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07.04.2010 |Unfallversicherung

Das müssen Sie beim Vorschuss des VR unter Vorbehalt der Rückforderung beachten

von VRiOLG a.D. Werner Lücke, Telgte

1. Eine Vorschusszahlung unter Vorbehalt der Rückforderung stellt keine Erstfestsetzung der Invalidität dar. 
2. Bei Rückforderung dieser Vorschusszahlung trägt die Beweislast (für das Behaltendürfen der Leistung) der Bereicherungsschuldner. 
3. Es liegt keine grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung vor, wenn der VN dem Rat seines Rechtsanwalts folgt. 
4. Die Invalidität bemisst sich nach der Leistungsfähigkeit eines durchschnittlichen VN. Die besonderen Anforderungen des konkret ausgeübten Berufs bleiben außer Betracht. 
(OLG Hamm 11.12.09, 20 U 67/09, Abruf-Nr. 100929)

 

Sachverhalt und Entscheidungsgründe

Der Geschäftsführer der VN (im Folgenden VN) hatte bei einem Unfall Kopfverletzungen erlitten (Vertrag nach AUB 88). Der VR bot entsprechend dem Ergebnis eines von ihm ca. 20 Monate nach dem Unfall eingeholten Gutachtens eine endgültige Regulierung auf der Basis einer Invalidität von 20 Prozent an. Der VN lehnte das ab und forderte eine Vorschusszahlung. Der VR kam dem in Höhe von 20 Prozent Invalidität unter Vorbehalt der Rückforderung je nach Ergebnis der Nachuntersuchung nach. Vor Ablauf der Dreijahresfrist benannte der VR dafür drei (andere) Gutachter, die der VN allesamt ablehnte. Er verblieb dabei auch nach Hinweis auf seine Untersuchungsobliegenheit. Stattdessen verklagte er den VR vor dem OLG Köln auf Zahlung eines Betrags, der sich aus der Differenz einer Invalidität von 50 zu 20 Prozent ergibt. Die Klage wurde rechtskräftig abgewiesen, weil der VN keine höhere Invalidität als 20 Prozent habe nachweisen können.  

 

Nunmehr verlangte der VR die Vorschusszahlung zurück. Er hat eine unfallbedingte Invalidität bestritten und sich auf Obliegenheitsverletzung wegen der Verweigerung der Untersuchung durch einen der vom VR vorgeschlagenen Ärzte berufen. Der VN hat die Meinung vertreten, durch das Verfahren vor dem OLG Köln stehe eine Invalidität von mindestens 20 Prozent rechtskräftig fest. Diese sei sogar höher, weil bei der Bemessung berufsbedingte Besonderheiten zu berücksichtigen seien. Beweispflichtig sei der VR als Bereicherungsgläubiger. Eine Untersuchungsobliegenheit habe nicht mehr bestanden, nachdem er, der VN, eine Untersuchung innerhalb der Dreijahresfrist zeitlich nicht habe einrichten können und der VR ohne sachlichen Grund gegenüber der Erstbemessung den Sachverständigen ausgetauscht habe. Jedenfalls fehle es am Verschulden. 

 

Das LG hat der Klage in Höhe von 25 Prozent stattgegeben. Nach der mangels rechtskräftiger Feststellungen erforderlichen Beweisaufnahme stehe zwar eine Invalidität von 20 Prozent fest. Hieran hätten aber unfallunabhängige Erkrankungen zu 25 Prozent mitgewirkt.  

 

Berufung und Anschlussberufung blieben erfolglos. Zwar sei entgegen der Auffassung des LG in der auf Verlangen des VN erfolgten Vorschusszahlung keine Erstfestsetzung der Invalidität zu sehen, sodass die Beweislast für das Behaltendürfen der Leistung beim VN liege. Dies sei voll zu überprüfen, weil die Rechtskraft der Kölner Entscheidung sich darin erschöpfe, dass dem VN keine Invaliditätsentschädigung zustehe, die über eine Invalidität von 20 Prozent hinausgeht. Die Höhe der Invalidität und die Höhe der Mitverursachung durch unfallunabhängige Erkrankungen habe das LG zutreffend festgestellt. Auf beruflich bedingte Besonderheiten beim VN komme es dabei nicht an. Versichert sei nicht das Risiko, berufsunfähig zu werden. Entscheidend sei deshalb allein die normale körperliche und geistige Leistungsfähigkeit eines durchschnittliche VN. Den Bedingungen lasse sich anderes nicht entnehmen. Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung scheitere jedenfalls am erforderlichen zumindest groben Verschulden. Der VN habe sich auf den nach Prüfung der Rechtslage ergangenen Ratschlag seines Anwalts verlassen dürfen, nicht zur Untersuchung durch einen der vom VR vorgeschlagenen Sachverständigen verpflichtet zu sein. Ob der Anwalt selbst grob fahrlässig gehandelt habe, sei unerheblich. Er sei weder Repräsentant noch Wissenserklärungsvertreter des VN gewesen. 

 

Praxishinweis

Die Ratschläge des Anwalts des VN waren im Streitfall nicht immer sehr glücklich. Wie aber muss in derartigen Fällen verfahren werden? 

 

  • Ist die vom SV angenommene Höhe der Invalidität plausibel und eine Verschlechterung der gesundheitlichen Situation bis zum Ablauf der Dreijahresfrist nicht zu erwarten, sollte auf eine abschließende Regulierung, die hier vom VR angeboten worden war, hingewirkt werden.

 

  • Ist eine Verschlechterung zu erwarten, sollte die abschließende Bemessung zum Fristablauf erfolgen. Dies muss sich, soweit noch die alten Bedingungen anwendbar sind (§ 11 IV AUB 88/94), ggf. - soweit bereits eine Erstbemessung erfolgt ist - der VN vorbehalten. Ab der AUB 99 sowie unter Geltung des VVG 2008 bedarf es eines Vorbehalts nicht mehr. Es genügt die fristgerechte Beantragung, über die nach neuem Recht (§ 188 Abs. 2 VVG) auch belehrt werden muss.

 

  • Der VR ist bei Ermittlungsabschluss verpflichtet, sich zu Grund und Höhe des Anspruchs zu erklären (§ 11 I AUB 88). Hierauf muss ggf. gedrungen werden, um den VR durch eine bedingungsgemäße Erstfestsetzung zu binden. Der VN kann sich damit zufrieden geben oder gerichtlich vorgehen, allerdings mit dem Risiko, dass die Höhe der Invalidität niedriger als vom VR angeboten festgestellt wird. Die Forderung und Zahlung eines Abschlags lässt dem VR dagegen alle Möglichkeiten offen.

 

  • Die Forderung nach der Zahlung eines Abschlags (§ 11 III AUB 88) kommt sinnvoller Weise nur in Betracht, wenn die Invaliditätsentschädigung zwar dem Grunde nach feststeht, zur Höhe aber etwa mangels abschließender Begutachtung noch nicht, auch nicht als Erstfestsetzung, entschieden werden kann. Der Höhe nach ist zu zahlen, was den Umständen nach mindestens zu erwarten ist.

 

  • Die Klage auf Zahlung einer Invaliditätsentschädigung, soweit sie über den gezahlten Abschlag hinausgeht, verursacht nur Kosten. Sie kann offensichtlich keine Rechtskraft bzgl. der dem Abschlag zugrunde liegenden Invalidität schaffen. Hierfür wäre eine Feststellungsklage zusätzlich erforderlich gewesen. Diese hätte im Erfolgsfall die Erstfestsetzung durch den VR ersetzt mit der wichtigen Konsequenz, dass dann für eine etwa noch fristgerecht durchführbare Neubemessung nur noch gesundheitliche Veränderungen zwischen dem Zeitpunkt der Erstbemessung und dem Fristablauf (3 Jahre ab Unfall) zu berücksichtigen gewesen wären (BGH VK 09, 147). Fehlerkorrektur, wie im Streitfall durch Berücksichtigung der Mitwirkung unfallfremder Tatsachen nach § 8 AUB, wäre dann ausgeschlossen gewesen. Gerade deshalb, weil sich der VR im Streitfall die umfassende Überprüfung vorbehalten hatte, hat es das OLG Hamm zu Recht abgelehnt, in der Zahlung des angeforderten Vorschusses eine sonst denkbare konkludente Erstfestsetzung zu sehen.

 

  • Konsequenz der BGH-Rechtsprechung ist, dass bei vorliegender Erst- und Neubemessung ggf. gegen beides gerichtlich vorgegangen werden muss, weil dem Mandanten nachteilige Fehler bei der Erstbemessung sonst nicht mehr korrigiert werden könnten. Nach Wegfall des § 12 Abs. 3 VVG a.F. (Klagefrist) hat das Problem aber seine Schrecken verloren.

 

  • Die Untersuchungsobliegenheit des § 9 IV AUB 88 besteht nicht nur bis zur Erstfestsetzung, sondern auch im Nachprüfungsverfahren. Zu den Folgen einer Obliegenheitsverletzung im Nachprüfungsverfahren VK 10, 37. Es ist i.d.R. riskant, eine Untersuchungsaufforderung seitens des VR abzulehnen. Ausgenommen sind die Fälle, dass der VR, etwa weil er sich bedingungswidrig die Nachuntersuchung nicht vorbehalten hatte (BGH VK 10, 37), eine Untersuchung gar nicht mehr verlangen konnte. In den anderen Fällen sollte der VN, wenn sich der VR durch vorgebrachte Bedenken nicht umstimmen lässt, sich der (zumutbaren) Untersuchung stellen. Bei der gerichtlichen Überprüfung kann er immer noch etwaige Mängel des Gutachtens rügen und die Bestellung eines anderen Gutachters beantragen. Dieser kann den VN auch nach Ablauf der Dreijahresfrist noch für seine Begutachtung untersuchen. Es muss nur darauf geachtet werden, dass dem Gutachter klar und deutlich vor Augen geführt wird, dass er nicht den Jetztzustand, sondern den Zustand bei Ablauf der Dreijahresfrist zu begutachten hat. Dies gilt auch für den Fall eines zwar verspäteten, aber mangels Belehrung gleichwohl zulässigen Neubemessungsverlangens des VN nach § 188 Abs. 2 S. 2 VVG 2008.

 

  • Sollte es zu einer zweifelhaften Verweigerung der Begutachtung gekommen sein und der VR deshalb Leistungsfreiheit für sich in Anspruch nehmen, ist der Frage des Verschuldens besondere Beachtung zu schenken. Bei fehlerhafter Beratung durch den RA kann regelmäßig das für (nach neuem Recht teilweise) Leistungsfreiheit erforderliche grobe Verschulden ausgeschlossen werden. Der RA ist Berater, nicht Entscheider, und deshalb zweifelsfrei nicht Repräsentant des VN. Er gibt die Erklärung, auch wenn er selbst mit dem VR korrespondiert hat, nicht anstelle des VN sondern für diesen ab. Auch grobes Verschulden des RA schadet dem VN deshalb nicht.

 

  • Es hilft wenig, für die Bestimmung der Invalidität auf die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit abstellen zu wollen. Hierauf kam es zuletzt unter Geltung der AUB 61 an, seitdem nicht mehr (§ 7 I Nr. 1c AUB 88).

 

  • Erfolg versprechender ist es, die Mitwirkung und den Grad einer etwaigen Mitwirkung unfallfremder Umstände an der Invalidität (§ 8 AUB 88) zu bestreiten. Beweispflichtig ist für beides auch im Aktivprozess des VN, und damit natürlich auch im Streitfall, der nach denselben Regeln abläuft, der VR. Das Gericht hat eine Mitwirkung von 25 Prozent festgestellt. Schon bei 24 Prozent wäre eine Leistungskürzung bedingungsgemäß nicht in Betracht gekommen. Dann hätte der VN den gezahlten Vorschuss vollständig behalten können. Der Sachverständige hatte zwischen 20 und 30 Prozent geschwankt. Hier Zweifel an einer Mindestquote von 25 Prozent zu begründen wäre sinnvoll und unbedingt geboten gewesen, zumal es für den VN allein insoweit um mehr als 50.000 Euro ging. Keinesfalls sollte der RA bei einem derartig knappen Ergebnis das Feld allein dem Gericht - oder gar dem gegnerischen Anwalt - überlassen. Das setzt allerdings Kenntnisse im Bereich der Medizin und ein genaues Studium des schriftlichen Gutachtens voraus, um Erfolg versprechend bei der mündlichen Anhörung des Sachverständigen, die deshalb notfalls beantragt werden muss, Zweifel wecken zu können.

 

Quelle: Ausgabe 04 / 2010 | Seite 55 | ID 134740