18.02.2011 · IWW-Abrufnummer 224483
Landesarbeitsgericht Düsseldorf: Urteil vom 17.08.2010 – 17 Sa 1717/08
1. Abgrenzung eines Handlungsgehilfen, Handelsvertreter, Untermakler 2. Dem Provisionsanspruch des Handelsvertreters, der für einen Vermittlungsmakler einen Kaufvertrag über eine Immobilie vermittelt hat, steht nicht entgegen, dass der Kaufvertrag nicht ausgeführt wird. Umstände, die ohne eine im (Haupt-)Vertragsschluss selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen, (nachträgliche) Unmöglichkeit, Kündigung, Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), lassen den Provisionsanspruch regelmäßig unberührt (BGH NJW-RR 2005, 1506-1507 m.w.N.). 3. Nebenabreden, die nicht notariell beurkundet worden sind, führen nur zur Formnichtigkeit des notariellen Kaufvertrages, wenn sie mit dem Grundstücksvertrag eine rechtliche Einheit bilden; wenn sie nach dem Willen der Parteien miteinander stehen und fallen sollen (BGH NJW 2005, 2559, 2560 m.w.N.). Hier wurde die rechtliche Einheit von "Memorandum of Understanding" und Grundstückskaufvertrag verneint.
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts
Düsseldorf vom 04.11.2008 - Aktenzeichen 7 Ca 8667/05 - teilweise abgeändert:
1.Die Beklagte wird verurteilt, an das Finanzamt Berlin-Mitte zur Steuernummer 34/345/54019 GRVO 2 - K. I. - weitere 43.500,00 € zuzüglich Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.01.2005 zu zahlen.
2.Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3.Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
4.Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Zahlung von abgetretenen Provisionsansprüchen an das zuständige Finanzamt Berlin Mitte für das Objekt Kasernenstraße.
Der Kläger war seit dem 01.07.1999 bei der Beklagten, die einen Immobilienservice betreibt, als angestellter Außendienstmitarbeiter und Fachberater in dem Arbeitsgebiet "Unbebauter Grundbesitz, Standort- und Produktionsbetreuung" beschäftigt.
Nach mehreren Vertragsänderungen war der Kläger ab dem 01.01.2002 bei der Beklagten aufgrund Beratervertrages vom 22.02.2002 tätig.
Der Vertrag hat u.a. folgenden Inhalt:
"§ 2
Der FM übernimmt die Beratung der Abteilung "Unbebaute Grundstücke /Standortbeschaffung/Projektbegleitung" der Firma für das Stammhaus in Düsseldorf. Schwerpunktmäßig ist der FM für Vermittlungen im Großraum Düsseldorf zuständig. &
§ 4
a) Als Vergütung wird eine monatliche Akontozahlung vom Euro 2300,00 zzgl. der jeweils geltenden gesetzlichen MwSt. vereinbart.
Es erfolgt eine Verrechnung mit den nach Maßgabe dieses Vertrages (lit.b) erzielten Provisionen. Eine Rückforderung wegen eventuell nicht erzielter (ausreichender) Provisionsansprüche durch die Firma erfolgt nicht.
b) Der FM erhält für von der durch seine Vermittlungstätigkeit der Firma vorbehaltlos zufließenden Nettoeinnahme eine Provisionsbeteiligung, die ihm nach eigener Vorleistung bzw. mit Leistung an den entsprechenden Geschäftsvorgängen, in Höhe von 5% bis 15%, i.d.R 10%.
Eventuelle Unterprovision an Dritte sind von der Berechnungsgrundlage vorab in Abzug zu bringen.
Die Erfolgshonorare sind fällig, sobald die entsprechenden Kundenprovisionen der Firma zugeflossen sind".
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf Bl. 205-209 d.A. Bezug genommen.
In einem vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf - Az: 2 Ca 8784/03 - geführten Kündigungsrechtsstreit einigten sich die Parteien in dem gerichtlichen Vergleich vom 20.10.2003 darauf, dass das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhältnis mit dem 30.09.2003 sein Ende gefunden hat und die Beklagte die bis zum 30.09.2003 durch den Kläger verdienten Provisionen abrechnen wird. Der Kläger war nach dem Beklagtenvortrag ab dem 18.09.2003 nicht mehr für sie tätig.
Mit der am 20.07.2005 beim Landgericht Düsseldorf eingegangenen Klage begehrte der Kläger restliche Lohnansprüche aus der Abrechnung der Beklagten vom 18.12.2003 und Provisionen für die Projekte N. Straße 10, L. straße und T. straße in einer Gesamthöhe von 156.611,03 € nebst 8% Zinsen über dem Basiszins seit dem 29.01.2005. Mit Beschluss vom 01.12.2005 hat das Landgericht Düsseldorf den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Düsseldorf verwiesen (Bl. 91-92 d.A.).
Mit Schriftsatz vom 18.07.2005 hat der Kläger den Antrag auf Zahlung an das Finanzamt Düsseldorf Altstadt abgeändert. Am 18.08./20.08.1999 (Bl. 63 d.A.) hatte der Kläger seine künftigen Forderungen gegen die Beklagte aus laufenden Gehalts- und Provisionsforderungen in Höhe des pfändbaren Betrages an das Land Nordrhein-Westfalen abgetreten. Mit Schreiben vom 08.02.2006 (Bl. 131 d.A) hatte die Finanzverwaltung NRW den Kläger ermächtigt, die abgetretenen Forderungen und Ansprüche gegen die Beklagte auf eigene Kosten auf Leistung an das Land Nordrhein-Westfalen gerichtlich geltend zu machen. Aufgrund des Wohnungswechsels des Klägers von Düsseldorf nach Berlin hat die Finanzverwaltung NRW ihre Rechte aus der Abtretung auf das für den Kläger nunmehr zuständige Finanzamt Berlin Mitte/Tiergarten (Bl. 829 g/h d.A.) übertragen.
Mit Teilurteil vom 04.05.2006 hat das Arbeitsgericht Düsseldorf die Klage auf Auszahlung eines von der Beklagten im Zusammenhang mit der Abrechnung vom 18.03.2003 verrechneten Betrages von 28.826,33 € abgewiesen. Die Berufung gegen das Teilurteil wurde durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 07.02.2007 - 7 Sa 752/06 - (Bl. 311 ff d.A.) zurückgewiesen.
Mit Teilurteil vom 22.04.2008 wurde die Beklagte verurteilt, an den Kläger hinsichtlich des Projekts N. straße 10.905,45 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 29.01.2005 zu zahlen. Durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 29.10.2008 - 4 Sa 1001/08 - (Blatt 587 ff d. A.) wurde das Teilurteil teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von 6.568,80 € nebst Zinsen verurteilt. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.
Bei dem Objekt L. straße/ Ecke C. Straße war die Beklagte als Vermittlungsmakler tätig (Protokoll vom 22.12.2009, Bl. 824 d. A.). Auf der Verkäuferseite stand die Commerzbank AG und zu einem geringen Anteil die Immobilienfond Vermietungsgesellschaft Dr. H. & Co Objekt Düsseldorf C. Straße KG . Zwischen der Beklagten und der Commerzbank wurde am 31.03.2003 eine Maklervereinbarung abgeschlossen. Der Kläger betreute das Projekt. Der Kläger nahm die sog. technische Aufnahme mit einem Assistenten vor und stellte der Commerzbank drei potentielle Kaufinteressenten vor. Gemeinsam mit Herrn T. erarbeitete er den notariellen Kaufvertrag. Bei Erzielung einer Provision sollten von der Beklagten 15% der Gesamtprovision an die beteiligten Mitarbeiter verteilt werden.
Auf Vermittlung des Klägers verhandelte die Verkäuferin (Commerzbank AG) mit der Projektgesellschaft K 18 Office GmbH (im Folgenden: L. 18) über den Ankauf der Immobilie. Geschäftsführender Gesellschafter der L. 18 war der inzwischen verstorbene Architekt P.. Die Verkäuferin und Käuferin vereinbarten im Zuge der Verhandlungen u.a. das eingereichte "Memorandum of Unterstanding". Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben (Bl. 747-749 d.A.) Bezug genommen.
Unter dem 01.07.2003 schlossen die Commerzbank AG, die Immobilienfond Vermietungsgesellschaft Dr. H. & Co Objekt Düsseldorf C. Straße KG und die L. 18 vor dem Notar Dr. Q. einen Kaufvertrag (Bl. 672 d. A.) über die dort aufgeführten Grundstücke, Bauten und Zubehör.
Die Gesamtprovision der Beklagten (Käufer und Verkäufer jeweils hälftig) betrug 500.000,00 €. Für den Verkauf erstellte die Beklagte Rechnungen. Die Commerzbank zahlte nach dem Klägervortrag im Juli 2003 die Käuferprovision.
Der Kläger stellte der Beklagten mit Schreiben vom 01.09.2003 die Verkäuferprovision in Höhe von 26.999,00 € inklusive Mehrwertsteuer und mit Schreiben vom 19.09.2003 die Käuferprovision in Höhe von 28.101,00 € inklusive Mehrwertsteuer auf der Basis des Kaufpreises von 8,5 Millionen Euro in Rechnung (Bl. 156/157 d. A.).
Der Kaufvertrag wurde nicht umgesetzt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Firma L. 18, die Commerzbank AG oder beide nachträglich den Rücktritt vom Vertrag erklärt haben. Die Commerzbank gewährte der L. 18 zwei Fristverlängerungen zum 30.09.2004 und 15.10.2004 zur Erfüllung des Kaufvertrages und trat mit schriftlicher Erklärung vom 27.10.2004 vom Kaufvertrag zurück.
Nach dem Vortrag der Beklagten erhielt die Commerzbank nach der Rücktrittserklärung der Firma L. 18 eine Gutschrift über die bereits gezahlte Käuferprovision. Ausweislich des Schreibens des Justitiars der L. 18 vom 21.12.2004 (Bl. 121 /357 d. A.) forderte die Beklagte mit einem am 15.12.2004 bei ihr eingegangenem Schreiben ihre Rechnung Nummer 5/9716/2004 vom 30.06.2004 über 295.800,00 € einschließlich Mehrwertsteuer zurück.
In dem Schreiben heißt es weiter:
" Der Ordnung halber stellen wir klar, dass entgegen ihrer Annahme, es sei eine einvernehmliche Aufhebung des Kaufvertrages mit der Commerzbank erfolgt, diese vom Kaufvertrag zurückgetreten ist.
Die laut der damaligen Maklervereinbarung angefallene Provision für ihre seinerzeitige Maklertätigkeit wird von dem anderen Erwerber bei Übertragung des Grundstücks bezahlt."
Nach dem Klägervortrag wurde das Projekt L. straße auch nach seinem Ausscheiden bei der Beklagten weiter von ihm betreut.
Unter dem 25.11.2004 schlossen die Commerzbank AG, die Immobilienfond Vermietungsgesellschaft Dr. H. & Co Objekt Düsseldorf C. Straße KG und L.-Carree Projektgesellschaft mbH, eine Tochtergesellschaft der S. (S.-Gewerbeimmobilien), die wiederum Tochtergesellschaft der S. (S. AG) ist, einen Kaufvertrag über das Grundstück vor dem Notar Dr. E.. Wegen der Einzelheiten wird auf den Kaufvertrag (Bl. 685 ff d.A.) Bezug genommen.
Mit der vorliegenden Klage begehrte der Kläger zunächst für das Projekt L. straße eine Käuferprovision von 28.801,00 € und eine Verkäuferprovision von 26.399,00 € (4/142/146/147). Mit Schriftsatz vom 04.09.2007 begehrte der Kläger sodann für das Objekt eine Gesamtprovision von 43.125,00 € plus 16% Mehrwertsteuer, sowie einer Aufnahmeprovision von 5.075,00 € (4.375,00 € plus 16% Mehrwertsteuer), die mit einem Anteil von 0,875 (500.000 € x 3,5% mal 0,875%) berechnet werden sollte.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihm sowohl die Aufnahmeprovision als auch die Verkaufsprovision für das Projekt zustehe. Er hat vorgetragen, dass in der Regel 15% der von der Beklagten erzielten Provisionen auf die verantwortlichen Mitarbeiter verteilt worden seien. Die Teams hätten untereinander regeln müssen, wie die Provisionen verteilt werden. Dies sei schriftlich festgehalten und im Teamcomputer gespeichert und dem zuständigen Mitglied der Geschäftsleitung, in der Regel Herrn G. gemeldet worden. Er habe dies immer mit Herrn T. und Herrn G. besprochen. Herr S. habe es schriftlich abgefasst und im Computer gespeichert. Insofern sei vereinbart worden, dass 57,5% dieser Provision auf ihn entfalle. Die Aufnahme habe er mit einem Assistenten gemacht. Der Großteil der 3,5% Aufnahmeprovision hätte an den Assistenten und nur 0.875 = 4375,00 € an ihn fließen sollen.
Der Kläger hat weiter behauptet, dass Herr P. einen Co-Investor, die S., für das Objekt gefunden habe und mit diesem zusammen das Projekt gemeinsam realisieren wollte. In Absprache mit ihm und der Verkäuferin sei dann eine Lösung gesucht worden. Zu diesem Zweck sei für das Projekt von Herrn P. eine Gesellschaft neu gegründet worden. Diese habe die zunächst vorgesehene Käuferin ersetzt. 2004 /2005 habe Herr P. die Liegenschaft aus dem Eigentum der L. 18 in die L.-Carree Projektgesellschaft mbH eingebracht, an der er gemeinsam mit der ehemaligen S. die Anteile gehalten habe. Es habe keine Vertragsänderung als den Austausch der Käuferin gegeben. Es habe kein neues Erwerberkonzept gegeben. Der Käuferaustausch habe nur dazu gedient, die Beteiligung der S. zu ermöglichen. Daran habe er mitgewirkt. Herr P. habe im Jahre 2006 das Projekt dann wieder ganzheitlich übernommen und dazu mit Herrn Dr. D., dem ehemaligen Geschäftsführer der S., die D. Projektentwicklung GmbH gegründet.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, 108.200,45 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.01.2005 an das Finanzamt Düsseldorf-Altstadt zur Steuernummer 103/5088/0284 - K. I. - zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, die L. 18 habe den Kaufpreis nicht aufbringen oder finanzieren können. Deswegen sei die Commerzbank von dem Vertrag zurückgetreten und mit einem neuen Investor verhandelt worden. Zwischen der neuen und der ursprünglichen Käuferin gebe es keine wirtschaftlichen Verflechtungen. Die Firma P. habe zwar versucht, mit der S. eine gemeinsame Projektgesellschaft zu gründen, um die Planung einbringen zu können. Dies sei aber gescheitert. Die S. sei von dem Mitarbeiter S. als neue Käuferin gefunden worden. Der Mitarbeiter T. habe im Zeitraum Mai bis September 2004 mit der S. ein eigenes neues Erwerbskonzept entwickelt. Es sei auf der Erwerberseite zu einer vollständigen Auswechslung des Vertragspartners gekommen. Herr P. sei bei Vertragsschluss noch nicht an der S. und damit auch nicht an der L.-Carree Projektgesellschaft mbH beteiligt gewesen. Der Kläger habe nicht mehr zum Vertragsschluss beigetragen. Die Verträge seien nicht identisch, da es kein Rücktrittsrecht gebe. Nach dem Rücktritt habe die Commerzbank eine entsprechende Gutschrift erhalten. Für die neuen Vertragserben sei eine neue Rechnung geschrieben worden. Man habe eine Verrechnung vereinbart.
Die Beklagte hat weiter behauptet, dass ihre Mitarbeiter Vereinbarungen über die Aufteilung der Provisionen auf Provisionszetteln, sog. Provision-Abschluss- notizen festhielten. Diese seien Grundlage für die Provisionsauszahlung. Es würde zwar schon zu Beginn von Projekten mit den Beteiligten über die Aufgabenverteilung gesprochen. Verbindliche Absprachen über die Verteilung gebe es aber erst nach Zahlung der Provision an die Beklagte. Eine Vereinbarung für das Projekt L. straße sei nicht getroffen worden.
Durch Teilurteil vom 04.11.2008 hat das Arbeitsgericht Düsseldorf über die geltend gemachten Provisionen bezüglich des Projekts L. straße entschieden und dem Kläger eine Aufnahmeprovision von 5.075,00 € nebst Zinsen zugesprochen. In Höhe von 50.025,00 € wurde die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Kläger aufgrund seiner Tätigkeit eine Aufnahmeprovision in Höhe von 0,875% der Gesamtprovision zuzüglich 16% Mehrwertsteuer zustehe. Weitere Provisionsansprüche könne er nicht geltend machen. Voraussetzung hierfür sei eine Vor- bzw. Mitleistung an den Geschäftsvorgängen. Bei dem Projekt L. straße sei der entscheidende Vertrag erst am 25.11.2004 und damit mehr als ein Jahr nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen. Für die Beurteilung sei damit § 87 Abs. 3 HGB entscheidend. Danach stehe dem Handelsvertreter ein Anspruch auf Provision für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden sei, nur zu, wenn er das Geschäft vermittelt, eingeleitet und so vorbereitet habe, dass der Abschluss überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen sei und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden sei. Dies sei hier nicht gegeben. Das Geschäft zwischen der L.-Carree Projektgesellschaft mbH und der Commerzbank sei nicht vom Kläger vermittelt worden. Diesen Wechsel auf Käuferseite habe auch nicht der damalige geschäftsführende Gesellschafter der L. 18 Office GmbH, Herr P., allein zum Zwecke der Beteiligung der S. betrieben. Nach der mündlichen Verhandlung und informatorischen Befragung des Zeugen Dr. D. sei dies nach Auffassung der Kammer unstreitig. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei Herr P. nicht an der S. und damit auch nicht an der L.-Carree Projektgesellschaft mbH beteiligt gewesen. Da die Vertragspartner zu den wesentlichen, unentbehrlichen Bestandteilen eines Rechtsgeschäfts gehörten, führe der Austausch auf Käuferseite dazu, dass man nicht von einem provisionspflichtigen Geschäft ausgehen könne. Das Geschäft sei nicht derart eingeleitet oder vorbereitet worden, dass dieses überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen sei. Zwar sei aufgrund des Vortrags der Beklagten und den Ausführungen von Dr. D. nicht erkennbar, dass andere Mitarbeiter zum Abschluss des Geschäfts beigetragen hätten. Trotzdem beruhe der Abschluss des Vertrages nicht überwiegend auf der Tätigkeit des Klägers. Dies habe nicht Herr P. zu verantworten gehabt. Grund hierfür sei gewesen, dass die S. unbedingt in den speziellen Markt hineinkommen wollte. Dass der Kaufvertrag und die Planungen und Vertragsentwürfe im Wesentlichen gleich geblieben seien, stehe dem nicht entgegen.
Gegen das am 28.11.2008 zugestellte Teilurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf hat der Kläger mit dem am 18.12.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.02.2009 mit dem am 18.02.2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger ist der Auffassung, dass bereits mit dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages zwischen der Commerzbank und der L. 18 vom 01.07.2003 ein Provisionsanspruch der Beklagten entstanden sei. Mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung für den vermittelten Vertragsschluss, nämlich der Fiktion der Erteilung der Baugenehmigung am 30.06.2004 sei der Anspruch auf Zahlung der Vermittlungsprovision für den Makler fällig geworden. Der Rücktritt der Commerzbank habe nicht zum Entfallen des Provisionsanspruchs der Beklagten geführt. Der Anspruch habe sowohl die Verkäuferprovision als auch die Käuferprovision umfasst. Die Commerzbank habe die Vermittlungsprovision auch bereits im August 2003 gezahlt. Gegen die L. 18 hätte die Beklagte die Provision geltend machen können.
Mit dem Anspruch der Beklagten sei auch sein Provisionsanspruch entstanden. Ein Verzicht der Beklagten brauche er sich nicht zurechnen zu lassen. Aus dem Schreiben des Geschäftsführers der L. 18 gehe hervor, dass die angefallenen Provisionen von dem anderen Erwerber bei Übertragung des Grundstücks gezahlt werden sollten. Somit sei auch die Käuferprovision zugeflossen. Eine abweichende Vereinbarung zwischen Käufer und Verkäufer sei nicht vorgetragen und könne dem Makler auch nicht entgegengehalten werden. Auf die Nichtleistung einer Vertragspartei könne sich der Unternehmer auch nicht gegenüber dem Handelsvertreter berufen, wenn der Dritte die geschuldete Leistung lediglich nicht erbringen wolle, der Unternehmer sie jedoch gerichtlich erzwingen könnte. Dem Provisionsanspruch stehe auch nicht das nunmehr vorgelegte Memorandum of Understanding entgegen. Es enthalte keine verbindlichen Regelungen. Bereits die Präambel weise lediglich darauf hin, dass beabsichtigt sei, einen notariellen Kaufvertrag abzuschließen. Es ergäben sich auch keine Umstände, die den Schluss zuließen, dass die Vertragspartner einen vom gewollten abweichenden Vertragsinhalt beurkunden wollten. Vielmehr habe man im Kaufvertrag die Regeln übernommen, die man habe treffen wollen. Im Übrigen bestünden nur geringfügige Unterschiede zwischen dem Kaufvertrag und dem undatierten Memorandum of Understanding. Den Umstand, dass die Baugenehmigung noch ausgestanden habe, habe man mit der aufschiebenden Bedingung, des Vorliegens einer Baugenehmigung, geregelt. Es sei der letztlich vereinbarte Kaufpreis aufgenommen worden. Sonstige Regelungen hätten sich erledigt. Was die Details der Finanzierung betreffe, würden diese üblicherweise nicht im Kaufvertrag geregelt. Im Übrigen habe nicht die Commerzbank AG selbst sondern ihre Tochter Rheinhypo den Kauf finanzieren sollen. Hinsichtlich der Höhe der Provision sei darauf hinzuweisen, dass die Provisionsbeteiligung zu Beginn eines jeden Projekts zwischen den Mitarbeitern vereinbart worden sei. Für den vorliegenden Fall seien 57,5% für den Kläger festgelegt worden. Dies halte er nach wie vor für angemessen. An dem Verkauf seien nur er und Herr T. beteiligt gewesen.
Selbst wenn der Anspruch aus dem Kaufvertrag vom 01.07.2003 nicht entstanden sei bzw. wieder untergegangen sei, ergebe sich ein Anspruch aufgrund des Kaufvertrages vom 25.11.2004 aus einer analogen Anwendung des § 87 Absatz 3 S.1 HGB. Er habe auch den zweiten Vertrag vermittelt, bzw. so vorbereitet und eingeleitet, dass der Abschluss überwiegend und auf seine Tätigkeit zurückzuführen sei. Er habe den Kontakt zu Herrn K. P. hergestellt. Nach dem Scheitern der Kaufvertragsfinanzierung mit der Firma L. 18 sei der Geschäftsführer gezwungen gewesen, sich nach anderen Möglichkeiten um zu sehen. Die Zusammenarbeit mit der S. GmbH sei für ihn nur eine andere Möglichkeit gewesen, sein dargestelltes Ziel zu erreichen. Ohne Herrn P. hätte die S. ihr Ziel nicht erreichen können. Insofern sei die Kontraktion von Herrn P. sowohl für den ersten als auch zweiten Kaufvertragsabschluss ursächlich gewesen. Der Kaufabschluss sei auch innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erfolgt. Bei Großprojekten wie dem L.-Carree, bei dem es um Entscheidungen über mehrere Millionen gehe, seien 14 Monate kein langer Zeitraum. Dies zeige sich auch daran, dass der Kaufpreis aufgrund der voraussichtlichen Dauer des Baugenehmigungsverfahrens erst nach einem Jahr fällig wurde. Für die Auffassung des Klägers spreche im Übrigen, dass selbst nach dem Vortrag von Dr. D. keine anderen Mitarbeiter wesentliche Vorbereitungshandlungen getroffen hatten. Daraus könne der Schluss gezogen werden, dass die Commerzbank AG, die L. 18 und die Projektgesellschaft sich einig gewesen seien, dass die ursprünglich für den Abschluss des Kaufvertrages vom 01.07.2003 fällig gewordene Maklerprovision nunmehr von der Projektgesellschaft für den Kaufvertrag vom 25.11.2004 gezahlt werden sollte.
Der Kläger beantragt,
das Teilurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 04.11.2008, 7 Ca 8667/05, abzuändern, soweit das Arbeitsgericht Düsseldorf die Klage abgewiesen hat und die Beklagte zu verurteilen, an das Finanzamt Berlin - Mitte zur Steuernummer 34/345/54019 - K. I. - 50.025,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %Punkten über dem Basiszins seit dem 29.01.2005 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger seinen Anspruch auf Provision nicht auf den vor dem Notar Q. abgeschlossenen notariellen Kaufvertrag stützen könne, weil ihr, wie im Vertrag mit dem Kläger vereinbart, keine vorbehaltlos zufließende Nettoeinnahme zugestanden habe. Es könne dahinstehen, ob der Kaufvertrag einvernehmlich aufgehoben worden sei oder ob beide Parteien ihren Rücktritt erklärt hätten, da der Kaufvertrag von Anfang an nichtig gewesen sei. Zum Kaufvertrag vom 01.07.2003 hätten die Parteien eine Vereinbarung, "Memorandum off Understanding", abgeschlossen. Dort seien die Einzelheiten der Kaufpreisfinanzierung in § 3 festgehalten. Dies sei im notariellen Kaufvertrag nicht aufgenommen worden, obgleich man daran festhalten wollte. Der Kaufvertrag sollte mit dem Memorandum stehen oder fallen. Insofern habe die Beklagte nicht auf einen Provisionsanspruch zum Nachteil des Klägers verzichtet.
Der Kläger könne auch keine Provision in der Höhe verlangen. Die Höhe der Provision sei immer erst nach Abschluss des Projekts in Form einer Abschlussnotiz festgelegt worden. Es sei nicht richtig, dass eine Provisionseinteilung in der Weise erfolgen sollte, dass dem Kläger 57,5% der der Beklagten zufließenden Provision zufallen sollte. Eine solche Vereinbarung sei nicht getroffen worden. Es habe weder eine entsprechende Teambesprechung noch eine vorläufige Provisionsverteilung gegeben. Zum Vertrag vom 25.11.2004 habe der Kläger, der am 18.09.2003 ausgeschieden sei, nichts beigetragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrages und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie Protokolle der mündlichen Verhandlungen und den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
I. Die statthafte (§ 64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.
II. Die Berufung hatte überwiegend Erfolg.
1. Der Kläger ist in der Sache aktivlegitimiert. Er hat zwar seine Ansprüche an das Finanzamt NRW abgetreten. Er wurde jedoch mit Schreiben des Finanzamts Düsseldorf-Altstadt vom 08.02.2006 ermächtigt, Forderungen und Ansprüche gegen die Beklagte im eigenen Namen auf seine Kosten auf Zahlung an das Finanzamt geltend zu machen. Die Finanzverwaltung NRW hat ihre Rechte aus der Abtretung auf das für den Kläger nunmehr zuständige Finanzamt Berlin Mitte/Tiergarten (Schreiben vom 10.01.2010 Bl. 829 g/h d. A.) übertragen.
2. Der Klageantrag ist überwiegend begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte für das Projekt L. straße ein Anspruch auf Zahlung einer Provision in Höhe von 43.500,00 € an das Finanzamt Berlin Mitte /Tiergarten zu seiner Steuernummer. Ein Anspruch ergibt sich aus dem Beratervertrag vom 22.02.2002 i.V.m. § 87 I, 87 a I, III HGB.
a) Nach Auffassung der Berufungskammer war der Kläger für die Beklagte als Handelsvertreter und nicht als Handlungsgehilfe oder Untermakler tätig.
aa) Nach § 84 I HGB ist Handelsvertreter (BGH, Urteil v. 01.04.1992 - IV ZR 154/91 (KG) NJW 1992, 2818-2821), wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Es genügt nicht, dass er nach der
Vereinbarung mit dem Unternehmer für diesen nicht nur einmal, sondern immer wieder Geschäfte vermittelt; vielmehr muss er nach dieser Vereinbarung dazu verpflichtet sein, sich ständig um Geschäfte zu bemühen: nicht der Umstand, dass Geschäftsbeziehungen von längerer Dauer bestehen, sondern die beiderseitige, auf Dauer berechnete Bindung ist entscheidend (BGH, NJW 1972, 251 (L) = LM § 84 HGB Nr. 6 = BB 1972, 11; LM § 84 HGB Nr. 13 = BB 1982, 1876, jew. unter II 1). Ein Handelsvertretervertrag braucht nicht seinem Inhalt nach in schriftlicher Form festgelegt zu werden (BGH, LM § 84 HGB Nr. 17 = WM 1984, 556 unter II 1 aaa), er kann sogar durch schlüssiges Verhalten abgeschlossen werden, in dem sich eine tatsächliche Handhabung zu einer Rechtspflicht entwickelt (BGH, NJW-RR 1987, 546 = LM § 84 HGB Nr. 20 = WM 1987, 293 unter II 1 m. w. Nachw.). Für die rechtliche Einordnung sind alle Umstände des Einzelfalles von Bedeutung (BGH, Urteil v. 10.12.1997 - VIII ZR 107/97 - NJW-RR 1998, 629-630).
bb) Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen kann der Kläger nur als Handelsvertreter angesehen werden. Der Kläger war für die Beklagte aufgrund des Beratervertrages vom 22.02.2002 tätig. Zu seinen Aufgaben gehörte die Vermittlung von Immobilien im Großraum Düsseldorf. Er hatte für die Beklagte Geschäfte zu vermitteln, nämlich für sie Grundstückskauf- und- Verkaufsinteressenten zusammenzuführen. Auch die Mitwirkung beim An- und Verkauf von Grundstücken kann zum Tätigkeitsbereich eines Handelsvertreters gehören (Brüggemann, in Großkomm. zum HGB, 3. Aufl., § 84 Rdn. 3, 7), sofern er zu dieser Mitwirkung aufgrund der getroffenen Vereinbarungen ständig verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteil v. 04.12.1981 - I ZR 200/79 -; BGH, Urteil v. 18. 11. 71 - VII ZR 102/70 - = LM Nr. 6 zu § 84 HGB = DB 1972, 36; Brüggemann, a.a.O., Rdn. 2). Daher ist sowohl derjenige selbständiger Mitarbeiter eines Immobilienmaklers, der ständig damit betraut ist, für diesen Aufträge hereinzuholen, Handelsvertreter gemäß § 84 Abs. 1 HGB (BGH, Urteil v. 15. 03. 1978 - IV ZR 77/77 - BB 1978, 1088, 1090; Urteil v. 23. 10. 1980 - IV a ZR 41/80 - = WM 1980, 1428, 1430 f), als auch derjenige, der vom Makler darüber hinaus ständig damit betraut ist, um so den Abschluss eines den Courtageanspruch auslösenden (Haupt-) Vertrages herbeizuführen, die Aufträge auszuführen und dem Auftraggeber die Gelegenheit zum Abschluss des Kaufvertrags nachzuweisen oder den Kaufvertrag zu vermitteln.
Gegen die Stellung als Handlungsgehilfe im Sinne der §§ 59 HGB spricht die fehlende Weisungsgebundenheit. Nach dem Beratervertrag vom 22.12.2002 hat der Kläger als freier Mitarbeiter die Beratung der Beklagten übernommen. Nach § 3 des Beratervertrages vom 22.02.2002 unterliegt der Kläger keinen Weisungen der Beklagten und ist auch hinsichtlich der Bestimmung seiner Arbeitszeit und seines Arbeitsortes frei. Im Übrigen hat sich der Kläger selbst als freier Mitarbeiter bezeichnet und Rechnungen für seine Tätigkeit einschließlich Mehrwertsteuer erstellt.
Der Kläger kann aber auch nicht als Untermakler angesehen werden, da sich nicht ergibt, dass der Kläger nur für einzelne Projekte eine Vereinbarung getroffen hat. Die Tätigkeit eines Untermaklers beschränkt sich in der Regel auf das zu vermittelnde Geschäft; ihn trifft im Allgemeinen keine Verpflichtung zum Tätig werden; er schuldet dem Makler nicht, sich ständig um dessen Geschäfte zu bemühen (BGH, Urteil v. 22. 05. 1963 - VIII ZR 254/61 - BB 1963, 835; BGH, Urteil v. 28. 02. 1968 - VIII ZR 6/66 - BB 1968, 729; BGH, Urteil v. 28.05.1969 - IV ZR 790/68 - NJW 1969, 1627). Vielmehr hat er die dauernde Beratung der Beklagten für das im Einzelnen festgelegte Aufgabengebiet übernommen.
b) Der Provisionsanspruch des Klägers für das Projekt Kasernenstraße ist entstanden.
aa) Nach §§ 87, 87 a Abs.1 S. 1 HGB entsteht ein Provisionsanspruch, wenn das fragliche Geschäft wirksam abgeschlossen ist (BAG Urteil v. 14. 03. 2000 - 9 AZR 855/98 - AP Nr 6 zu § 611 BGB Lohnrückzahlung; v. Hoyningen/Huene, in: MünchKomm-HGB, 1996, § 87a Rdnr. 40; Küstner/v. Manteuffel, Hdb. des gesamten AußendienstR I, 2. Aufl., Rdnr. 830). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
Die Beklagte war nach ihrem eigenen Vortrag für das Projekt Kasernenstraße für den Verkäufer und Käufer (Commerzbank sowie der L. 18 GmbH) als Vermittlungsmakler tätig. Dies beruhte nach dem unwidersprochenen Klägervortrag auf einer Maklervereinbarung vom 31.03.2003. Dies ergibt sich zudem aus dem Schreiben vom 15.12.2004 der Fa. L. 18 GmbH, welches beide Parteien eingereicht haben und in dem auf die Maklervereinbarungen hingewiesen wurde. Der Kläger war im Rahmen seines Vertrages für die Beklagte unstreitig für dieses Projekt tätig. Zu seinen Aufgaben gehörte somit die Vermittlung eines Käufers für das Grundstück Kasernenstraße bis zum Abschluss des Kaufvertrages. Dieses Geschäft wurde am 01.07.2003 mit der Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages noch während des Bestandes des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger abgeschlossen. Dieses endete erst zum 30.09.2003.
bb) Dem Entstehen des Provisionsanspruchs steht nicht entgegen, dass der Kläger im Team u.a. mit Herrn T. gearbeitet hat. Grundsätzlich reicht jede Mitursächlichkeit der Tätigkeit des Handelsvertreters aus, wenn sie das Zustandekommen gerade dieses Geschäfts im Ergebnis gefördert und dadurch mit bewirkt hat (BGH Urteil v. 05.04.2006 - VIII ZR 384/04 - NJW-RR 2006, 976-978; LAG Hamm Urteil v. 23.06.1993 - 15 Sa 1269/92 - ; BAG Urteil v. 22.01.1971 - 3 AZR 42/70 - AP Nr. 2 zu § 87 HGB, DB 1971, 779; MünchKom HGB/v. Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 87 Rdnr. 31 m.w.N.).
cc) Dem Anspruch steht auch nicht entgegen, dass der Kaufvertrag aufgehoben wurde und für die Vermittlung des Kaufvertrages vom 01.07.2003 keine Provision bei der Beklagten verblieben ist. Nach dem Beklagtenvortrag ist die Verkäuferin, die Commerzbank AG, vom Kaufvertrag zurückgetreten. Vom Käufer wurde die Provisionsrechnung zurückgefordert und der Verkäuferin eine Gutschrift in Höhe der gezahlten Provision erteilt.
(1) Gemäß § 87 Abs. 3 HGB hat der Handelsvertreter auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Im Falle der Nichtausführung entfällt der Anspruch nur dann, wenn und soweit dies auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind (Satz 2).
Hier ist zwar die fehlende Umsetzung des Kaufvertrages nicht auf ein Verhalten der Beklagten zurückzuführen. Der Provisionsanspruch des Klägers knüpft aber an den Provisionsanspruch der Beklagten. So hängt etwa bei einem Untermaklervertrag der Provisionsanspruch davon ab, dass der Provisionsanspruch durchsetzbar ist. (OLG Stuttgart vom 15.11.2000 - 3 U 213/99 - NJW-RR 2002, 52). Auch das Rechtsverhältnis zwischen dem Untervertreter und dem Hauptvertreter ist eng verknüpft mit dem Verhältnis zwischen dem Hauptvertreter und dem Auftraggeber. Insofern ist auch nach Sinn und Zweck der Regelung nach Auffassung der Berufungskammer von Bedeutung, ob die Beklagte als Unternehmerin das Geschäft als vermittelt und abgeschlossen behandeln konnte, ihr insbesondere ein Provisionsanspruch gegen ihre Vertragspartner zustand und der Wegfall des Provisionsanspruchs auf Umständen beruhte, die sie zu vertreten hat.
Dies ist hier gegeben. Für den Vermittlungsmakler gilt § 652 Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Vorschrift macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrages, nicht von dessen Ausführung abhängig. Umstände, die ohne eine im (Haupt-) Vertragsschluss selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen (die nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung, Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), lassen den Provisionsanspruch regelmäßig unberührt (st. Rechtsprechung des BGH u.a. Urteil v. 14.07.2005 - III ZR 45/05- NJW - RR 2005, 1506-1507 m.w.N.) Zu den letztgenannten, nur die Durchführung des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts betreffenden Umständen gehört es auch und gerade, dass der Partner des wirksam zu Stande gekommenen Hauptvertrages die übernommenen Pflichten gegenüber dem Auftraggeber des Maklers nicht erfüllt (BGH Beschluss v. 30.11.2000 - III ZR 3 /00 - NJW 2001,966,967). Für den Maklerlohn spielt es keine Rolle, ob der Käufer den Kaufpreis für das Grundstück zahlt.
Etwas Anderes gilt nur dann, wenn Umstände vorliegen, die einen wirksamen Abschluss des Hauptvertrages verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzeswidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfängliche objektive Unmöglichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung). Diese Umstände schließen eine Provisionspflicht aus. Dies kann auch gelten, wenn die Partner des Hauptvertrages ein freies, an keine zusätzlichen Voraussetzungen geknüpftes Rücktrittsrecht vereinbaren, das lediglich in einer bestimmten Frist ausgeübt werden muss. Dann entsteht der Makleranspruch erst, wenn der Rücktritt nicht mehr ausgeübt werden kann (BGH Urteil v. 20.02.1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997,1583; OLG Karlsruhe 21.05.2004 - 15 U 39/03 - NJW-RR 2005, 574-577) Es können sich auch unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls oder Fehlens der Geschäftsgrundlage des Maklervertrages Umstände ergeben, die zum Verlust des Provisionsanspruchs führen, etwa wenn der Vertragspartner des nachgewiesenen Hauptvertrages nicht in der Lage ist, die übernommenen Verpflichtungen zu erfüllen (BGH Urteil v. 14.07.2005 a.a.O)
(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind keine Umstände dargetan und erkennbar, die dem Anspruch der Beklagten auf Zahlung der Maklerprovision nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 01.07.2003 entgegenstehen.
(a) Die Beklagte hat nicht dargetan, dass die ursprüngliche Maklervereinbarung ihrem Provisionsanspruch entgegenstand. Es ist auch nicht vorgetragen und ergibt sich auch nicht, dass die Vertragspartner des Hauptvertrages ein freies Rücktrittsrecht vereinbart haben. Die im Vertrag aufgeführten Rücktrittsmöglichkeiten sind an konkrete Bedingungen geknüpft.
Die in III. 2. des notariellen Kaufvertrags vereinbarte aufschiebende Bedingung führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Hängt die Wirksamkeit eines Haupt-Vertrags vom Eintritt einer Bedingung ab, kann zwar nach § 652 I 2 BGB die versprochene Maklerprovision erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt. Nach dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags schuldet also der Vertragspartner bis zum Eintritt der Bedingung keine Maklerprovision (BGH, Urteil v. 27. 09. 2001 - III ZR 318/00 - NJW-RR 2002, 50-52). In der Schwebezeit ist auch die Aufhebung des Vertrages möglich (BGH Urteil v. 12.10.1983 - IVa ZR 36/82 - NJW 1984,358,359). Dies ist hier nicht gegeben. Hier ist der Rücktritt vom Vertrag nach dem unwidersprochenen Klägervortrag erst nach Ablauf der aufschiebenden Bedingung erklärt worden. Sie knüpft an das Vorliegen der Baugenehmigung bis zum 30.06.2004 an. Aber auch ohne die Baugenehmigung sollte die Bedingung nach dem 30.06.2004 als eingetreten gelten. Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Commerzbank erst nach Ablauf von zwei gewährten Fristverlängerungen bis zum 30.04.2004 und 15.10.2004 mit schriftlicher Erklärung vom 27.10.2004 von dem Vertrag zurückgetreten ist. Im Übrigen hat die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag bereits nach Abschluss des ersten Kaufvertrages Rechnungen an die Verkäuferin und Käuferin erstellt.
(b) Der spätere Rücktritt des Verkäufers vom Kaufvertrag aufgrund nicht gesicherter Finanzierung steht dem Provisionsanspruch, wie ausgeführt, nicht entgegen. Es handelt sich nicht um eine Unvollkommenheit im Hauptvertragsschluss selbst, sondern betrifft lediglich die Leistungspflicht aus dem Vertrag, die den Provisionsanspruch nicht berührt.
(c) Umstände aus denen sich ein Wegfall der Geschäftsgrundlage entnehmen lässt, sind nicht vorgetragen. Dass der Makler das von ihm mit dem Abschluss des vermittelten Vertrages erstrebte Ziel nicht erreicht, ist im Allgemeinen nicht Geschäftsgrundlage des Maklervertrages, sondern Bewegrund des Vertragspartners, der zum Abschluss des Maklervertrages führt (BGH 14.07.2005 - III ZR 45/02 - NJW-RR 2005, 1506-1507).
(d) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der notarielle Kaufvertrag auch nicht formnichtig gemäß §§ 125 Satz 1, § 311 b Abs. 1 BGB n.F. weil eine nach dem Parteiwillen mit diesem Vertrag im Zusammenhang stehende Nebenabrede nicht notariell beurkundet worden ist.
(aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegt auch eine im Zusammenhang mit einem Grundstückskaufvertrag getroffene Vereinbarung mit einem Dritten dem Erfordernis notarieller Beurkundung gem. § 313 Satz 1 BGB a. F, wenn sie zwar für sich allein formlos gültig wäre, jedoch nach dem Willen der Parteien des Grundstückskaufvertrages mit diesem eine rechtliche Einheit bilden soll. Insoweit genügt auch, dass nur eine der Parteien einen solchen Willen erkennen lässt und ihn die andere Partei anerkennt oder wenigstens hinnimmt (vgl. BGH, NJW 2002, 2559, 2560 m. w. N.; NJW-RR 1991, 1031; BGHZ 89, 41, 43 OLG Brandenburg, Urteil v. 28.06.2007 - 5 U 105/05 - ). Eine rechtliche Einheit bilden die Verträge nach der Rechtsprechung, wenn sie nach dem Willen der Parteien derart voneinander abhängen, dass sie miteinander stehen und fallen sollen (vgl. BGH NJW 2002, 2559, 2560; NJW 2000, 951 m. w. N.). Dies setzt nicht notwendig eine wechselseitige Abhängigkeit der Geschäfte voraus (vgl. BGH, NJW 2000, 951). Im Fall einer nur einseitigen Abhängigkeit erstreckt sich das Formgebot nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nur dann auf die weitere, an sich nicht formbedürftige Abrede, wenn das Grundstücksgeschäft von dieser abhängig ist, nicht dagegen, wenn die weitere Abrede von dem Grundstücksgeschäft abhängig gemacht wird (vgl. BGH, NJW 2000, 951f.). Es ist maßgeblich auf den Sinn und Zweck des Beurkundungsbedürfnisses abzustellen. Erst bei einer Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von der weiteren Abrede besteht Anlass, zur Wahrung der Funktionen des § 313 BGB a. F. (Warn- und Schutzfunktion, Gewährsfunktion für richtige, vollständige und rechtswirksame Wiedergabe des Parteiwillens, Beweisfunktion) das Formgebot auf den damit verbundenen Vertrag auszudehnen (vgl. BGH NJW 2002, 2559, 2560). Ist die weitere Vereinbarung aus diesen Gründen formbedürftig, mangels Einhaltung der Form jedoch nichtig gemäß § 125 Satz 1 BGB, so erstreckt sich die Nichtigkeit gemäß § 139 BGB auch auf das Grundstücksgeschäft, da es nach dem Willen der Parteien mit der weiteren Vereinbarung eine Einheit bildet.
(bb) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist der notarielle Kaufvertrag vom 01.07.2003 nach Auffassung der Berufungskammer nicht nichtig. Die Auslegung der Regelungen ergibt nicht, dass Vertrag mit den Regelungen des "Memorandum of Unterstanding" nach dem Willen der Parteien stehen und fallen sollte.
(1) Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (§ 133 BGB). Es kommt zwar für die Beurteilung auf den Empfängerhorizont an (BGH, NJW 1990, S. 3206). Der Empfänger darf der Erklärung allerdings nicht einfach den für ihn günstigen Sinn beilegen (Palandt / Heinrichs, 64. Aufl., § 133 BGB Rdnr. 9 u.V.a.; BGH NJW 1981, S. 2296). Die Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Empfänger auf Grund des aus der Erklärung erkennbaren Willens unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und unter Berücksichtigung aller ihm bekannten Begleitumstände vernünftigerweise verstehen durfte (BAG Urteil v. 02.03.1973 - 3 AZR 325/72 - EzA § 133 BGB Nr. 7; BAG Urteil v. 09.12.1997 - 1 AZR 330/97 - EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 62.). Ob der Erklärende einen entsprechenden Geschäftswillen hat, ist für den Eintritt der Wirkung einer Wissenserklärung im Rechtsverkehr nicht ausschlaggebend. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Empfänger aus einem bestimmten Erklärungsverhalten auf einen Bindungswillen schließen durfte. Er ist also nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Erforderlich ist weiterhin, dass der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass sein Verhalten als Wissenserklärung aufgefasst werden konnte, und dass der Erklärungsempfänger es tatsächlich so verstanden hat (BAG Urteil v. 04.09.1985 - 7 AZR 262/83 - NZA 1986, 521-522 ; BGH Urteil v. 21.11.1996 - IX ZR 159/95 - NJW 1997, 516).
(2) Der Wortlaut des Memorandum of Unterstanding spricht bereits gegen eine verbindliche Regelung. Denn es enthält keine Verpflichtung des Käufers oder Verkäufers zum Erwerb oder die Veräußerung der Immobilie. In der Präambel ist ausdrücklich aufgeführt, dass "der Käufer beabsichtigt mit einer noch zu benennenden Objektgesellschaft, die nachfolgend näher bezeichnete Liegenschaft zur Erstellung eines neuen Büro-Geschäftshauses zu erwerben". Es heißt weiter, dass "Verkäufer und Käufer beabsichtigen, einen notariellen Kaufvertrag abzuschließen mit folgenden Rahmenbedingungen". Danach wird dann zwar geregelt, dass den Käufer und Verkäufer innerhalb von Fristen Verpflichtungen treffen. Diese betreffen aber nicht den Kauf und Verkauf.
(3) Der Umstand, dass unter § 3 auch aufgeführt ist, dass die Commerzbank den Ankauf des Grundstücks unter bestimmten Voraussetzungen finanziert, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Dies kann nur dahingehend verstanden werden, dass dies für den Fall des tatsächlichen Abschlusses des Kaufvertrages beabsichtigt ist. Es sind zwar bestimmte Voraussetzungen aufgeführt. Eine Verpflichtung etwa des Käufers, dies wahrzunehmen, ergibt sich daraus nicht. Es kommt hinzu, dass weder im Memorandum noch im Kaufvertrag konkrete Finanzierungsregelungen aufgenommen sind. Insofern kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Regelung im Memorandum für den Abschluss des Kaufvertrages maßgeblich sein sollte. Letztlich hat der Kläger auch unwidersprochen vorgetragen, dass gar nicht der Verkäufer die Finanzierung durchführen sollte, sondern die Finanzierung über ein anderes Unternehmen erfolgen sollte. Unabhängig davon gab es selbst nach dem Beklagtenvortrag mehrere "Memorandum of Unterstanding". Angesichts dieser Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, dass der notarielle Kaufvertrag mit dem Inhalt dieses letzen Memorandums stehen und fallen sollte. Vielmehr gibt es lediglich den Verhandlungsstand wieder. Hierfür spricht auch, dass der notarielle Kaufvertrag inhaltlich von dieser letzten Absichtserklärung abweicht. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass etwa der Kaufpreis verändert wurde. Nach alledem ist der notarielle Kaufvertrag nicht nichtig.
(e) Dem Anspruch des Klägers steht auch nicht die Regelung im Arbeitsvertrag entgegen, wonach der Kläger "von der der durch die Vermittlungstätigkeit der Firma vorbehaltlos zufließenden Nettoeinnahme eine Provisionsbeteiligung" erhält und nur der Käufer seine Provision nicht gezahlt hat. Der Provisionsanspruch eines Vertriebsmitarbeiters, der als Untervertreter für seinen Vertragspartner tätig wird, besteht auch dann, wenn dieser - als Hauptvertreter - den eigenen Provisionsanspruch gegenüber dem Partner des Hauptgeschäfts nicht geltend macht. Denn der im Verhalten der Beklagten liegenden Verzicht auf die Provision für die Vermittlung des Kaufvertrages vom 01.07.2003 braucht der Kläger nicht gegen sich gelten lassen (OLG Düsseldorf, Urteil v. 12.02.1993 - 16 U 96/92 - NJW-RR 1993, S.1188). In entsprechender Anwendung des § 162 BGB muss sich die Beklagte so behandeln lassen, als wenn die Provision gezahlt worden wäre. Im Übrigen ist hier zu berücksichtigen, dass die Commerzbank bereits ihren Anteil an der Provision überwiesen hat. Damit war die Provision der Commerzbank zugeflossen. Die Kammer übersieht nicht, dass der Käufer nicht gezahlt hat. Den Arbeitgeber trifft aber auch insoweit eine Nachbearbeitungspflicht (OLG Köln, Urteil v. 09.09.2005 - 19 U 174/04 - R+S 2006 S.220). Die Beklagte hat nicht dargetan, dass sie dieser Verpflichtung nachgekommen ist. Es ergibt sich nicht, dass die Firma K 18 nicht in der Lage war, zumindest den Provisionsanspruch aufgrund des vermittelten Geschäfts zu erfüllen.
Nach alledem stand der Beklagten für die Vermittlung des notariellen Kaufvertrages vom 01.07.2003 ein Provisionsanspruch zu. Damit kann auch der Kläger für seine Vermittlungstätigkeit für das Projekt Kasernenstraße eine Provision verlangen.
3. Die Klage hatte in der Höhe allerdings nur teilweise Erfolg. Der Kläger kann nur die Zahlung von 43.500,00 € an das Finanzamt Berlin Mitte verlangen.
a) Nach dem unwidersprochenen Klägervortrag ergab sich für die Beklagte für dieses Projekt eine Provision von 500.000,00 €. Unstreitig sollten 15 % (hier 75.000,00 €) der Provision an das Team verteilt werden, das dieses Projekt betreut hat. Der Kläger kann nicht 57,5 % dieser Summe verlangen. Er hat als darlegungs- und beweispflichtige Partei bereits nicht ausreichend dargetan, dass eine entsprechende Vereinbarung im Team erzielt worden sei. Soweit der Kläger für seinen Vortrag zunächst den Zeugen T. und Frank benannt hat, hat er nach einvernehmlicher informatorischer Befragung des Zeugen Frank im Kammertermin vom 22.12.2009 nicht mehr auf die Vernehmung der Zeugen bestanden.
Mangels Vereinbarung über die Verteilung der Teamprovision war der dem Kläger zustehende Anteil gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Da nach dem Vortrag der Parteien in der letzten mündlichen Verhandlung der Kläger und Herr T. das Projekt maßgeblich bearbeitet haben und nicht zu erkennen ist, dass der Anteil des Klägers am Abschluss des Kaufvertrages größer war, als der von Herrn T., war der Provisionsanteil nach Auffassung der Berufungskammer gleichmäßig zu verteilen.
Dem Kläger steht damit für das Projekt Kasernenstraße eine weitere Provision in Höhe von 37.500,00 € zu. Unter Berücksichtigung der geltend gemachten Mehrwertsteuer von 16 % = 16.000,00 € ergibt sich ein Betrag von 43.500,00 €.
b) Dieser Betrag ist an das Finanzamt Berlin Köln Mitte unter der Steuernummer - 34/345/54.019 GRVO2 - zu zahlen. Gemäß der vorliegenden Unterlagen hat die Finanzverwaltung NRW-FA Düsseldorf-Altstadt, der der Kläger mit Schreiben vom 18.08.1999 seine künftigen Forderungen gegen die Beklagte aus laufenden Gehalts- bzw. Provisionsforderungen abgetreten hat, ihre Rechte aufgrund Wohnsitzwechsels des Klägers nach Berlin an das Finanzamt Berlin übertragen(vgl. Schreiben vom 11.01.2010 Bl. 829 g/h).
4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288, 291 ZPO. Der Provisionsanspruch der Beklagten war mit Ablauf der aufschiebenden Bedingung am 30.06.2004 fällig. Die Beklagte befand sich mithin mit der Auszahlung der Provision spätestens seit dem 29.01.2005 in Verzug. Da der Kläger für die Beklagte als freier Mitarbeiter und damit als Gewerbetreibender tätig war kann er Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB verlangen.
Nach alledem war der Berufung teilweise stattgegeben.
III. Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.
IV. Die Kammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher gemäß § 72 Abs. 2 Nr.1, Abs. 1 ArbGG für die Parteien die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.
