründet.

2.2    Klarstellend weist die Kammer darauf hin, dass die konkrete Honorarermittlung, so wie von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 20.2.2019 vorgetragen, nicht Aufgabe der Kammer ist. In einem Nachprüfungsverfahren kann nur geklärt werden, ob eine Leistung verlangt wird, die grundsätzlich von der HOAI erfasst wird.

Im Ergebnis ist die Antragsgegnerin somit verpflichtet, ihre Bekanntmachung zu ändern, soweit sie an ihrer Beschaffungsabsicht festhält.

2.3    Die Antragstellerin beanstandet zudem zu Recht, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich der Referenzen nicht die Vorgaben des § 75 Abs. 4 Satz 2 VgV eingehalten hat. Die Antragsgegnerin sollte deshalb bei der Überarbeitung der Bekanntmachung auch die Anforderungen an die Referenzen klären.

a)    Zutreffend ist, dass gerade die Regelung in Satz 2 des § 75 Abs. 4 VgV kleinere Bürogemeinschaften und Berufsanfänger im Blick hatte und auch diesen Bieterkreisen die Teilnahme an Ausschreibungen von Planungsleistungen ermöglicht werden sollte.

Die Vorgaben in der Bekanntmachung stehen dem entgegen. Die Bevorzugung großer Büros ergibt sich daraus, dass die Bearbeitung von Projekten mit BIM sich aktuell noch auf wenige Projekte, die zum Teil als Pilotprojekte aufgestellt sind, erstreckt. Kleinere und mittlere Büroeinheiten dürften nur im Ausnahmefall über entsprechende Referenzen verfügen. Hinzu kommt, dass 3 Referenzen über 10 Mio. € gefordert waren und diese aus einem Zeitraum von 3 Jahren stammen mussten. Kumulativ gesehen, ist das für kleinere und mittlere Büroeinheiten nicht ohne weiteres möglich.

Insofern liegt zunächst ein Verstoß gegen § 75 Abs. 4 Satz 2 VgV vor.

Die Antragsgegnerin hat sich aber noch nicht dazu geäußert, welche Beweggründe (geeignete Aufgabenstellungen) möglicherweise vorliegen, die solche Eignungsanforderungen rechtfertigen würden. Insofern wird die Antragsgegnerin aufgefordert, eine entsprechende Entscheidung nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren. Ob die angegebenen Beispiele zu den Referenzen im Einzelfall sachfremd sind, kann dann ebenfalls nochmals überprüft werden.

b)    Weiterhin sollte die Antragsgegnerin bei Änderung der Bekanntmachung berücksichtigen, dass die „Eignung“ iSv § 122 Abs. 1 GWB sich auf Referenzen des Unternehmens (Architekturbüro) beziehen muss, und eben nicht auf „Mitarbeiter“ des Unternehmens. Die Berufserfahrung des Projektleiters und seines Vertreters können aber über § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV erfasst werden. Als Zuschlagskriterium kann die Antragsgegnerin sich gerade auch bei Planungsleistungen die Erfahrungen von Mitarbeitern darlegen lassen, und diese bewerten.

c)    Die Kammer weist auch noch darauf hin, dass die Eignungsanforderungen grundsätzlich in der Bekanntmachung genannt sein müssen. Es besteht aber die Möglichkeit, diese in den Vergabeunterlagen noch zu konkretisieren. Daran können hier Zweifel bestehen, weil die „Referenzen „Technische Ausrüstung: insgesamt 60%“, sich so nicht in den Vergabeunterlagen wiederfinden, auch wenn es sich dabei um einen Schreibfehler handeln sollte. Der Bieter sollte aber bereits aus der Bekanntmachung erkennen, ob die Teilnahme an einem Vergabeverfahren Sinn für ihn macht oder ob die Anforderungen in Bezug auf die Eignung so hoch sind, dass er diese nicht erfüllen kann.

2.4     Ein Verstoß gegen § 8 VgV liegt nicht vor. Denn die Antragsgegnerin kann auch ihre Erwägungen innerhalb einer Ausschreibung zulässigerweise noch im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens schriftsätzlich vortragen, soweit keine Manipulationsgefahr ersichtlich ist, so u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2018, Verg 13/18. Darauf kommt es aber letztlich nicht mehr an, weil durch die Zurückversetzung des Verfahrens die Antragsgegnerin sowieso mit einer Bekanntmachung oder Änderungsbekanntmachung wieder anfangen muss.

III.

Die Antragstellerin ist bereits durch den Verstoß gegen § 77 Abs.2 iVm Abs. 3 VgV gemäß § 168 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Festsetzung der Aufwandsentschädigung in der Bekanntmachung war in Verbindung mit den geforderten Leistungen unzulässig und führt dazu, dass auch die Antragstellerin nicht angemessen für ihr Angebot vergütet worden wäre. Insofern wird der Antragsgegnerin aufgegeben, die Bekanntmachung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten und zu ändern.

IV.

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz der teilweise abgesehen werden.

Ausgehend von einem geschätzten Auftragswert in Höhe von 4,2 Mio.€ für die im Streit stehenden Planungsleistungen beträgt die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung der Tabelle des Bundes und der Länder xxxxx €.

Diese Gebühr ist der Antragsgegnerin aufzuerlegen, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 4 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung war wegen der Komplexität der vergaberechtlichen Fragestellungen notwendig.

Das Vergaberecht ist eine überdurchschnittlich komplexe Materie, die durch komplizierte EU-rechtliche Fragen überlagert ist. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können.

Diese Aufwendungen werden der Antragsgegnerin als unterliegende Partei gemäß § 182 Abs. 4 GWB auferlegt.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie steht den am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten zu. Über die Beschwerde entscheidet ausschließlich der Vergabesenat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf.

Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,

die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.