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·Fachbeitrag ·Stiftung & Recht

Hauptamtliche Vorstände: So müssen Stiftungen das Anstellungsverhältnis gestalten

von Berthold Theuffel-Werhahn, Leiter des Bereichs Stiftungsberatung bei der PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Kassel

| Erfolgreiche Stiftungen sind auf fachlich und menschlich qualifiziertes Personal angewiesen. Dies gilt erst recht für ihren „Kopf“, den Vorstand. Komplexe, insbesondere operativ tätige Stiftungen erfordern geeignete Persönlichkeiten, die diese Aufgabe nicht nur ehrenamtlich wahrnehmen, sondern die ihre volle Arbeitskraft der Stiftung widmen. Das gesetzliche Leitbild des ehrenamtlich tätigen Stiftungsvorstands „passt“ hier nicht. Ein hauptamtlicher Vorstand muss angemessen vergütet werden. Des Weiteren bedarf es eines ordentlichen Anstellungsvertrags. |

1. Dienstvertrag statt Arbeitsvertrag

Soweit die Vorstandsmitglieder entgeltlich tätig werden sollen, um ihre gesamte Arbeitskraft der Stiftung widmen zu können, bedarf es neben der Bestellung zum Vorstand eines Anstellungsvertrags (vgl. Bamberger/Roth, Beck‘scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.3.11, § 27 Rn. 8). Bei dem Anstellungsvertrag eines Organmitglieds handelt es sich um einen Dienstvertrag (§ 611 BGB) und nicht etwa um einen Arbeitsvertrag (§ 622 BGB). Bei den Vorständen einer Stiftung oder eines Vereines liegt ein Dienstvertrag immer dann vor, wenn der Vorstand aufgrund einer Vergütung tätig wird, die keine bloße Aufwandsentschädigung darstellt. Insoweit gelten die Vorschriften des Auftragsrechts über § 86, § 27 Abs. 3, §§ 662 ff. BGB (Tötter, in Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, 3. Aufl., § 14 Rn. 7). Im Fall eines Vorstandsmitglieds einer Stiftung hat der Gesetzgeber eine Wertung vorgenommen, indem er in den §§ 26, 27 BGB grundsätzlich die Geschäftsführung dem Vorstand auferlegt und in § 27 Abs. 3 BGB bezüglich der Geschäftsführung auf das Auftragsrecht des BGB verweist. Dies gilt kraft der Verweisung des § 86 BGB auch für die Stiftung, soweit deren Satzung keine Besonderheiten enthält. Aus der Geschäftsführungsbefugnis folgt, dass ein bestelltes Vorstandsmitglied einer Stiftung daher aufgrund eines Dienstvertrags tätig wird und die arbeitsrechtlichen Vorschriften nicht anwendbar sind (vgl. Tötter, a.a.O., Rn 10).

 

Im Sinne vorstehender Erläuterungen ist folglich auch die Vereinbarung eines „freien Dienstverhältnisses“, das die Organstellung als Vorstandsmitglied und die aus dieser Organstellung resultierenden Aufgaben und Pflichten zum Gegenstand hat, möglich und stiftungszivilrechtlich zulässig. „Frei“ meint insoweit ein relatives Maximum an Unabhängigkeit des angestellten Stiftungsvorstands bei dessen Amtsausübung (ein schönes Beispiel enthält der Sachverhalt in: BFH DB 08, S. 2117). Grenzen fände ein solches „freies Dienstverhältnis“ lediglich dort, wo die nach der Stiftungssatzung im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen dem Stiftungsvorstand zugewiesenen Aufgaben und Pflichten zur Disposition des jeweiligen Vorstandsmitglieds gestellt würden; allein dies wäre nicht zulässig.

2. Vergütung nach Zeitaufwand zulässig

Das Erfordernis eines Anstellungsvertrags in Gestalt eines (freien) Dienstvertrags schließt die Möglichkeit einer Vergütung in Abhängigkeit von dem tatsächlich im Rahmen der Vorstandstätigkeit anfallenden Zeitaufwand nicht aus. Diese Gestaltungsmöglichkeit kann sowohl für die Stiftung als auch für das Vorstandsmitglied attraktiv sein,

  • für die Stiftung, wenn die Vergütung nach Zeitaufwand bei umfänglicher Pflichterfüllung geringere Kosten als eine Pauschalvergütung verursacht,
  • für den Stiftungsvorstand, wenn er in gewissem Umfang noch andere Aufgaben außerhalb der Stiftung parallel wahrnehmen möchte.

3. Schriftform empfehlenswert

Eine bestimmte Form des Anstellungsvertrags mit dem Organ einer juristischen Person ist zwar nicht vorgeschrieben, es sei denn, es handelt sich ausnahmsweise doch um ein Arbeits- und kein Dienstverhältnis und dieses soll befristet, das heißt, auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden. Für diesen Fall bedarf die Befristung der Schriftform (§ 14 Abs. 4 TzBfG). Aus Gründen der Rechtssicherheit und zur Vermeidung späterer Streitigkeiten empfiehlt es sich allerdings unabhängig davon, sowohl für den Abschluss des Anstellungsvertrags als auch für spätere Änderungen die Schriftform einzuhalten (vgl. Tötter, a.a.O., Rn. 16).

4. Wer vertritt die Stiftung bei Abschluss der Verträge?

Nach dem gesetzlichen Leitbild ist allein der Stiftungsvorstand zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung einer Stiftung berechtigt (§ 26 Abs. 1 S. 2 i.V. mit § 86 BGB). Dies ist indessen nicht zwingend. Die Stiftungssatzung kann die Kompetenz zur Bestellung von Stiftungsvorständen und zum Abschluss von Anstellungsverträgen auch einem anderen Stiftungsorgan zuweisen, z.B. dem Stiftungsrat bzw. Kuratorium (Säcker/Rixecker, MüKo, BGB, 5. Aufl., § 86 Rn. 6).

 

PRAXISHINWEIS |  Diese Zuweisung ist evident sinnvoll, um potenzielle Interessenkonflikte von vornherein zu vermeiden. Diese können entstehen, wenn sich die Vorstandsmitglieder gegenseitig bestellen dürften oder berechtigt wären, die Anstellungsbedingungen - insbesondere die Vergütung - wechselseitig frei auszuhandeln.

Stiftungen, die z.B. wegen der Art ihres Betriebs oder des Umfangs ihres Vermögens auf hauptamtliche Stiftungsvorstände angewiesen sind, verfügen regelmäßig über ein Aufsichtsgremium, dem satzungsmäßig die Kompetenz zur Bestellung der Stiftungsvorstände und zum Abschluss der Anstellungsverträge eingeräumt ist.

 

  • Ordnet die Stiftungssatzung dem Aufsichtsgremium allerdings explizit nur die Aufgabe zu, die Mitglieder des Stiftungsvorstands zu bestellen (und abzuberufen), ohne sich expressis verbis über den Abschluss der Anstellungsverträge zu äußern - was nicht so selten vorkommt, wie man gemeinhin meinen könnte - ist mit der h.M. davon auszugehen, dass der Anstellungsvertrag nur mit demjenigen geschlossen werden kann, der den Kandidaten zum Vorstandsmitglied bestellt und im Amt belässt. Da der Erfolg der Bestellung wesentlich von den Anstellungsbedingungen abhängt, ist es grundsätzlich sinnvoll, Bestellung und Anstellung in die gleichen Hände zu legen. Der BGH nimmt deshalb seit 1991 nicht nur für AG, eG und GmbH, sondern auch für den BGB-Verein an, das Bestellungsorgan sei im Zweifel zugleich Anstellungsorgan (BGH NJW 91, 1727; Reuter, MüKo, BGB, 5. Aufl., § 27 Rn. 9; Tötter, a.a.O.). Für eine Stiftung kann nichts anderes gelten, zumal das Stiftungszivilrecht ergänzend auf das Vereinsrecht verweist (§ 86 BGB).

 

  • Trifft die Stiftungssatzung keine Aussage darüber, ob die Stiftungsvorstände haupt- oder ehrenamtlich tätig werden sollen, kann das Stiftungsorgan, das zur Bestellung der Vorstände berechtigt ist, autonom - allerdings pflicht-gemäß - darüber befinden, ob und mit welchen Stiftungsvorständen Anstellungsverträge mit welchem Inhalt abgeschlossen werden, denn diese Grundsatzfrage unterliegt nicht dem Vorbehalt des Stiftungsgeschäfts nach § 85 BGB (Säcker/Rixecker, a.a.O.). Bei einer durch die Stiftungssatzung vorgegebenen eingliedrigen Stiftungsorganisation, d.h., es gibt nur ein Organ: den Vorstand, kann die Bestellung von Stiftungsvorständen und der Abschluss von Anstellungsverträgen - sofern nicht satzungsgemäß ausgeschlossen - nur durch das Gesamtorgan Stiftungsvorstand erfolgen.

5. Juristische Person als Stiftungsvorstand

Nach h.M. kann eine juristische Person zum Vorstandsmitglied eines Vereins bestellt werden (Bamberger/Roth, a.a.O., § 27 Rn. 3). Denn in § 26 BGB heißt es zum Vorstand nur, dass er aus einer oder mehreren Personen bestehen kann. Im Aktien- und im GmbH-Recht ordnen § 76 Abs. 3 AktG bzw. § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG die Vorstands- und Geschäftsführungsunfähigkeit juristischer Personen ausdrücklich an. Im Übrigen hat sich der Gesetzgeber nicht geäußert. Daraus wird gefolgert, dass außerhalb der AG und GmbH auch juristische Personen zum Vorstand bestellt werden können. Das Amt des Vorstandsmitglieds wird durch das Vertretungsorgan der juristischen Person ausgeübt (Bamberger/Roth, a.a.O.). Für Stiftungen gilt dies entsprechend (§ 86 BGB). Mithin kann Vorstand einer Stiftung auch eine juristische Person sein, es sei denn, die Satzung schließt diese Möglichkeit explizit aus.

 

Die für die Regelung in § 76 Abs. 3 AktG vorgebrachte Begründung, „die eigene Verantwortung, die mit der unternehmerischen Tätigkeit eines Vorstandsmitglieds verbunden ist, kann nur eine natürliche Person tragen. Das folgt aus der Natur des Vorstandsamts“ (vgl. Spindler, MüKo, AktG, 3. Aufl., § 76 Rn. 103), vermag demgegenüber schon bei der AG nicht zu überzeugen. Umso weniger lässt sich dies bei einer Rechtsform wie der Stiftung begründen, wo schon der Gesetzgeber es für nicht notwendig erachtet hat, entsprechendes anzuordnen. Auch das Argument, „das Vorstandsamt (setzt) eine persönliche Tätigkeit voraus“ (vgl. Spindler, a.a.O., § 84 Rn. 24), steht dem nicht entgegen, denn auch die juristische Person, die zum Vorstand bestellt wurde, übt dieses Amt durch die zu ihrer Vertretung berechtigten Organe aus.

 

Soweit ersichtlich, wird in der Kommentarliteratur nicht weiter problematisiert, ob es sich bei der juristischen Person, die ein Vorstandsamt ausüben können soll, um eine inländische juristische Person handeln muss oder ob es sich auch um eine ausländische juristische Person handeln kann. Im Interesse der Rechtssicherheit wird man bei der Beantwortung dieser Frage danach differenzieren müssen, ob

 

  • die ausländische juristische Person in einem dem deutschen Handelsregister vergleichbaren Verzeichnis aufgeführt ist, aus dem sich die Vertretungsbefugnisse unschwer ersehen lassen, und

 

  • die Einsichtnahme in dieses Verzeichnis keinen nicht nur ganz geringfügigen rechtlichen oder tatsächlichen Erschwernissen ausgesetzt ist.

 

Sofern beide Punkte erfüllt werden, sollte eine ausländische juristische Person an der Übernahme des Vorstandsamts bei einer deutschen Stiftung nicht gehindert sein.

 

PRAXISHINWEIS |  Diese Frage wird in der Zukunft an praktischer Bedeutung gewinnen, zum einen, weil Berufsgesellschaften generell immer populärer werden, zum anderen, weil die Mandatierung einer juristischen Person auch für die Stiftung von Vorteil sein kann (keine Abhängigkeit von einzelnen Personen).Schließlich gibt es ein wachsendes Interesse bei rechtsfähigen Stiftungen, die - ungeachtet ihrer rechtlichen Selbstständigkeit - aus Effizienz- und Kostengründen von externen professionellen Treuhändern verwaltet werden.

6. Zulässigkeit von „Drittanstellungsverträgen“

Kann eine natürliche Person zum Stiftungsvorstand bestellt und gleichzeitig der dem zugrunde liegende Anstellungsvertrag - egal, ob Dienst- oder Arbeitsvertrag - mit einer juristischen Person geschlossen werden, bei der der Stiftungsvorstand angestellt ist? Auch diese Fragestellung tritt immer häufiger auf, zumal, wenn für die Tätigkeit des Stiftungsvorstands wegen der Verantwortung und seiner Qualifikation eine (angemessene) Vergütung gezahlt werden soll, aber es z.B. keiner Vollzeitbeschäftigung bedarf. Diskutiert wird diese Fragestellung des „Anstellungsvertrags mit einem Dritten“ besonders im Aktienrecht aus Anlass von Konzernstrukturen. Nach wohl h.M. sind solche Drittanstellungsverträge zulässig (Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 84 Rn. 14).

 

Die andere Auffassung macht geltend, „der Vorstand (einer AG, Anm. des Verf.) ist allein nach § 76 [AktG, Anm. des Verf.] verpflichtet, die AG in deren Gesellschaftsinteresse zu leiten; er kann nicht Diener zweier Herren sein, was sich aufgrund seiner schuldrechtlichen Pflichten des Anstellungsvertrags unweigerlich ergibt. Die Konstellation ist vergleichbar mit den Interessenkollisionen bei Doppelmandaten“ (vgl. Spindler, a.a.O., § 84 Rn. 66). Diese Bedenken sind nicht von der Hand zu weisen. Die Gefahr einer Interessenkollision besteht grundsätzlich beim Vorstand einer Stiftung in gleichem Maße, wenn der Anstellungsvertrag nicht mit dem Vorstand selbst, sondern mit einer dritten Person geschlossen wird, für die der Vorstand tätig wird. Festzuhalten bleibt an dieser Stelle, dass der Abschluss solcher Drittanstellungsverträge zulässig sein dürfte, wobei gesicherte Erkenntnisse auf der Grundlage einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung fehlen. Ob es aus Sicht einer Stiftung indessen ratsam ist, derartige Vertragsverhältnisse zu wählen, sei bewusst dahingestellt: Auch die Vertreter der bejahenden Auffassung mahnen insoweit zur Zurückhaltung (Hüffer, a.a.O.).

7. Abschluss eines separaten Beratervertrags

Es sind keine Gründe erkennbar, weshalb nicht seitens der Stiftung neben dem Anstellungsvertrag ein separater (z.B. anwaltlicher) Beratervertrag mit dem Vorstandsmitglied geschlossen werden dürfte. Zu achten ist allerdings darauf, dass ein solcher separater Beratervertrag keine Aufgaben zum Gegenstand haben darf, die bereits Inhalt des Anstellungsvertrags und vom organschaftlichen Verantwortungsbereich des Stiftungsvorstands umfasst sind. Denn in diesem Fall bestünde die Gefahr widerstreitender Regelungen in beiden Verträgen (z.B. hinsichtlich Haftung, Ersatzansprüche, Verjährung).

 

Des Weiteren wäre hinsichtlich der Vergütung das Risiko für die Stiftung einer Überkompensation gegeben, mit Auswirkungen unter Umständen auf die Frage der Angemessenheit der Vergütung unter gemeinnützigkeitsrechtlichen Gesichtspunkten und damit des Erhalts der Gemeinnützigkeit insgesamt. Im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des BGH zur Unvereinbarkeit von Rahmenvereinbarungen, welche „die anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft” gegen ein Stundenhonorar umfasst, mit der - auch den Einsatz individueller Fachkenntnisse einschließenden - Organtätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds einer Aktiengesellschaft (BGH NJW-RR 07, 1483) empfiehlt sich unbedingt eine klare Trennung zwischen dem Gegenstand des Beratervertrags und den im Anstellungsvertrag in Bezug zu nehmenden organschaftlichen Aufgaben des Stiftungsvorstandes. Nun sind Aktiengesellschaft und Stiftung vom Gesetzgeber gewiss sehr unterschiedlich ausgestaltete Rechtsformen, sodass sich diese Rechtsprechung des BGH zur AG keineswegs „eins zu eins“ auf eine Stiftung übertragen lässt. Außerdem: Sofern der Abschluss solcher separater Beraterverträge nicht gegen geltendes Stiftungsrecht oder Bestimmungen der Satzung verstößt und in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens durch den Stiftungsrat und nicht etwa durch andere Vorstandsmitglieder erfolgt, wird man sie für zulässig halten dürfen.

 

PRAXISHINWEIS |  Um kein Risiko zu provozieren, sollten die Rechtsberater von Stiftungen diese Grundsätze des BGH gleichwohl berücksichtigen. Sofern vorstehende Aspekte hinreichend beachtet werden, kann der Abschluss separater Beraterverträge im Einzelfall sinnvoll sein, um Aufgaben marktäquivalent vergüten zu können, immer unter der Prämisse, dass sich diese Dienstleistungen nicht mit der Organtätigkeit überschneiden dürfen. Denn einer Stiftung kann es nicht grundsätzlich verwehrt sein, Vorstandsmitglieder mit Aufgaben (außerhalb ihres Verantwortungsbereiches als Vorstand) zu beauftragen, mit denen in zulässiger Weise auch Dritte beauftragt werden dürften; „zulässigerweise“ meint in diesem Zusammenhang für gemeinnützige Stiftungen: unter Beachtung des Angemessenheitsgebots in § 55 Abs. 1 Nr. 3 AO.

 
Quelle: Ausgabe 11 / 2011 | Seite 210 | ID 29905580