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·Fachbeitrag ·Stiftung & Recht

Die Stiftung & Co. KG (Teil 3)

von RA Berthold Theuffel-Werhahn, FAStR/FAHGR, Leiter des Bereichs Stiftungsberatung, PwC AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Kassel

| Ein Stiftungskonstrukt besonderer Art ist die Stiftung & Co. KG. Für welche Sachverhalte diese Rechtsform in Betracht kommt, zeigt der folgende Beitrag. Außerdem werden häufig anzutreffende - aber falsche - Thesen einer kritischen Betrachtung unterzogen. Im abschließenden Beitrag der Reihe geht es im Wesentlichen um die Frage der Vermögensausstattung und um die Arbeitnehmermitbestimmung. |

1. Vermögensausstattung

Zur Frage der Vermögensausstattung und deren Höhe werden kontroverse Meinungen vertreten.

 

  • Eine Meinung geht davon aus, dass, wenn eine Stiftung persönlich haftende Gesellschafterin einer Personengesellschaft werden soll, ihr Stiftungsvermögen auch entsprechend dimensioniert sein muss (Ihle, RNotZ 09, 621, 642; Nietzer/Stadie, NJW 00, 3457, 3460; Schwake, NZG 08, 248, 251).

 

  • Eine andere Auffassung vertritt Reuter (MüKo BGB, 6. Aufl., § 81 Rn. 12. Er meint, dass die Rolle der geschäftsführenden Komplementärin in einer KG auch eine Stiftung ohne Vermögen übernehmen könne, wenn sie auf diese Funktion beschränkt sei. Denn der allgemeine Vorbehalt gegen unterkapitalisierte Unternehmensträger ohne natürlichen persönlich haftenden Gesellschafter betreffe die KG. Verfüge diese verlässlich über eine angemessene Kapitaldecke, dürften Komplementär oder Kommanditist durchaus „Habenichtse“ sein.

 

  • Demgegenüber weist Schlüter (Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., Rn. 12 vor §§ 80 bis 88 BGB) darauf hin, dass die unbeschränkte persönliche Haftung als Komplementär für die Verbindlichkeiten der KG die Stiftung einem wirtschaftlichen Risiko aussetze, das im Regelfall mit den Grundsätzen einer nachhaltigen und dauernden Zweckerfüllung nicht in Einklang zu bringen sein werde.

 

  • Gleiches gilt für die KG im Zeitpunkt der Anerkennung der Komplementärstiftung, weil die Komplementärstiftung für deren Verbindlichkeiten nach § 161 Abs. 2 i.V. mit § 128 HGB unbeschränkt haftet (Ihle, RNotZ 09, 621, 642; Reuter, a.a.O.; Schlüter, a.a.O). Ferner muss durch entsprechende Vorkehrungen im Gesellschaftsvertrag der KG sichergestellt sein, dass das Eigenkapital der KG nicht durch Überentnahmen der Kommanditisten mit existenzbedrohenden Haftungsrisiken für die Komplementärstiftung aufgezehrt wird und die Gesellschaft stets im Stande ist, ihre laufenden Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen (Ihle, RNotZ 09, 621, 622).

 

MERKE | Vielfach üblich ist es auch, die Stiftung mit entsprechenden Regelungen im Gesellschaftsvertrag durch die Kommanditisten von der Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten freizustellen (Schlüter, a.a.O. Rn. 11 vor §§ 80 bis 88 BGB). Anderenfalls wird die Stiftungsbehörde ihre Anerkennung mit der Begründung verweigern, dass es an einem tatsächlichen Stiftungswillen fehle (Nietzer/Stadie, NJW 00, 3457, 3460; Schwake, NZG 08, 248, 251).

 

 

Früher wurde vertreten, es gehe in derartigen Konstellationen nur um die Umgehung des Mindestkapitalgebots im Sinne eines Rechtsformmissbrauchs (Nietzer/Stadie,a.a.O.; Schwake,a.a.O.). Damit wurde die Empfehlung verbunden, das Stiftungsvermögen mindestens dem Stammkapital einer

  • GmbH: 25.000 EUR (§ 5 Abs. 1 GmbHG), besser noch dem einer
  • AG: 50.000 EUR (§ 7 AktG), anzupassen (Hennerkes/Schiffer, BB 92, 1940; Nietzer/Stadie, a.a.O.).

 

Seit der Einführung der „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ durch das MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.08, BGBl I 08, 2026) greift dieses Argument dagegen nicht mehr durch (Ihle, RNotZ 09, 621, 642). Denn die im - rechtlich zulässigen - Extremfall mit nur einem EUR Kapital ausgestattete „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ kann ebenfalls Komplementärin einer KG sein (MüKo/Rieder, GmbHG, 2. Aufl., § 5a Rn. 53).

2. Mitbestimmungsfreiheit

Für Personengesellschaften ist - jedenfalls nach noch geltender Rechtslage - keine Mitbestimmung der Arbeitnehmer eines Unternehmens mit 500 Arbeitnehmern oder mehr in einem Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz vorgeschrieben (Ihle, RNotZ 09, 621, 640; Reimann, DNotZ 12, 250, 267).

 

  • Bei Unternehmen mit mehr als 500, aber weniger als 2.000 Arbeitnehmern lässt sich die Mitbestimmungsfreiheit zwar auch mit einer GmbH & Co. KG erreichen (siehe Teil 1, SB 15, 114).

 

  • Dagegen unterliegt eine GmbH & Co. KG mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern gemäß § 4 Abs. 1 MitbestG der Mitbestimmung, wenn eine Identität der (Stimm- oder Anteils-)Mehrheit zwischen den Kommanditisten der KG und der Komplementärkapitalgesellschaft vorliegt (MüKo/Gach, AktG, 4. Aufl., § 4 MitBestG Rn. 5; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Oetker, 15. Aufl., § 4 MitBestG Rn. 3).

 

Dabei werden die bei der KG beschäftigten Arbeitnehmer der Komplementärgesellschaft hinzugerechnet, wenn diese eine in § 1 Abs. 1 S. 1 MitBestG genannte Rechtsform hat und selbst nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt (Oetker, a.a.O., Rn. 1). Erfasst werden nur die Rechtsformen der AG, KGaA, GmbH und der Genossenschaft. Diese Aufzählung ist abschließend und einer analogen Anwendung auf andere Gesellschaftsformen nicht zugänglich (Gach, a.a.O., § 4 MitBestG Rn. 3; Oetker, a.a.O., Rn. 2). Da die Stiftung keine Kapitalgesellschaft ist, ist sie sowie deshalb auch die Stiftung & Co. KG unstreitig von der Mitbestimmung befreit. Gleiches gilt im Übrigen auch für die Stiftung & Co. KGaA.

 

MERKE | Darin liegt ein weiterer wesentlicher Vorteil der Stiftung & Co. KG gegenüber einer GmbH & Co. KG.

 

3. Publizitätspflicht

Das Ziel, die Pflicht zur Veröffentlichung des Jahresabschlusses zu vermeiden, lässt sich heute wegen § 264a HGB mithilfe einer Stiftung oder Stiftung & Co. KG allerdings nicht mehr verwirklichen (Ihle, a.a.O.; Reimann, a.a.O.; Schiffer/Pruns, BB 13, 2755, 2761).

4. Kaufmannseigenschaft

Die Stiftung selbst ist keine Handelsgesellschaft (Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG im Gesellschafts- und Steuerrecht, 11. Aufl., § 25 Rn. 30). Denn Handelsgesellschaften i.S. von § 6 Abs. 1 HGB sind nur die OHG und KG als Personenhandelsgesellschaften sowie die AG, KGaA und GmbH als anerkannte Formkaufleute (MüKo/Schmidt, HGB, 3. Aufl., § 6 Rn. 3). Die Kaufmannseigenschaft erlangt die Stiftung deshalb nur unter den Voraussetzungen der §§ 1, 2 HGB (Binz/Sorg, a.a.O). In ihrer Funktion als Komplementärin der KG wird sie zum Kaufmann, da der persönlich haftende Gesellschafter einer KG immer Kaufmann ist, weil ihm das Handelsgewerbe der KG zugerechnet wird (Schmidt, a.a.O., § 1 Rn. 67). Allerdings beschränkt sich dies auf die Eigenschaft der Stiftung als persönlich haftende Gesellschafterin der KG, d.h. soweit die Stiftung auch für die KG handelt (Binz/Sorg, a.a.O).

 

Dementsprechend finden die für Kaufleute geltenden Vorschriften des HGB keine zwingende Anwendung für die Stiftung selbst sondern nur für die Stiftung & Co. KG. Demnach ist die Stiftung, sofern sie nicht neben ihrer Eigenschaft als Komplementärin selbst ein eigenes Handelsgewerbe betreibt, weder im Handelsregister einzutragen noch führt sie eine Firma sondern lediglich einen Namen und ist schließlich für sich selbst nicht buchführungspflichtig (Binz/Sorg, a.a.O).

 

Beachten Sie | Die Stiftung & Co. KG dagegen, sofern sie ein Handelsgewerbe betreibt, ist Kaufmann nach § 1 Abs. 1 HGB und deshalb in das Handelsregister einzutragen (§ 29 HGB).

5. Firma

Die Firma - also der juristische Name - kann eine Personenfirma, Sachfirma oder Fantasiefirma sein, sie muss aber zur Kennzeichnung des Kaufmanns geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen (§ 18 Abs. 1 HGB). Ferner muss sie die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft“ bzw. eine „allgemein verständliche Abkürzung“ dieses Begriffs (KG) im Namen tragen (§ 19 Abs. 1 Nr. 3 HGB). Wenn in einer Kommanditgesellschaft keine natürliche Person persönlich haftet, muss die Firma der KG zudem eine Bezeichnung enthalten, welche die Haftungsbeschränkung kennzeichnet (§ 19 Abs. 2 HGB). Dies trifft auf die Stiftung als persönlich haftende Gesellschafterin zu, da es sich um eine juristische Person handelt (§§ 80 ff. BGB), daher: „Stiftung & Co. KG“ (MüKo/Heidicker, HGB, 3. Aufl., § 19 Rn. 27).

6. Vor- und Nachteile im Überblick

Legende: „-“ steht für „Nachteil“ bzw. „kein Vorteil“, „+“ und „++“ für „vorteilhaft“ bzw. „besonders vorteilhaft“ und „n/a“ für „findet keine Anwendung“.

 

Kriterium

GmbH

& Co. KG

Stiftung

& Co. KG

Stiftung

§§ 80 ff. BGB

Haftungsbeschränkung

-

+

n/a

  • b) „Durchgriffshaftung“

-

-

-

Steuerrechtliche Vorteile

  • a) Keine gewerbliche Prägung

-

+

n/a

  • b) Verlustverrechnung auf Gesellschafterebene und Vorteile bei Ausschüttungen/GewSt

+

+

-

Vorteile bei der Unternehmensnachfolge

  • a) Verewigungseffekt

-

+

+

  • b) Schutz vor Zersplitterung und vor Liquiditätsabflüssen

-

+

++

Mitbestimmungsfreiheit bei Unternehmen mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern

-

+

+

Flexibilität für Satzungsänderungen (sofern gewollt)

++

+

-

Publizitätspflicht

-

-

-

 

 

Schätzungen zufolge gibt es bundesweit rund einhundert Stiftung & Co. KGen (Wochner, MittRhNotK 94, 89, 94). Eine bundesweite Abfrage des Verfassers über das elektronische Handelsregister am 12.4.15 ergab insgesamt 73 Suchergebnisse eingetragener KGen, von denen aktuell 58 die Bezeichnung „Stiftung & Co. KG“ in ihrer Firma führen. Da Unternehmen in der Rechtsform der Stiftung & Co. KG diesen Rechtsformzusatz wegen § 19 Abs. 2 HGB zwingend in ihrer Firma führen müssen (Heidinger, a.a.O.), erscheint diese Zahl einigermaßen verlässlich. Dazu gehören unter anderem Lidl, Kaufland, Vorwerk sowie Diehl (Gummert, a.a.O., S. 93). Eckes hingegen gehört nicht mehr dazu, so aber noch Ihle, RNotZ 09, 621, 639. Die Stiftung & Co. KG bietet eine Reihe von Vorteilen, die sie zu einer attraktiven Rechtsformalternative machen. Wie stets bedarf es aber einer genauen und sachverständigen Würdigung aller relevanten Gesichtspunkte im Einzelfall.

 

Weiterführende Hinweise

  • Zur Konstruktion sowie den steuerlichen Gesichtspunkten, Die Stiftung GmbH & Co. KG, Die Stiftung & Co. KG (Teil 1), SB 15, 114
  • Zur Trennung von unternehmerischem Vermögen von der Unternehmensführung, Haftungsfragen sowie die Flexibilität der Satzung, Die Stiftung & Co. KG (Teil 2), SB 15,133
Quelle: Ausgabe 08 / 2015 | Seite 152 | ID 43408362