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30.11.2009 |Stiftung & Recht

Nichtrechtsfähige Stiftungen: Verwaltung nur mit bankenrechtlicher Erlaubnis?

von RA/StB Dr. Daniel J. Fischer und Diplom-Jurist Martin Figatowski, Kunz Rechtsanwälte, Bonn

In der Stiftungspraxis ist das Institut der nichtrechtsfähigen Stiftung seit jeher ein beliebtes Gestaltungsmittel namentlich für die Fälle, in denen die - mitunter aufwendige - Errichtung einer rechtsfähigen Stiftung vermieden und gleichwohl die spezifisch stiftungssteuerrechtlichen Vergünstigungen in Anspruch genommen werden sollen. Insbesondere rechtsfähige (gemeinnützige) Stiftungen haben das Institut der nichtrechtsfähigen Stiftung als „Akquisitionsmittel“ insoweit erkannt, als sie die Übernahme der Treuhandschaft und Verwaltung von nichtrechtsfähigen Stiftungen anbieten, die weitestgehend die gleichen Zwecke verfolgen wie rechtsfähige Stiftungen („Dachstiftung“). Der folgende Beitrag zeigt, mit welchen rechtlichen Besonderheiten Treuhänder bei der Verwaltung und Anlage des Stiftungsvermögens konfrontiert sind. 

1. Grundlagen

Im Gegensatz zur rechtsfähigen Stiftung besitzt die nichtrechtsfähige Stiftung keine eigene Rechtspersönlichkeit. Da sie weder im BGB noch in den Landesstiftungsgesetzen geregelt ist, entfallen staatliche Genehmigung und Aufsicht. Ungeachtet dessen ist sie Körperschaftsteuersubjekt. Daher können ihr in gleicher Weise wie sonstigen Körperschaftsteuersubjekten (insbesondere rechtsfähiger Stiftung und eingetragenem Verein) die Vergünstigungen des Gemeinnützigkeitsstatus gewährt werden. 

 

Üblicherweise erfolgt die Gründung einer nichtrechtsfähigen Stiftung unter Lebenden durch die Übereignung von Vermögenswerten des Stifters auf eine natürliche oder juristische Person. Die Übertragung erfolgt mit der Maßgabe, dass der Träger des Stiftungsvermögens die Vermögenswerte als ein von seinem übrigen Vermögen wirtschaftlich getrenntes Sondervermögen verwalten muss (Stiftungsgeschäft). Zugleich wird zwischen Stifter und Träger der Stiftung vereinbart, dass das übertragene Vermögen durch den Träger treuhänderisch verwaltet werden soll (Treuhandgeschäft).  

 

Zwar ist die dogmatische Beurteilung dieser Übertragung umstritten. Im stiftungsrechtlichen Schrifttum wird als Vertragsform teilweise eine Schenkung unter einer Auflage oder seltener ein Vertrag zugunsten Dritter bzw. ein Vertrag suis generis vertreten. Überwiegend wird jedoch die zivilrechtliche Ausgestaltung dieses Treuhandverhältnisses als Auftragsgeschäft i.S. von § 662 ff. BGB anerkannt, das zugewendete Vermögen nach den Vorgaben des Stifters, d.h. in Erfüllung des Stiftungszwecks, zu verwalten. Durch die Übertragung wird der Treuhänder Eigentümer des übertragenen Stiftungsvermögens. Der Stifter verbleibt als Treugeber wirtschaftlicher Eigentümer des Stiftungsvermögens. 

2. Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften

Nach § 32 Abs. 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Zuständige Verwaltungsbehörde für die Erteilung der Erlaubnis ist gemäß § 6 Abs. 1 KWG die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Sie teilt sich mit der Deutschen Bundesbank die laufende Aufsicht über die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute nach Maßgabe von § 7 KWG. Für Treuhänder von nichtrechtsfähigen Stiftungen sind durch die eigenverantwortliche Verwaltung des Stiftungsvermögens - im Rahmen des Stiftungszwecks - und die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Stiftungsvermögens insbesondere solche Tatbestände von Bedeutung, welche die Anlage des übertragenen Stiftungsvermögens betreffen. 

 

Die Deutsche Bundesbank hat in einer (nicht veröffentlichten) Stellungnahme vom 15.10.07 die Auffassung vertreten, die Tätigkeit eines solchen Treuhänders könne unter Umständen als genehmigungspflichtige Finanzportfolioverwaltung i.S. des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG oder als Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG einzustufen sein. Als weitere nach § 32 KWG genehmigungspflichtige Tätigkeit kommt ein Eigengeschäft gemäß § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 S. 2 KWG oder ein Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG in Betracht. Die BaFin hat indes zu dieser Rechtsfrage - soweit ersichtlich - noch keine allgemeinverbindliche oder veröffentlichte Stellungnahme abgegeben. 

3. Rechtsfolgen einer fehlenden Erlaubnis

Falls Treuhänder einer nichtrechtsfähigen Stiftung eine bankenaufsichtsrechtliche Genehmigung gemäß § 32 KWG bedürfen, könnte ihnen und der Stiftung seitens der BaFin das Betreiben unerlaubter Bankgeschäfte vorgeworfen werden. Daran könnten sich strafrechtliche, zivilrechtliche, ferner gemeinnützigkeits- und steuerrechtliche Folgen anknüpfen. 

 

3.1 Strafrecht

Nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG wird mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt. In den Fällen fahrlässigen Handelns beträgt die Strafandrohung Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe (§ 54 Abs. 2 KWG). Der Tatbestand von § 54 KWG ist allerdings einschränkend zu interpretieren. Nicht strafbar macht sich, wer die Geschäfte zwar ohne Erlaubnis, aber nicht gewerbsmäßig oder nicht in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 54 Rn. 8). Jedoch ist die Höhe der einbehaltenen Provisionen für die Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit nicht ausschlaggebend. Hierbei ist insbesondere für gemeinnützige „Dachstiftungen“ zu beachten: Gemeinnützigkeitsrechtlich zulässig ist eine entgeltliche Stiftungsverwaltung selbst dann, wenn damit ein Überschuss oder ein kostendeckendes Entgelt erreicht werden soll. Allerdings ist die entgeltliche Verwaltung durch die gemeinnützige Trägerkörperschaft keine (steuerfreie) Vermögensverwaltung i.S. von § 14 S. 3 AO, sondern vielmehr als wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb einzuordnen (Hüttemann, DB 04, 1001) und damit grundsätzlich „gewerbsmäßig“ i.S. von § 54 KWG

 

3.2 Zivilrecht

Unerlaubte Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen sind zivilrechtlich grundsätzlich wirksam. Das Verbot, solche Geschäfte ohne Erlaubnis zu betreiben, richtet sich nur gegen das Institut, nicht gegen die Geschäftspartner, sodass nach ganz h.M. § 134 BGB keine Anwendung findet (Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 32 Rn. 16; a.A. OLG Stuttgart VerS 80, 1174). Würde man das Einlagegeschäft als nichtig ansehen, liefe dies dem Schutzzweck des KWG zuwider, da dem Einleger anstatt des vertraglichen Anspruchs mit Zinsen nur ein Bereicherungsanspruch verbliebe. Jüngst ist diese Ansicht relativiert worden. Danach kann, soweit der Schutzzweck der § 32 KWG es erfordert, ein Rechtsgeschäft, das gegen diese (einseitige) Verbotsnorm verstößt, im Einzelfall gemäß § 134 BGB als nichtig zu beurteilen sein (VG Frankfurt 21.2.08, 1 E 5085/06). 

 

Nach ständiger Rechtsprechung ist § 32 KWG Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB, sodass dem Einleger bzw. hier dem Stifter bei einer schuldhaften und ursächlichen Zuwiderhandlung gegen § 32 KWG ein entsprechender Anspruch auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens zusteht (BGH DB 06, 2061, Abruf-Nr. 062715).  

 

3.3 Gemeinnützigkeits- und Steuerrecht

Gemeinnützigkeitsrechtlich ist die Strafbarkeit nach § 54 KWG zu beachten. Bei gemeinnützigen Einrichtungen, wie z.B. Dachstiftungen, die als gemeinnützig anerkannt sind, besteht im Fall des strafbaren Verhaltens ihrer Organe ein erhebliches Risiko, dass der Gemeinnützigkeitsstatus aberkannt wird. Vor dem Hintergrund dieser weitreichenden Folgen stellt sich die Frage, ob die (entgeltliche) Verwaltung nichtrechtsfähiger Stiftungen tatsächlich einer Erlaubnispflicht gemäß § 32 KWG unterliegen kann. 

4. Betreiben von Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäften

Voraussetzung einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit nach § 32 KWG ist, dass Bankgeschäfte erbracht oder Finanzdienstleistungen betrieben werden.  

 

4.1 Einlagengeschäft

Nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG sind Bankgeschäfte die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibung verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. Die Frage, ob ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt und dadurch Bankgeschäfte betreibt, ist aufgrund einer Wertung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden. Entscheidend ist, ob das unternehmerische Bestreben auf die Durchführung eines Einlagegeschäfts gerichtet ist. Aus bankwirtschaftlicher Sicht dient das Einlagegeschäft als sogenanntes „Aktivgeschäft“ der Ansammlung und Bereithaltung flüssigen Kapitals für die Durchführung eigener Geschäfte (so BGH NJW 95, 1494). An einer solchen Zielrichtung fehlt es regelmäßig bei dem Treuhänder einer nichtrechtsfähigen Stiftung. Vor dem Hintergrund der Treuhandvereinbarung hat der Treuhänder das Stiftungsvermögen nicht in der Absicht entgegengenommen, um es für eigene Zwecke zu verwenden. Vielmehr ist der Treuhänder durch das Stiftungsgeschäft und die Stiftungssatzung an den Willen des Stifters gebunden. Im Einklang mit dieser Rechtsprechung unterfällt die Annahme von Treuhandgeldern im Rahmen einer stiftungszweckgerichteten Verwaltung des übertragenen Stiftungsvermögens nicht dem Einlagenbegriff von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 1. Alt KWG (a.A. jedoch Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 39).  

 

Die 2. Alternative erweitert als Auffangtatbestand den Einlagenbegriff der 1. Alternative insoweit, als eine entsprechende subjektive Zwecksetzung der Mittelüberlassung nicht mehr erforderlich ist. Dadurch soll das besondere, den Bedingungen der Kreditwirtschaft geschuldete, Vertrauensverhältnis zwischen Kreditinstitut und Publikum durch Vorabkontrolle und laufende Überwachung des dienstleistenden Instituts geschützt werden. Die Notwendigkeit der staatlichen Aufsicht ist jedoch auf das Verhältnis zwischen Stifter und Träger der Stiftung nicht übertragbar. Durch die Treuhandvereinbarung besteht bereits ein Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten. Zudem richtet sich der Inhalt der Treuhandvereinbarung nach dem Stifterwillen. Insofern kann in den Fällen einer stiftungszwecksgerichteten vermögensverwaltenden Tätigkeit durch einen Treuhänder auf eine staatlichen Aufsicht in Form einer Erlaubnispflicht nach § 32 KWG verzichtet werden (Fritsche, ZSt 05, 275).  

 

4.2 Weitere Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen

Das somit gefundene Ergebnis kann auch auf andere genehmigungspflichtige Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte i.S. von § 1 Abs. 1 S. 2 KWG bzw. § 1 Abs. 1a S. 2 KWG übertragen werden. Auch in diesen Konstellationen steht für den Treuhänder nicht die gewerbliche Finanzdienstleistung in Form der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten bzw. die ertragreiche Verwaltung des in Finanzinstrumenten angelegten Vermögens im Sinne des bankwirtschaftlichen Verkehrsverständnisses im Vordergrund. Vielmehr erfolgt die Verwaltung des übertragenen Stiftungskapitals in Erfüllung des in der Satzung niedergelegten Stiftungszwecks. 

5. Ergebnis und Praxishinweis

Damit ist festzustellen, dass die Verwaltung einer nichtrechtsfähigen Stiftung durch einen Treuhänder keiner bankenrechtlichen Erlaubnis i.S. der §§ 1, 32 KWG bedarf. Allerdings ist Treuhändern von nichtrechtsfähigen Stiftungen angesichts der unsicheren Rechtslage und der dargestellten weitreichenden Konsequenzen im Falle des Betreibens von unerlaubten Bankgeschäften dringend zu empfehlen, vor Abschluss der Treuhandvereinbarung unter Darlegung der Konzeption und Tätigkeitsstruktur des Treuhandverhältnisses eine „Negativauskunft“ hinsichtlich der Erlaubnispflicht nach § 32 KWG bei der BaFin einzuholen. 

 

Quelle: Ausgabe 12 / 2009 | Seite 236 | ID 131812