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·Fachbeitrag ·Stiftungsverwaltung

Mehrfachbeschäftigungen im Konzern

von RAin Gabriele Ritter, FAin für Steuer- und Sozialrecht, BDO AG, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Köln

| Immer wieder stehen Konzernunternehmen vor der Frage, wie sie mehrere Tätigkeiten eines Mitarbeiters im Konzern sozialversicherungsrechtlich zu bewerten haben. Die Thematik ist nicht neu, aber durch zunehmende Ausgliederungen oder Umstrukturierungen auch bei Non-Profit-Organisationen ist der Beratungsbedarf stark gestiegen. Der folgende Beitrag soll eine Hilfestellung in der mitunter nicht einfachen Beurteilung geben. |

1. Verschiedene Anstellungsverhältnisse

Sozialversicherungsrechtlich kommt es für die Zuordnung der Arbeitsverhältnisse darauf an, wer Arbeitgeber ist.

 

  • Hat ein Arbeitgeber mehrere Betriebe, ist unabhängig davon, in welchem Betrieb die jeweilige Beschäftigung ausgeübt wird, von einem einheitlichen Beschäftigungsverhältnis auszugehen. Unerheblich ist es, ob es sich dabei um organisatorisch selbstständige (z.B. Zweigniederlassungen) oder um unselbstständige Betriebe (z.B. Betriebsstätten) handelt. Entscheidend ist, dass rechtlich das Beschäftigungsverhältnis ein und demselben Arbeitgeber zugeordnet werden kann. Ein arbeitsvertragliches Tätigwerden z.B. für ein Krankenhaus und dem nicht rechtlich getrennten Ausbildungszentrum würde also „nur“ ein einziges Beschäftigungsverhältnis begründen.

 

  • Mehrere Arbeitsverhältnisse mit verschiedenen Arbeitgebern begründen hingegen mehrere Beschäftigungsverhältnisse im sozialversicherungsrechtlichen Sinne. Es muss sich dabei rechtlich um mehrere Arbeitgeber handeln. Konzernunternehmen gelten als mehrere Arbeitgeber. Daran ändert sich auch nichts, wenn zwischen den verschiedenen konzernzugehörigen Arbeitgebern eine organisatorisch oder wirtschaftlich enge Verflechtung besteht. Dies gilt selbst, wenn das Weisungsrecht beider Arbeitgeber faktisch gebündelt wird, also durch eine einheitliche Leitung oder eine einzige Person erfolgt. Dazu hat sich das BSG bereits in der Entscheidung vom 20.12.62 (3 RK 31/58, BSGE 18 S. 190) wie folgt geäußert:

 

  • „Allein die organisatorische und wirtschaftliche Verflechtung sowie die Personengleichheit der Gesellschafter und Geschäftsführer mehrerer selbstständiger Gesellschaften können aber ohne rechtlichen Zusammenschluss weder eine Einheit des Arbeitgebers noch eine betriebliche Einheit herbeiführen. Dagegen spricht vor allem die für das Organisationsrecht der Versicherungsträger schwer tragbare Rechtsunsicherheit, die die Beurteilung solcher organisatorischer und wirtschaftlicher Verflechtungen mit sich bringen würde.“ Diese Aussagen treffen auch für den Fall zu, dass die zweite Beschäftigung beispielsweise eine nur geringfügige Beschäftigung darstellt. Auch hier erfolgt keine Zusammenrechnung mit der Hauptbeschäftigung, wenn die geringfügige Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber erbracht wird. Aus alledem folgt, dass eine Hauptbeschäftigung, z.B. bei einem Krankenhausträger und eine Nebenbeschäftigung (auch eine geringfügige Beschäftigung) bei einer seiner Tochtergesellschaften sozialversicherungsrechtlich nicht zu einem einheitlichen Beschäftigungsverhältnis führt.

2. Angestellte Haupt- und freiberufliche Nebentätigkeit

Hier sind zwei Aspekte zu beachten,

  • wann liegt eine freiberufliche Nebentätigkeit vor und
  • für wen wird die freiberufliche Nebentätigkeit erbracht?

 

2.1 Beschäftigungsverhältnis oder freiberufliche Tätigkeit

Ein Beschäftigungsverhältnis ist von der Selbstständigkeit sozialversicherungsrechtlich wie folgt abzugrenzen: Beschäftigung ist die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Das BSG hat diese Vorschrift in seinem Urteil vom 4.6.98 (B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 13) folgendermaßen erläutert:

 

„Eine Beschäftigung i.S. des § 7 Abs. 1 SGB IV setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem nach Zeit, Dauer und nach Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlich frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgeblich ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, dann geben diese den Ausschlag“.

 

Checkliste / Indizien für abhängige Beschäftigung

  • Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber, und zwar in zeitlicher und fachlicher wie in örtlicher Hinsicht,
  • Eingliederung in den Betrieb des Auftrag-/Arbeitgebers,
  • Einbeziehung in den betrieblichen Ablauf,
  • keine Unternehmerinitiative, kein Unternehmerrisiko,
  • festes Entgelt,
  • Anspruch auf Urlaub, Entgeltfortzahlung,
  • Leistungserbringung in eigener Person, keine Delegationsmöglichkeit an andere Personen,
  • Arbeitsumfang wird von anderen bestimmt.
 

 

Checkliste / Indizien für eine selbstständige Tätigkeit

  • Bestimmung über Einkaufs- und Verkaufspreise,
  • Einstellung von Personal,
  • Einsatz von Kapital und eigenen Maschinen,
  • Bestimmung der Zahlungsweise der Kunden (z.B. Stundung, Rabatt),
  • Art und Umfang der Kundenakquisition,
  • Art und Umfang von Werbemaßnahmen für das eigene Unternehmen.
 

§ 7 Abs. 4 SGB IV a.F. enthielt folgenden Kriterienkatalog für die Vermutung einer abhängigen Beschäftigung:

 

  • die Person beschäftigt regelmäßig keine sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiter,
  • sie ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig,
  • der Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch seine Arbeitnehmer verrichten,
  • die Tätigkeit lässt keine Merkmale unternehmerischen Handelns erkennen,
  • die Tätigkeit entspricht ihrem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die vorher für denselben Auftraggeber in einem Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wurde.

 

Danach wurde bei der Erfüllung von mindestens drei der folgenden Merkmale eine abhängige Beschäftigung bzw. Scheinselbstständigkeit vermutet. Die Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F. wurde zum 31.12.02 ersatzlos gestrichen, was zur Folge hat, dass die Träger der Sozialversicherung wieder für das Vorliegen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung beweislastpflichtig sind und zwar im Rahmen einer Gesamtbeurteilung anhand der zuvor aufgezeigten allgemeinen Indizien.

 

2.2 Beschäftigung und selbstständige Tätigkeit beim selben Arbeitgeber

Rechtlich besteht die Möglichkeit, dass eine natürliche Person für denselben Vertragspartner (Arbeitgeber) als abhängig Beschäftigter und daneben selbstständig tätig ist. Werden eine abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit bei demselben Arbeitgeber unabhängig voneinander ausgeübt, liegt eine sogenannte gemischte Tätigkeit vor, bei der die abhängige Beschäftigung und die selbstständige Tätigkeit nebeneinander stehen.

 

Aber: Aufgrund der weisungsgebundenen Eingliederung im Rahmen einer Beschäftigung und der erforderlichen weisungsfreien Ausgestaltung einer selbstständigen Tätigkeit für denselben Vertragspartner werden in der Praxis allgemein strenge Maßstäbe für das tatsächliche Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit angenommen. Dementsprechend liegt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine selbstständige Tätigkeit, sondern ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis vor, wenn der vermeintlich selbstständige Teil der Tätigkeit nur aufgrund der abhängigen Beschäftigung ausgeübt wird, in diese zeitlich, örtlich, organisatorisch und inhaltlich eingebunden, im Verhältnis zur Beschäftigung nebensächlich ist und daher insgesamt wie ein Teil der abhängigen Beschäftigung erscheint (BSG 3.2.94, 12 RK 18/93, SozR 3-2400 § 14 Nr. 8).

 

Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen wird in aller Regel in den Fällen, in denen die Hauptbeschäftigung und die (vermeintliche) freiberufliche Tätigkeit bei demselben Arbeitgeber liegen, von einem einheitlichen Beschäftigungsverhältnis auszugehen sein, in dessen Rahmen der Beschäftigte seine Arbeitsleistung regelmäßig am selben Betriebsort, für denselben Betriebszweck, unter Einsatz der Betriebsmittel des Arbeitgebers erbringt.

 

2.3 Beschäftigung und selbstständige Tätigkeit bei mehreren Arbeitgebern

Hier gilt der eingangs erwähnte Grundsatz. Handelt es sich um Beschäftigungen bei rechtlich verschiedenen Arbeitgebern, ist eine getrennte sozialversicherungsrechtliche Beurteilung vorzunehmen.

 

Aber: Sollte die freiberufliche Tätigkeit nur zu Zwecken der Umgehung sozialversicherungsrechtlicher Bestimmungen auf eine Tochtergesellschaft „ausgelagert“ werden, kann diese Vorgehensweise möglicherweise angreifbar sein. Privatrechtliche Vereinbarungen, die zum Nachteil des Sozialleistungsberechtigten von den Vorschriften des Sozialgesetzbuchs abweichen, sind nach § 32 SGB I nichtig.

 

Dazu führen die Träger der Sozialversicherung Folgendes aus: „Die Regelung hat im Zusammenhang mit der hier vorzunehmenden Abgrenzung eines einheitlichen Beschäftigungsverhältnisses von mehreren Beschäftigungen zum sozialversicherungsrechtlichen Schutz von Arbeitnehmerinteressen und zur Abwehr möglicher Manipulationsmöglichkeiten zulasten der Solidargemeinschaft vor allem in den Fällen Bedeutung, in denen die bisher ausgeübte Beschäftigung in Teilen mit dem Ziel ausgelagert wird, im gleichen Umfang und mit gleichem Inhalt entweder als vermeintlich rechtlich selbstständige Tätigkeit oder geringfügige Beschäftigung fortgeführt zu werden. Dies gilt insbesondere im Fall der Arbeitnehmerüberlassung, wenn ein Teil des Arbeitsverhältnisses auf ein Leiharbeitsunternehmen übergeht, dieses die Arbeitnehmer „zurück“ verleiht und diese dort die gleichen bzw. (berufstypisch) vergleichbaren Tätigkeiten unter gleichen Direktiven wie bisher verrichten.“

 

Wird demzufolge ein freies Mitarbeiterverhältnis mit einer Tochtergesellschaft begründet und erfolgt die Leistungserbringung unmittelbar zugunsten der Konzernmutter, könnte dies u.U. zu einem sozialversicherungsrechtlichen Risiko führen.

 

Wird jedoch eine (Neben-)Tätigkeit ausgeübt, die für die Tochtergesellschaft bestimmt ist und auch im Übrigen keine Umgehung von Schutzbedürfnissen des Mitarbeiters bedeutet, kann diese Nebenbeschäftigung neben der Hauptbeschäftigung unproblematisch auch freiberuflich erbracht werden.

3. Folgen des Nichtabführens von Beiträgen

Beitragsrechtliche Folge der nicht ordnungsgemäßen Anmeldung eines Beschäftigten und der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ist die Nachentrichtung durch den Arbeitgeber, ohne dass dieser einen Erstattungsanspruch gegen den Arbeitnehmer hätte (bis auf die letzten drei Lohnabrechnungszeiträume, § 28g SGB IV). Der Arbeitgeber kann dabei regelmäßig nicht einwenden, dem Arbeitnehmer im Vertrauen darauf, dass tatsächlich eine „freie Mitarbeit“ vorlag, ein höheres Entgelt gezahlt zu haben, welches z.B. den ansonsten an die Sozialversicherung abzuführenden Arbeitgeberanteil mit umfasst hätte.

 

Nachträgliche Beitragszahlungen können durch folgende Schutzmaßnahmen vermieden werden:

 

  • Antrag auf Statusfeststellung
  • Rechtsformwahl

 

Ist der Auftragnehmer eine Gesellschaft in Form einer juristischen Person (z.B. GmbH, AG haftungsbeschränkt), schließt dies ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zum Auftraggeber grundsätzlich aus. Handelt es sich bei der Auftrag nehmenden Gesellschaft um eine rechtsfähige Personengesellschaft (z.B. OHG, KG, GbR), schließt dies ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zum Auftraggeber im Regelfall ebenfalls aus. Dies gilt jedoch nicht, wenn im Einzelfall die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung mit entsprechender Weisungsgebundenheit gegenüber den Merkmalen der selbstständigen Tätigkeit überwiegen. Die gleiche Beurteilung gilt grundsätzlich auch, sofern es sich bei dem Auftragnehmer um eine Ein-Personen-Gesellschaft (z.B. Ein-Personen-GmbH) handelt (Rundschreiben der Spitzenverbände vom 13.4.10, www.deutsche-rentenversicherung.de).

 

Die Durchführung einer Statusfeststellung ist grundsätzlich jederzeit möglich. Die Versicherungspflicht in der Sozialversicherung aufgrund einer Beschäftigung beginnt grundsätzlich mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis. Abweichend hiervon sieht § 7a Abs. 6 SGB IV vor, dass die Versicherungspflicht mit der Bekanntgabe des Bescheids der Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund eintritt,

  • wenn der Antrag innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Beschäftigung gestellt,

 

  • der Beschäftigte dem späteren Beginn der Sozialversicherungspflicht zustimmt und

 

  • er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Bekanntgabe der Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.

 

Später gestellte Anträge haben diese „Schutzwirkung“ also nicht. Wird außerhalb von Statusfeststellungsverfahren (z.B. im Rahmen von Betriebsprüfungen) die Versicherungspflicht festgestellt, tritt die Versicherungspflicht mit Aufnahme der Beschäftigung und nicht mit der Bekanntgabe des Bescheids ein.

 

Neben der Nachentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen spielen häufig auch strafrechtliche Gesichtspunkte eine Rolle. Folgende Straftaten werden in diesem Zusammenhang relevant:

 

4. Lohnsteuerliche Gesichtspunkte

Die lohnsteuerliche Beurteilung folgt nicht zwingend der sozialversicherungsrechtlichen oder etwa der arbeitsrechtlichen Bewertung. Zwar bestehen ähnliche Abgrenzungskriterien, allerdings erfolgt grundsätzlich eine eigenständige Prüfung durch die Steuerbehörden einerseits und durch die Sozialversicherungsträger andererseits.

 

Grundsätzlich gilt aber auch für das Steuerrecht, dass die Obergesellschaft nicht Arbeitgeber der Arbeitnehmer ihrer Tochtergesellschaften ist. Dies gilt selbst, wenn sie diesen Arbeitnehmern Lohn zahlt (BFH 21.2.86, BStBl II, 768, LStR 2013 H 19.1).

 

Soweit Haupt- und Nebenbeschäftigungen bei demselben Arbeitgeber ausgeübt werden, gilt lohnsteuerlich nach Auffassung der Rechtsprechung und der Finanzverwaltung, dass die Einnahmen aus der Nebentätigkeit eines Arbeitnehmers, die er im Rahmen des Dienstverhältnisses für denselben Arbeitgeber leistet, für den er die Haupttätigkeit ausübt, Arbeitslohn sind, wenn dem Arbeitnehmer aus seinem Dienstverhältnis Nebenpflichten obliegen, die zwar im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich vorgesehen sind, deren Erfüllung der Arbeitgeber aber nach der tatsächlichen Gestaltung des Dienstverhältnisses und nach der Verkehrsauffassung erwarten darf, auch wenn er die zusätzlichen Leistungen besonders vergüten muss (BFH 25.11.71, BStBl II 72, 212, LStR 2013 H 19.2). Dies kann z.B. angenommen werden für die Aus-, Fort- und Weiterbildung bei Chefärzten, soweit sie nicht ohnehin Teil der Dienstaufgaben sind.

 

PRAXISHINWEIS | Zur Absicherung der lohnsteuerlichen Einschätzung kann eine sogenannten Anrufungsauskunft nach § 42e EStG beim Finanzamt beantragt werden. Diese ist für den Antragsteller gebührenfrei.

 
Quelle: Ausgabe 11 / 2013 | Seite 209 | ID 42383240