01.12.2007 | Rechtsgeschäftliche Betreuungsvorsorge

Vorsorgevollmacht: Eine anspruchsvolle Gestaltungsaufgabe

von RA Ernst Sarres, FA Familienrecht, Düsseldorf

Das Internet reagiert unter „Vorsorgevollmacht“ mit ca. 434.000 Eintragungen. Dies zeigt das Interesse an diesem Thema. Nicht nur von den potenziellen Vollmachtgebern, sondern auch von den Beratern werden aber die zahlreichen „Bausteine“ verkannt und die wirtschaftliche Tragweite solcher Vollmachten unterschätzt. Denn die Lebensverhältnisse können sich schnell ändern, so dass nicht prognostiziert werden kann, wie lange solche Vollmachten oder Verfügungen noch der Realität standhalten. Daher ist es zweckmäßig, die Vollmachtsklauseln auf die Verhältnisse der beteiligten Personen individuell anzupassen. Wegen der Änderung der Verhältnisse sollten die Vollmachtsklauseln turnusmäßig überprüft werden. Die folgende Checkliste soll dazu beitragen, für den Berater die notwendigen Gestaltungsbausteine zu erfassen und dem Vollmachtgeber die Entscheidungen zu erleichtern.  

Checkliste: Gestaltungsbausteine der Vorsorgevollmacht

Welches Recht gilt bei Mehrstaatlern und wechselnden Aufenthaltsorten?  

• Möglichkeiten des Vollmachtgebers zur Wahl des Rechts eines bestimmten Aufenthaltsortes? (str.)

• Alternativ: Wahl der „günstigsten“ Rechtsordnung für Vollmachtgeber?

• Risiken: Von der Bevollmächtigung ausgeschlossene Personen könnten Vollmachtserteilung angreifen und die für sie günstigste Rechtsordnung wählen; z.B. ausgeschlossene Kinder, Ehepartner, nicht ehelicher Lebensgefährte (v. Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, 8. Aufl. , § 7 Rn. 55; zur Rechtswahl des Vollmachtsstatuts vgl. Meinungsstand bei Schäfer, Recht der internationalen Wirtschaft [RIW] 96, 189 ff.).

Einsatz der Vorsorgevollmacht: 

• Keine Abhängigkeit: Im Außenverhältnis gegenüber Dritten soll die Vorsorgevollmacht nicht von Bedingungen, z.B. Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers, abhängig sein.

• Sicherster Weg: Die Vertrauensperson wird zwar unbedingt bevollmächtigt, aber im Innenverhältnis an Anweisungen des Vollmachtgebers gebunden, die Vollmacht nur unter bestimmten Voraussetzungen benutzen zu dürfen (z.B. Arztattest mit bestimmtem medizinischem Befund). Aber: Missbrauchsrisiko bleibt trotz zahlreicher Publikationen mit Musterformulierungen wegen unzähliger Errichtungs- und Gültigkeitsvarianten bestehen (kein „Königsweg“).

Nur ein Hauptbevollmächtigter soll eingesetzt werden:  

• Sofortiger Einsatz der Vorsorgevollmacht im Außenverhältnis: Der Bevollmächtigte erhält die Ausfertigung der Vollmacht. Voraussetzung: ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Vollmachtgeber und -nehmer (vgl. die Musterformulierung bei Kössinger, Das Testament Alleinstehender, 3. Aufl., S. 106, 108).

• Einschränkung der Vollmacht im Innenverhältnis zum Bevollmächtigten möglich, z.B.

• Bei krankheitsbedingter Teilbeeinträchtigung des Vollmachtgebers: Erlaubnis des Bevollmächtigten, bei noch bestehender Handlungsfähigkeit des Vollmachtgebers die Vollmacht zu benutzen, z.B. bei persönlicher Bewegungsbeeinträchtigung, Schmerzzuständen, vorübergehendem Krankenhausaufenthalt, altersbedingte Einschränkungen o.Ä. des Vollmachtgebers.

• Bei krankheitsbedingtem Totalausfall des Vollmachtgebers: Erlaubnis des Bevollmächtigten die Vollmacht bei alters- und/oder krankheitsbedingter Handlungsunfähigkeit des Vollmachtgebers zu verwenden, wenn er über bestimmte Arztatteste verfügt.

• Alternativen:

• Vollmachtgeber entscheidet bei fortdauernder Handlungsfähigkeit selbst über Einsatz der Vollmacht. Schutz des Vollmachtgebers durch jederzeitige Widerrufsmöglichkeit. Wird er handlungsunfähig, gilt die Vollmacht fort. Bei Verhinderung: Bevollmächtigter muss bestimmte Atteste beschaffen, wonach Vollmachtgeber handlungsunfähig und/oder geschäftsunfähig ist.

• Risiken bei Attestbeschaffung: (Vorherige Bestimmung des begutachtenden Arztes oder Ersatzarztes? Amtsarzt? [Erreichbarkeit/Bereitschaft?] Kumulativ: Mehrere Gutachter? [Zeitfrage?] Hausarzt? [Erreichbarkeit/Bereitschaft?] Behandelnder Krankenhausarzt? [Erreichbarkeit/Bereitschaft?]).

• Oder soll der Bevollmächtigte die Vollmachtsurkunde erst z.B. vom Notar nach Vorlage eines (bestimmten) ärztlichen Attestes erhalten?

Risiken zur Erfüllung der Bedingungen im Innenverhältnis: 

• Welcher Arzt oder welche Ärzte sollen Diagnosen attestieren?

• Welche Diagnosen sind Voraussetzung für Vollmachtserteilung?

• Wie schnell sind Atteste zu beschaffen?

• Haftungsgefahren bei unpräzisen „Aushändigungsanweisungen“ an Notare und Anwälte (dazu Renner, ZFE 06, 88).

• In Angelegenheiten der Personensorge (Gesundheits- und Unterbringungsmaßnahmen) schreiben §§ 1904, 1906 BGB vor, dass der Vollmachtgeber schriftlich und genau angeben muss, zu welchen Maßnahmen der Bevollmächtigte berechtigt sein soll (Palandt/Diederichsen, BGB, 66. Aufl., § 1906 Rn. 41).

Gleichberechtigte Einzelbevollmächtigte sollen eingesetzt werden:  

• Risikosphäre Innenverhältnis – Vorgaben des Vollmachtgebers:

• Persönliche und sachliche Auswahlkriterien zum Einsatz des ersten Einzelbevollmächtigten?

• Bestimmte Reihenfolge (Rangbestimmung der Bevollmächtigtendurch Vollmachtgeber)?

• Darf ein Einzelbevollmächtigter die Vollmacht eines anderen widerrufen?

• Entsteht ein sog. Wettlauf der Bevollmächtigten mit Missbrauchsgefahren (dazu Renner, ZNotP 04, 388, 390 m.w.N.)?

• Vorlage von ärztlichen Attesten, Amtsarztgutachten?

• Auswahl des Bevollmächtigten aus einem Kreis von „Anwärtern“ durch einen Dritten? (str.)

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Ein Hauptbevollmächtigter und einige Ersatzbevollmächtigte werden eingesetzt  

• Hauptbevollmächtigter wird benannt und erhält Vollmacht sofort.

• Ersatzbevollmächtigter wird benannt.

• Gültigkeitskriterien für Vollmacht des Ersatzbevollmächtigten (vgl. Beispiel bei Scherer/Keim, Münchener Anwaltshandbuch, 2. Aufl., S. 1415; Formulierungsmuster für Ersatzbevollmächtigung bei Kerscher/Krug/Spanke, Das erbrechtliche Mandat, 3. Aufl., S. 302).

Streitfragen und Entscheidungen bei Vermögensangelegenheiten:  

• Verfügung über sämtliche Bankkonten oder Beschränkungen auf bestimmten Konten?

• Vertretung gegenüber allen Leistungsträgern: Versicherungen, Renten, Sozialhilfe?

• Vertretung in steuerrechtlichen Fragen? (Alternative: Steuerberater?)

• Vertretung gegenüber Heimträgern? (Problem: Grenzen von Vermögenseinsatz?)

• Schenkungen an Dritte uneingeschränkt oder nur Anstandsschenkungen? (Vorgaben: Schenkungen an Hilfskräfte, Pflegepersonal, bei Jubiläen, Geburtstagen?)

Streitfragen und Entscheidungen Persönliche Angelegenheiten  

• Befugnisse gemäß § 1904 BGB (z.B. Einwilligung in Untersuchung des Gesundheitszustands, in Heilbehandlung oder ärztlichen Eingriff mit erheblichen Gesundheitsgefahren oder Lebensgefahr)?

• Befugnisse gemäß § 1906 BGB (z.B. freiheitsentziehende Unterbringungen)?

• Besuchsrechte für Bevollmächtigten in Krankenhaus oder Anstalt?

• Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht für Ärzte und Therapeuten?

• Unterrichtungspflicht für Ärzte und Therapeuten an Bevollmächtigten (z.B Diagnosen, medizinische Maßnahmen, Heilungsaussichten)?

Erteilung von Untervollmacht: Alternativen  

• Vollmacht soll generell übertragbar sein.

• Untervollmacht nur für sämtliche Vermögensangelegenheiten?

• Untervollmacht nur für spezielle Vermögensangelegenheiten?

• Untervollmacht nur für persönliche Angelegenheiten?

• Untervollmacht nur für spezielle persönliche Angelegenheiten?

Soll der Bevollmächtigte von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden?  

• Totalbefreiung: Der Bevollmächtigte kann den Vollmachtgeber z.B. als Vertreter eines Dritten vertreten sowie auch bei Rechtsgeschäften mit sich selbst.

• Teilbefreiung: Der Bevollmächtigte kann den Vollmachtgeber z.B. als Vertreter eines Dritten vertreten, nicht jedoch bei Rechtsgeschäften mit sich selbst (Winkler, Vorsorgeverfügungen, 3. Aufl., S. 50).

Rechnungslegung des Bevollmächtigten/Ersatzbevollmächtigten: 

• Rechnungslegung nur zu Lebzeiten gegenüber Vollmachtgeber? Also beim Erbfall: nicht gegenüber Erben? (vgl. BGH NJW-RR 90, 131).

• Alternativ: Rechnungslegung doch nur zu speziellen Vermögenspositionen?

Welche Personen sollen zwingend als Bevollmächtigte ausgeschlossen sein?  

Betreuungsverfügung: Unentbehrlicher Baustein in der Vollmacht  

Durch diese Vorsorgevollmacht soll eine (gerichtlich angeordnete) Betreuung möglichst ausgeschlossen werden. Sollte gleichwohl eine Betreuung erforderlich werden, soll der Bevollmächtigte (Name, Anschrift, Telefonnummer angeben) zum Betreuer bestimmt werden.  

Eintragung ins Vorsorgeregister:  

Das Vorsorgeregister bei der Bundesnotarkammer ist für online-Meldungen durch private sowie institutionelle Nutzer (z.B. Anwälte) möglich. Es enthält hierfür Vordrucke. Es hilft dabei, im Betreuungsfall die Vorsorgevollmacht zu finden. Gerichte können beim Vorsorgeregister die Existenz einer Vollmacht für eine bestimmte Person erfragen. Die Registrierungskosten sind in einer Gebührensatzung geregelt. Sie liegen oft zwischen 15,50 und 13 EUR wobei für jeden zusätzlichen Bevollmächtigten 2,50 EUR hinzu kommen, vgl. dazu die Gebührensatzung. Wichtig: Durch dieses Vorsorgeregister wird nicht geprüft, ob die Vollmachten wirksam sind. Gewarnt wird vor Mustern. Empfohlen wird der Rat im Einzelfall durch einen Notar oder Anwalt eigener Wahl (vgl. hierzu www.vorsorgeregister.de).  

Vollmachtserrichtung: Konkurrenz zwischen Anwalt und Notar ?  

Keine Konkurrenz zwischen Anwälten und Notaren: Typische Entscheidungsgrundlagen sind folgende (ausführlich dazu Langenfeld, Testamentsgestaltung, 3. Aufl., S. 380 ff. mit Formulierungsvorschlag):  

• Argumente für anwaltliche Beratung und Gestaltung:

Bei beträchtlichem Vermögen sind Einzelfragen interessenorientiert und klärungsbedürftig. Hier sind i.d.R. juristische Vorgaben an den zukünftigen Bevollmächtigten zu erteilen, die erheblichen Besprechungsbedarf erzeugen und auch einen erheblichen Aufwand zur Formulierung der Klauseln verursachen. Dies gilt z.B. für Bereiche der Vermögensbetreuung, der Vermögensanlage im Bankenbereich, der Vermögensverwaltung von Immobilien, der Vororientierung sowie Anweisungen an den Bevollmächtigten für den späteren Abschluss von Heimverträgen, der Rechtsfrage, welche Rechtsordnung anwendbar ist. Finanzierungsfragen im Zusammenhang mit einem späteren Aufenthalt in Krankenhaus oder Pflegeheim, ferner für Fragen der Rechenschaftslegung durch den oder die Bevollmächtigten, z.B. gegenüber den Erben. Für eine ergiebige Grundlagenberatung kommen bei Sachverhalten mit rechtlicher und wirtschaftlicher Bedeutung mehrere Beratungsstunden in Betracht.

• Argumente für notarielle Beratung und Beurkundung:

Die Einschaltung eines Notars ist sinnvoll für Erklärungen, für die zumindest öffentliche Beglaubigungen der Unterschriften erforderlich sind, erst recht also notarielle Beurkundungen, z.B.

• Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt (§ 29 GBO),

• Anmeldungen zum Handelsregister,

• Ausschlagung von Erbschaften.

Auch die (zumindest konkludente) Prüfung zur Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers durch den Notar gemäß § 11 BeurkG spricht für die notarielle Beurkundung und ihren Beweiswert. Der Notar muss die Beurkundung nur ablehnen, wenn er von der Geschäftsunfähigkeit überzeugt ist (Limmer in Reimann/Bengel/J.Mayer, Testament und Erbvertrag, 5. Aufl., § 11 BeurkG Rn. 14 ff., mit weiteren Differenzierungen). Der Notar muss eigene Nachforschungen anstellen, sodass bei einer Beurkundung trotz Zweifel an der Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers die abschließende Beurteilung den Gerichten obliegt (Limmer, a.a.O., Rn. 14). Dieser Schwebezustand durch „Beurteilungsimponderabilien“ relativiert den Beweiswert notarieller Urkunden im Einzelfall. Hier können Anwalt oder Notar aufgefordert sein, zum ärztlichen Attest zu raten und zur Beurkundung zu beschaffen (BayObLG DNotZ 93, 471, 473).

• Der sog. „sicherste Weg“:

Bei außergewöhnlichen wirtschaftlichen Verhältnissen und besonderem Gestaltungsinteresse des Vollmachtgebers ist es oft zweckmäßig, sich anwaltlich beraten und den „Entwurf“ anschließend notariell beurkunden zu lassen. Bei sog. Standardvollmachten ohne weiteren Beratungsbedarf sollte der Anwalt im Einzelfall nach Hinweis an den Vollmachtgeber diesem den direkten Weg zum Notar empfehlen.

Praxishinweis: Eine zusätzliche Aufklärungspflicht des Anwalts, den Mandanten auf die kostengünstigere Inanspruchnahme des Notars zu verweisen, besteht nicht, wenn die Bearbeitung durch einen Notar nicht zwingend vorgeschrieben ist (LG Hannover ZEV 06, 224 [zur Testamentsberatung]). Vergleichbare Überlegungen drängen sich auch für die Vorsorgevollmacht (Generalvollmacht) auf. Denn für die Erstellung einer Vorsorgevollmacht (Generalvollmacht) besteht grundsätzlich kein Formzwang (Milzer, FPR 07, 69, 73). Der Anwalt muss den Mandanten darauf hinweisen, dass durch eine notarielle Tätigkeit zusätzliche Kosten entstehen.

Geschäftswert und Kosten der Vorsorgevollmacht:  

• Notarkosten: Die Kosten für die Vorsorgevollmacht berechnen sich auf der Grundlage des Aktivvermögens ohne Abzug, § 18 Abs. 2 KostO. Verfügt der Vollmachtgeber über ein Aktivvermögen von 200.000 EUR und verlangt er die Erstellung einer Vorsorgevollmacht und eine Betreuungsverfügung, berechnen sich die Gebühren wie folgt: Vorsorgevollmacht: Wert: 200.000 EUR und Betreuungsverfügung: Wert: 3.000 EUR (§ 30 Abs. 2 KostO): 5/10 Gebühr (§ 38 Abs. 2 Nr. 4 KostO) = 178,50 EUR + 10/10 Gebühr (§ 36 Abs. 1 KostO) = 26 EUR = 204,20 EUR + Auslagen und Umsatzsteuer (vgl. hierzu auch Scherer/Keim, Münchener Anwaltshandbuch, 2. Aufl., S. 1412).

• Anwaltskosten: Bei einem Wert von 200.000 EUR kann der Anwalt für den Entwurf einer Vollmacht eine Vergütung zwischen 0,5 und 2,5 gemäß Nr. 2300 VV RVG berechnen (908 EUR bis 4.540 EUR netto). Maßstäbe ergeben sich aus § 14 RVG. Wird neben der Vollmacht noch eine Betreuungsverfügung und/oder eine Patientenverfügung aufgenommen, fallen durch die Erhöhung des Gegenstandswerts höhere Kosten an. Der zusätzliche Wert soll i.d.R. jeweils mit 3.000 EUR anzusetzen sein (Winkler, a.a.O., S. 15).

Praxishinweis: Bei einer Honorarvereinbarung gilt eine Abrechnung nach Stunden, die die gesetzlichen Gebühren um mehr als das Siebzehnfache überschreiten, nicht mehr als gerechtfertigt (BGH AnwBl. 03, 721). Bei schwierigen Angelegenheiten können aber Stundensätze von 400 EUR/Stunde angemessen sein (AG Hamburg AGS 00, 81). Bei der Gebührenfrage ist auch von Bedeutung, dass der Notar für seine Tätigkeit subsidiär haftet, § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO. Beurkundet der Notar eine Vollmacht nach den Vorgaben des Anwalts bzw. dessen Mandanten, liegt das alleinige Haftungsrisiko grundsätzlich und primär beim Anwalt (BGH WM 92, 1533, 1537; NJW 03, 202, 203).

 

Quelle: Ausgabe 12 / 2007 | Seite 213 | ID 116139