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    • 02.02.2026 · IWW-Abrufnummer 252315

    Oberlandesgericht Stuttgart: Urteil vom 06.05.2014 – 10 U 1/13

    1. Für das Erreichen des im Rahmen der Leistungsphase 5 geschuldeten Teilerfolgs kommt es nicht darauf an, ob die Ausführungspläne dem Auftraggeber übergeben wurden. Denn der Fachplaner schuldet im Rahmen der Leistungsphase 5 gem. § 73 HOAI lediglich die Erstellung der Ausführungsplanung als Grundlage für die Erstellung der Werk- und Montagepläne durch die ausführenden Unternehmen, nicht jedoch deren Aufgabe an den Auftraggeber; Letztere schuldet er erst im Rahmen der Grundleistung "Übergabe der Revisionspläne" der Leistungsphase 8.

    2. Die anrechenbaren Kosten sind auf der Grundlage der Kosten aller Anlagen einer Anlagengruppe nach § 68 S. 1 Nr. 1-6 HOAI zu ermitteln. Anlagen einer Anlagengruppe können grundsätzlich nicht getrennt abgerechnet werden.

    3. Ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Ingenieur aufgrund angeblicher Mängel des Werks beurteilt sich nach § 273 BGB, da der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in der Regel nicht an die Stelle der Hauptleistungspflicht (= mangelhafte Planung) tritt, sondern es sich um einen Mangelfolgeschaden gem. § 280 Abs. 2 BGB handelt, die unabhängig davon eintreten, ob der Erfüllungsanspruch noch erfüllt wird.
    4. Ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Freistellung gegenüber Schadensersatzforderungen kann in der Insolvenz des Auftraggebers nicht mehr geltend gemacht werden.

    Im Rechtsstreit
    ... als Insolvenzverwalter über das Vermögen der ...
    - Kläger / Berufungskläger / Berufungsbeklagter -
    Prozessbevollmächtigte:
    Rechtsanwälte
    gegen
    ...
    vertreten durch d. Geschäftsführer ...
    - Beklagte / Berufungsbeklagte / Berufungsklägerin -
    Prozessbevollmächtigte:
    Rechtsanwälte
    wegen Ingenieurhonorar
    hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 08. April 2014 unter Mitwirkung von
    Vors. Richter am Oberlandesgericht xx
    Richter am Oberlandesgericht xx
    Richter am Landgericht xx
    für Recht erkannt:

    Tenor:
    1.
    Das Urteil des LG Stuttgart vom 26.11.2012, Az. 37 O 8/07 KfH wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

    a.
    Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 139.157,79 € zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

    aus 176.944,37 € für den Zeitraum 5.4.2003 - 29.12.2004,

    aus 174.019,40 € für den Zeitraum 30.12.2004 - 29.12.2005,

    aus 170.197,89 € für den Zeitraum 30.12.2005 - 29.12.2006,

    aus 166.451,49 € für den Zeitraum 30.12.2006 - 29.12.2007,

    aus 162.799,79 € für den Zeitraum 30.12.2007 - 29.12.2008,

    aus 159.285,07 € für den Zeitraum 30.12.2008 - 29.12.2009,

    aus 155.172,18 € für den Zeitraum 30.12.2009 - 29.12.2010,

    aus 151.104,89 € für den Zeitraum 30.12.2010 - 29.12.2011,

    aus 147.083,51 € für den Zeitraum 30.12.2011 - 29.12.2012,

    aus 143.103,91 € für den Zeitraum 30.12.2012 - 29.12.2013 sowie

    aus 139.157,79 € ab 30.12.13.

    b.
    Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

    2.
    Im Übrigen werden die Berufungen der Parteien zurück gewiesen.

    3.
    Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 7/9 und die Beklagte 2/9. Von den Kosten der 2. Instanz tragen der Kläger 2/5 und die Beklagte 3/5.

    4.
    Das Berufungsurteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

    Das angefochtene Urteil ist, soweit es aufrechterhalten wird, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

    Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

    5.
    Die Revision wird zugelassen.

    Berufungsstreitwert:


    -    bis 27.2.2013:    297.929,43 €
    -    von 28.2. 2013 bis 12.1.2014:    304.905,51 €
    -    von 13.1. bis 7.4.2014:    311.881,59 €
    -    ab 8.4.2014:    334.423,56 €
    Gründe
    I.

    Der Kläger macht als Insolvenzverwalter der ... restliche Honoraransprüche aus einem Vertrag über Ingenieurleistungen für das Bauvorhaben ... geltend. Die Beklagte rechnet hilfsweise mit Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüchen gegenüber dem geltend gemachten Resthonorar auf.

    Das Amtsgericht - Insolvenzgericht - ... bestellte mit Beschluss vom 01.04.2004 den Kläger zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der .... Die Insolvenzschuldnerin war ein bundesweit tätiges Ingenieurbüro für technische Gebäudeausrüstung. Die Beklagte ist ein Architekturbüro. Sie schloss mit der ... (nachfolgend: ...) einen Generalplanervertrag über die Erbringung sämtlicher Ingenieur- und Architektenleistungen für den Ausbau des Flughafens .... Darüber hinaus schloss die Beklagte mit der Planungsgesellschaft ...in ... einen Planungsvertrag zur Durchführung von Architekten- und Ingenieurleistungen im Zusammenhang mit dem Neubau des Flughafenbahnhofs.

    Die Beklagte beauftragte ihrerseits Subunternehmen mit der Erbringung einzelner Teil-Leistungen. Die Insolvenzschuldnerin beauftragte sie mündlich als Subplanerin mit sämtlichen Leistungen für die technische Gebäudeausrüstung aus den beiden von ihr geschlossenen Verträgen.

    Anfang 1997 stellte die Insolvenzschuldnerin nach der Bedarfsermittlung die Vorentwürfe fertig. Wegen Unstimmigkeiten in Bezug auf nicht bezahlte Abschlagsrechnungen, strittige Planungsmängel und Zurückbehaltungsrechte erklärte die Beklagte am 01.10.2002 die fristlose Kündigung der Verträge betreffend Mall / ZCI (Zentraler Check-In) und die Gepäckhalle Süd. Die Insolvenzschuldnerin ihrerseits erklärte die fristlose Kündigung am 29.11.2002.

    Nach ihrer Kündigung erstellte die Insolvenzschuldnerin Schlussrechnungen betreffend Gepäckhalle Süd, Elektrozentralstation und Flughafen-Bahnhof mit einer Schlussrechnungssumme in Höhe von insgesamt 199.607,60 €. Über diese Forderung einigten sich die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 06.03.2007 auf eine Forderungshöhe von 130.000.- € einschließlich MwSt..

    Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 26.11.2012, Az.: 37 O 8/07 KfH, Bezug genommen.

    A.

    Das Landgericht wies die Klage zum überwiegenden Teil ab und sprach dem Kläger einen restlichen Honoraranspruch in Höhe von noch 228.718,36 € zu.

    1. Es ging davon aus, dass den Honorarforderungen der Insolvenzschuldnerin die HOAI in der Fassung 1996 zugrunde zu legen sei. Der restliche Honoraranspruch sei gemäß § 8 Abs. 1 HOAI seit Ende des Jahres 2002 fällig gewesen nach Vorlage der prüffähigen Schlussrechnung vom 05.12.2002. Eine von der Regelung des § 8 Abs. 1 HOAI abweichende Vereinbarung zur Zahlungsweise habe die Beklagte nicht nachgewiesen; eine solche Vereinbarung sei ohnehin gem. § 8 Abs. 4 HOAI nur schriftlich möglich.

    2. Im Hinblick auf die Teile 1 bis 5 der Schlussrechnung vom 5.12.2002 ergebe sich ein Honoraranspruch der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 1.957.894,28 €.

    Dass die Parteien des Subunternehmervertrags das Honorar frei vereinbart hätten, sei zulässig gewesen, da bei dem vorliegenden Planungsauftrag für die anrechenbaren Kosten die Tafelhöchstwerte des § 74 HOAI 1996 überschritten worden seien. Damit sei auch eine mündliche Beauftragung durch die Beklagte möglich gewesen. Im Übrigen richte sich die Honorarhöhe nach den Bestimmungen des Generalplanervertrags. Eine getrennte Abrechnung der Gebäudeteile Mall/ZCI und Parkhaus sei gemäß § 21 HOAI zulässig gewesen. Eine einheitliche Planung hinsichtlich der Gebäudeteile sei nicht gewährleistet gewesen, einzelne Planungsabschnitte hätten vom Auftragnehmer zeitlich getrennt abgerufen werden müssen.

    Die besondere Leistung Prüfungsfreigabe Werkstatt und Montagepläne (Leistungsphase 5 in Teil der Schlussrechnung vom 05.12.2002) sei von der Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu vergüten, allerdings nur in Höhe von 4%. Keinen Anspruch auf Zahlung restlichen Honorars habe der Kläger hinsichtlich der Ausführungsplanung für die Aufzüge (Leistungsphase 5 in Teil 3 u. 5 der Schlussrechnung), da der Kläger den Nachweis nicht habe erbringen können, dass die Insolvenzschuldnerin die Leistungsphase 5 für die Fördertechnik erbracht habe. Denn nach der Vernehmung des Zeugen ... sei davon auszugehen, dass der Planer nur die Entwurfsplanung i.S.d. Leistungsphase 3 gefertigt und anschließend ohne Ausführungsplanung die Ausschreibung und Vergabe durchgeführt habe.

    Hinsichtlich der anrechenbaren Kosten hätten die Parteien sich in der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2007 dahin geeinigt, dass ein Abschlag in Höhe von 6,7% bei den anrechenbaren Kosten der Anlagengruppe 4 (Fördertechnik) für die Leistungsphasen 1 - 7 gelten solle. Dies gelte auch für den Teil 5 der Schlussrechnung bei den anrechenbaren Kosten der Anlagengruppe 4 / Leistungsphase 8. Da der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den Beweis nicht dafür erbracht habe, welche Maßnahmen von den für die Kostengruppe 200 angegebenen Kosten erfasst würden und eine Aufschlüsselung der einzelnen Planungsleistungen nicht möglich gewesen sei, sei die Berücksichtigung der Kostengruppe 200 in der Honorarberechnung nicht möglich.

    Die anrechenbaren Kosten bei der Fördertechnik bzgl. Teil 5 der Schlussrechnung (Parkhaus) hätten insgesamt 1.506.795 € betragen, wobei der Abschlag von 6,7% berücksichtigt sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen seien bei den anrechenbaren Kosten im Rahmen des Kostenanschlags auch die Leistungen, die geplant und ausgeschrieben worden seien, einer Kostenermittlung zu Grunde zu legen.

    Dem Kläger stünden für die Teile 1 bis 5 der Schlussrechnung vom 5.12.2002 (Anlage K31 / K35) insgesamt 1.957.894,28 € zu, was sich aus folgender Berechnung ergebe:



    Teil 1 LPh. 1,2    671.333,31 DM
    Teil 1 LPh. 4    50.808,28 DM
    Teil 2 LPh. 3    765.516,01 DM
    Teil 3 LPh. 5-7    641.902,28 DM
    Teil 3 LPh. 8 Anlagengruppen 1 bis 4    308.606,41 DM
    Teil 3 Prüfung Werkstatt + Montagepläne    132.803,25 DM
    Teil 4 Parkhaus 1+2. BA, LPh. 3    205.094,93 DM
    Teil 5 Parkhaus 1+2. BA LPh. 5-7    225.233,80 DM
    Teil 5 Parkhaus 1+2. BA LPh. 8    316.084,82 DM
    Summe Teil 1-5    3.317.383,09 DM
    einschl. 7% Nebenkosten    3.549.599,91 DM
    abzgl. 7% GP-Abschlag    3.301.127,91 DM
    einschl. 16% MwSt.    3.829.308,38 DM
    Honorar in €    1.957.894,28 €
    Zur Honorarberechnung im Einzelnen wird auf S. 24 bis 45 und 50 des angefochtenen Urteils verwiesen.

    3. Aus Teil 6 der Schlussrechnung vom 05.12.2002 stehe dem Kläger insgesamt ein Honoraranspruch in Höhe von 169.157,92 € brutto zu.

    Soweit der Kläger in Teil A der Schlussrechnung Teil 6 einen Betrag in Höhe von 6.269,44 € geltend mache, sei die Forderung berechtigt, weil den Feststellungen des Sachverständigen zuzustimmen sei, dass es sich hierbei um besondere Leistungen gehandelt habe, die nicht in den Grundleistungen der Leistungsphase 4 enthalten seien. Die Erbringung der Leistungen sei auch zwischen den Parteien unstreitig vereinbart worden.

    Aus Teil B der Schlussrechnung Teil 6 stehe dem Kläger ein Anspruch in Höhe von 41.678,27 € zu. Die Insolvenzschuldnerin habe Vorplanungsarbeiten erbracht, die nicht in die Entwurfsplanung übernommen worden seien. Die Beklagte habe dies durch gerichtliches Geständnis gemäß § 288 ZPO zugestanden, das Geständnis sei nicht wirksam gemäß § 290 ZPO widerrufen worden.

    Dem Kläger stehe aus Teil C der Schlussrechnung Teil 6 ein weiterer Betrag in Höhe von 6.176,36 € brutto zu für die zusätzliche Erbringung von Planungsleistungen im Rahmen der Änderung der Querungstrassen der Deutschen Bahn.

    Auch die in den Teilen D, F und G der Schlussrechnung Teil 6 abgerechneten Leistungen seien unstreitig von der Beklagten beauftragt worden und zu Gunsten des Klägers in Höhe von 44.096,63 € brutto zu berücksichtigen.

    Darüber hinaus habe die Insolvenzschuldnerin im Rahmen ihrer Planungen ein Wirkprinzipschema erstellt (Teil E der Schlussrechnung Teil 6), das nach den Feststellungen des Sachverständigen über die eigentliche Genehmigungsplanung eines Fachplaners hinausgehe und deshalb ebenfalls als besondere Leistung zu vergüten sei. Eine andere Vereinbarung hinsichtlich der Vergütung hätten die Parteien auch im Generalplanervertrag nicht getroffen, die Beweisaufnahme mit Vernehmung des Zeugen ... habe ergeben, dass die Beklagte und deren Auftraggeberin ... sich auf eine Abrechnung des Wirkprinzipschemas geeinigt hätten, wobei die Abrechnung aufgrund eines Grundhonorars und einer Bezahlung der geleisteten Stunden zu erfolgen habe. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei ein Arbeitsaufwand von 994 Stunden angemessen gewesen, so dass der Insolvenzschuldnerin ein Betrag in Höhe von 70.937,22 € unter Abzug des unstreitigen Schadensersatzanspruchs "Girlanden" der ... zustehe.

    4. Insgesamt ergebe sich mit den weiteren Schlussforderungen in einvernehmlich vereinbarter Höhe von 130.000 € ein gesamter Forderungsbetrag in Höhe von 2.257.052,04 €. Hiervon seien Zahlungen der Beklagten in Höhe von 1.961.780,20 € abzuziehen, da die Beklagte nachgewiesen habe, dass sie über die unstreitig bezahlte Summe von 1.898.637,60 € hinaus weitere 63.142,87 € bezahlt habe.

    5. Der somit bestehenden Resthonorarforderung in Höhe von 295.271,77 € stünden jedoch Aufrechnungsforderungen der Beklagten in Höhe von 51.353,32 € und 15.200,09 € gegenüber.

    Der Beklagten stehe ein Anspruch auf Zahlung der Kosten der Sicherheitsleistung gemäß § 648a Abs. 3 S. 1 BGB in Höhe von 51.353,32 € zu für die Jahre 2004 bis 2011. Obwohl die Forderungen erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig geworden seien, unterlägen sie als Masseverbindlichkeiten nicht den Beschränkungen der §§ 94, 95 InsO. Da der Kläger die Sicherheitsleistung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht an die Beklagte zurückgegeben habe, habe er einen Kostenerstattungsanspruch der Beklagten gegen sich begründet.

    Der Kläger habe die Sicherheit wegen Einwendungen der Beklagten gegen die Schlussrechnung aufrechterhalten, die Einwendungen der Beklagten hätten sich jedoch nur zu 1/4 als unbegründet erwiesen. Da die Einwendungen überwiegend berechtigt gewesen seien, habe auch ein Anspruch auf die Kosten der Sicherheitsleistung bestanden.

    Des Weiteren könne die Beklagte dem restlichen Honoraranspruch des Klägers ihre Aufwendungsersatzansprüche auf Zahlung anteiliger Rechtsanwaltskosten und auf Zahlung anteiliger Bürokosten in Höhe von insgesamt 15.200,09 € entgegenhalten. Die Beklagte habe nachgewiesen, dass sie im Jahr 1996 mit allen Subplanern eine Vereinbarung getroffen hätte, dass die Beklagte beauftragt werde, für die Ausarbeitung des Generalplanervertrags einen Rechtsanwalt einzuschalten. Dies habe der Zeuge ... in seiner Vernehmung glaubhaft bestätigt, der Beklagten stünden somit anteilige Rechtsanwaltskosten in Höhe von 8.870,33 € zu. Zudem habe die Beklagte gemäß § 670 BGB einen Anspruch auf Aufwendungsersatz in Höhe von 6.329,76 € wegen der Bürokosten. Die Insolvenzschuldnerin habe bis 2001 anteilige Bürokosten bezahlt, jedoch nicht mehr im Jahr 2002.

    Die weiteren geltend gemachten Schadensersatzansprüche habe die Beklagte nicht schlüssig dargelegt. Hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen mangelhafter Planung in Zusammenhang mit fehlenden Elektroanschlüssen habe sie zudem nicht dargelegt, dass sie der Insolvenzschuldnerin eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt habe. Im Hinblick auf die geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Planungsfehlern im Zusammenhang mit den Heizkörperhalterungen habe die Beklagte nicht schlüssig dargelegt, worin der Planungsmangel der Insolvenzschuldnerin gelegen habe.

    B.

    Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung nur gegen die Feststellung des Landgerichts, wonach der Beklagten ein Anspruch gemäß § 648a Abs. 3 S. 1 BGB auf Zahlung der Kosten der Sicherheit in Höhe von 51.353,32 € zustehe. Das Landgericht habe sich rechtsirrig auf den Standpunkt gestellt, dass die Einwendungen der Beklagten in Höhe von 3/4 der Klagforderung begründet gewesen seien, weshalb gemäß § 648a Abs. 3 S. 2 BGB auch ein Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 3/4 für die Sicherheitsleistung bestehe. Denn die Beklagte habe auf die berechtigte Forderung der Insolvenzschuldnerin ursprünglich eine Bürgschaft der ... unter dem 21.11.2000 über einen Betrag in Höhe von 2.377.000 DM gestellt (Anl. K 120, Bl. 1265 d.A.). Diese Bürgschaft habe gemäß ihrem ausdrücklichen Sicherungszweck alle Ansprüche und damit auch die Zinsen als Nebenforderungen bis zum Höchstbetrag gesichert. Im Laufe der Vertragsabwicklung sei die Sicherheit einvernehmlich auf 586.224,73 € reduziert worden. Da die Beklagte nach Stellung der Schlussrechnung Einwendungen erhoben und die Ansicht vertreten habe, kein Honorar mehr zu schulden, habe der Kläger sich entschlossen, die Sicherheit aufrechtzuerhalten. In § 648a Abs. 3 S. 2 BGB habe der Gesetzgeber den Grundgedanken umgesetzt, dass es nicht gerechtfertigt sei, den Unternehmer in jedem Fall mit den Kosten einer Sicherheit nach § 648a BGB zu belasten. Dementsprechend sei stets im Einzelfall zu prüfen, ob und in welchem Umfang der Unternehmer Anlass gehabt habe, Sicherheit für seine Vorleistungen zu verlangen und diese aufrechtzuerhalten. Nach § 648a Abs. 3 S. 2 BGB habe der Unternehmer die Kosten der Sicherheitsleistung nicht zu tragen, wenn er die Sicherheitsleistung aufgrund von Einwendungen des Bestellers aufrechterhalte und sich anschließend die Einwendungen des Bestellers als unbegründet erweisen würden. Der Gesetzgeber habe also das Risiko der verlängerten Kostentragung für eine unbegründet gegen den Vergütungsanspruch erhobene Einwendung auf den Auftraggeber abgewälzt. Dabei komme es nicht darauf an, in welcher Höhe sich die Einwendungen der Beklagten gegen die restliche Honorarforderung als begründet erwiesen hätten. Entscheidend sei vielmehr, ob und in welchem Umfang die Einwendungen des Bestellers in Bezug auf die aufrechterhaltene Sicherheit berechtigt seien. Unter Berücksichtigung der Zinslast aus dem vom Landgericht ermittelten Resthonoraranspruch von 280.071,68 € ergäben sich Zinsen allein für den Zeitraum 05.04.2003 bis 30.12.2004 in Höhe von 30.508,29 €. Somit habe dem Kläger bereits Ende 2004 ein Anspruch von insgesamt 310.579,97 € zugestanden. Unter Berücksichtigung des Zinslaufs gemäß der landgerichtlichen Tenorierung seien spätestens mit Ablauf des Jahres 2006 die Einwendungen der Beklagten bezogen auf die gestellte Sicherheit weit überwiegend unbegründet gewesen. Diese Tendenz verstärke sich von Jahr zu Jahr, weshalb die Beklagte nun auch keinen Anspruch auf die Kosten der Sicherheitsleistung mehr habe. Hilfsweise seien die §§ 91 ff. ZPO in analoger Anwendung heranzuziehen mit der Folge, dass angesichts des Gesamtvolumens der berechtigten und abgesicherten Forderung der Insolvenzschuldnerin allenfalls 1/3 der aufgerechneten 51.353,32 € zur Last fallen könnten. In Konsequenz zur unberechtigten Aufrechnung stehe dem Kläger über den bisher ausgeurteilten Gesamtbetrag hinaus ein Anspruch auf Verzugszinsen aus dem Gesamtbetrag von 280.071,68 € seit dem 05.04.2003 zu.

    Der Berücksichtigung des ansteigenden Zinsanspruchs bei der im Rahmen von § 648a Abs. 3 S. 2 BGB vorzunehmenden Berechnung, in welchem Umfang sich die Einwendungen der Auftraggeberin als unbegründet erweisen, stehe der Umstand, dass nach der vor dem 31.5.2000 geltenden Fassung des § 648a Abs. 1 S. 1 BGB die Nebenforderungen noch nicht bei der Berechnung der Höhe der Sicherheit zu berücksichtigen gewesen seien, nicht entgegen, da es hier nicht um die Frage gehe, in welcher Höhe der Auftragnehmer Sicherheit beanspruchen könne, sondern darum, ob die Verzugszinsen von der Sicherheit umfasst seien; dies sei hier aufgrund § 767 BGB sowie des Inhalts der Bürgschaftsurkunde (Anlage B120, Bl. 1265 d.A.) der Fall.

    Der Kläger beantragt (SS vom 28.02.2013, Bl. 1259 d.A.):

    Unter Abänderung des am 26.11.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az.: 37 O 8/07 KfH, wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 51.353,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 280.071,68 € seit 05.04.2003 zu bezahlen.

    C.

    Die Beklagte beantragt (Bl. 1268 d.A.):

    1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.11.2012 (37 O 8/07 KfH) wird geändert.

    2. Die Klage wird abgewiesen.

    3. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

    1. Sie vertritt den Standpunkt, das Landgericht habe dem Kläger schon deshalb zu Unrecht einen restlichen Honoraranspruch für Ingenieurleistungen zuerkannt, weil der Honoraranspruch nicht fällig sei. Ein schriftlicher Vertrag sei mit der Insolvenzschuldnerin nicht zustande gekommen, die Parteien hätten aber einvernehmlich festgelegt, dass die Regelungen des Generalplanervertrags zwischen der Beklagten und der ... auch für das streitgegenständliche Vertragsverhältnis maßgebend sein sollten mit der Maßgabe, dass vom Honorar ein Abschlag in Höhe von 7% für Koordinierungsleistungen der Beklagten vorgenommen werden sollte ("GP-Abschlag"). Die Vereinbarungen zwischen den Parteien seien im Jahr 1995 im Rahmen einer Anlaufbesprechung in ... getroffen worden, dabei sei auch vereinbart worden, dass die Beklagte mit dem Honorar für die Insolvenzschuldnerin und die anderen Subplaner nicht in Vorleistung gehen solle. Vielmehr solle das Honorar der Insolvenzschuldnerin im Verhältnis zur Beklagten erst fällig werden, wenn die Beklagte ihrerseits das Honorar für diese Planungsleistungen von der ... erhalten habe. Diese Abrede habe der Zeuge ... in seiner Vernehmung am 08.10.2012 bestätigt. Soweit das Landgericht auf § 8 Abs. 1 u. Abs. 4 HOAI für die Fälligkeit des Honorars abstelle, berücksichtige es nicht, dass zwischen den Parteien eine freie Honorarvereinbarung getroffen worden sei, hierzu zähle auch die Vereinbarung über die Fälligkeit des Honorars. Bedürfe die Honorarvereinbarung keiner Schriftform, gelte dies auch für Vereinbarungen zur Fälligkeit des Honorars.

    Soweit dem Kläger ein Honorar für erbrachte Leistungen zustehe, habe die Beklagte dies von der ... noch nicht erhalten, für das Parkhaus ergebe sich dies aus dem Urteil des Landgerichts Leipzig vom 14.09.2012, für die Gebäude Mall/ZCI sei noch keine über die vierte Abschlagsrechnung hinausgehende Rechnung gestellt worden.

    2. Hinsichtlich Teil 3 der Schlussrechnung betreffend Mall/ZCI seien weitere Honorarkürzungen vorzunehmen:

    a. Zu Unrecht habe das Landgericht für die Leistungsphase 5 (Anlagengruppe 2 WBR) eine Grundleistung von 13,54% für die Ausführungsplanung als erbracht angesehen aufgrund des ersten Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen ... vom 26.07.2010. Im Ausgangsgutachten vom 26.8.2009 habe der Sachverständige ... für diese Leistung zunächst 10,5% angesetzt, die Erhöhung um 3,04% habe der Sachverständige aufgrund der ihm nachgereichten 19 Pläne vorgenommen. Die Beklagte habe jedoch in der Anlage B39 diejenigen Pläne gekennzeichnet, die ihr nicht vorgelegen hätten. Bereits im Schriftsatz vom 22.03.2007 habe sie deshalb gerügt, dass solche Pläne für sie wertlos seien, Honorar dafür nicht geschuldet sei. Dies gelte auch für die vom Sachverständigen nachträglich aufgefundenen 19 Pläne. Bei diesen handle es sich nicht um von der Insolvenzschuldnerin erstellte Ausführungspläne, sondern um Werkstatt- bzw. Montagezeichnungen der Technik ... Zentralgebäude. Diese seien von der Insolvenzschuldnerin lediglich geprüft worden, was nicht mit der Erstellung der Ausführungsplanung gleichgestellt werden dürfe.

    Die nachgereichten Pläne könnten deshalb die Erhöhung des vom Vomhundertsatzes nicht rechtfertigen, es müsse bei einem Ansatz von 10,5% verbleiben. Als Honorar stehe dem Kläger damit nicht der Betrag von 151.277,84 DM, sondern lediglich ein Betrag in Höhe von 137.082,93 DM zu.

    b. Dem Kläger hätte kein Honoraranspruch für die Erstellung eines Bautagebuchs für die Anlagengruppe 3 im Rahmen der Leistungsphase 8 zugesprochen werden dürfen. Das Landgericht stütze sich zu Unrecht auf die Aussage des Zeugen ... vom 05.10.2006, dieser habe nämlich nicht bekundet, dass während der gesamten Bauzeit Bautagebücher geführt worden seien, sondern nur zu dem Zeitpunkt, als Aufzüge eingebaut worden seien. Erst recht habe er nicht bekundet, dass Bautagebücher an die Beklagte übergeben worden seien. Das Landgericht habe die Aussage des Zeugen ... bereits unzutreffend wiedergegeben und weder die Glaubhaftigkeit seiner Aussage noch die Glaubwürdigkeit des Zeugen gewürdigt, obwohl das Landgericht Zweifel hätte haben müssen. Das Landgericht sei selbst aufgrund der Aussagen des Zeugen ... vom 8.10.2012 davon ausgegangen, dass die Insolvenzschuldnerin die Ausführungsplanung für die Aufzüge nicht erbracht habe, sondern nur die Entwurfsplanung. Deshalb sei die Aussage des Zeugen ... zweifelhaft, der bekundet habe, die Ausführungspläne für die Aufzüge seien übergeben worden. Dessen Aussage decke sich nicht mit der späteren Aussage des Zeugen .... Auch habe das Landgericht den im Schriftsatz vom 22.10.2003 gegenbeweislich angebotenen Zeugen ... nicht gehört. Folge sei, dass der Kläger keinen Beweis dafür habe erbringen können, die Grundleistung Mitwirkung beim Führen eines Bautagebuchs erbracht zu haben, für die Anlagengruppen 1 bis 3 sei der Leistungssatz daher um 0,82% auf 10,87% zu mindern. Das für die Leistungsphase 8 der 4 Anlagengruppen zugesprochene Honorar sei daher hinsichtlich der Anlagengruppen 1 bis 3 um 19.153,55 DM zu kürzen.

    c. Bei der Leistungsphase 8, Anlagengruppe 4 Fördertechnik, sei das Landgericht zu Unrecht der Berechnung des Sachverständigen ... aus dem zweiten Ergänzungsgutachten gefolgt. Denn bei den anrechenbaren Kosten habe das Landgericht einen Abschlag von 6,7% für den Wiederholungsfall nicht vorgenommen, dies sehe aber der Generalplanervertrag im Anhang 1 unter Nr. 5.2.4 für den Wiederholungsfall vor. In der mündlichen Verhandlung vom 12.07.2007 hätten sich die Parteien grundsätzlich auf einen Abschlag von 6,7% geeinigt. So wie das Landgericht in Teil 5 der Schlussrechnung für das Parkhaus diesen Abschlag angesetzt habe, hätte es diesen Abschlag auch in Teil 3 beim Objekt Mall/ZCI vornehmen müssen.

    Darüber hinaus sei die dritte Grundleistung (Mitwirkung bei der Führung des Bautagebuchs) mit 1,5% angesetzt, obwohl diese Leistung nicht erbracht worden sei. Schließlich liege ein weiterer Mangel darin, dass der Sachverständige ... das Honorar für die Förderanlagen der Leistungsphase 8 nicht zusammengefasst aus den anrechenbaren Kosten aller Förderanlagen berechnet habe. Die vom Sachverständigen gewählte Berechnungsweise, nämlich für jede einzelne Förderanlage eine Honorarberechnung vorzunehmen, widerspreche den vertraglichen Vereinbarungen. Aus Nr. 5.2 des Generalplanervertrags ergebe sich, dass die Anlagen einer Gebäudeeinheit zusammengefasst werden müssten. Die Honorarvereinbarung sei zwischen den Parteien wirksam, da keine Seite eine Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI gerügt habe.

    Das für die Leistungsphase 8 der 4 Anlagengruppen zugesprochene Honorar sei daher hinsichtlich der Anlagengruppe 4 um weitere 13.785,14 € zu kürzen, da der vom Landgericht für die Anlagengruppe 4 angesetzte Betrag von 35.568,75 DM auf 21.783,61 DM zu reduzieren sei; auf die als Anlage B124 (Bl. 1288 d.A.) vorgelegte Berechnung der Beklagten wird verwiesen.

    3. Auch Teil 5 der Schlussrechnung sei durch das Landgericht nicht zutreffend berechnet worden. Denn das Landgericht hätte bei den anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 5 bis 7 die als Eventualposition ausgeschriebenen Aufzüge nicht berücksichtigen dürfen. Die anrechenbaren Kosten des Kostenanschlags in Teil 5 Parkhaus erster und zweiter Bauabschnitt, Leistungsphase 5 bis 8, seien daher von 1.506.795,00 DM auf 627.831,25 DM zu kürzen, was zu einer Minderung des Honorars von 24.438,32 DM auf 11.337,26 DM führe (vgl. Berechnung der Beklagten in Anlage B 125).

    4. In Teil 6 der Schlussrechnung (besondere Leistung) ergäben sich entgegen der Ansicht des Landgerichts weitere Honorarkürzungen:

    a. Soweit das Landgericht dem Kläger einen Honoraranspruch in Höhe von 41.678,27 € für die Vorplanungsarbeiten der Insolvenzschuldnerin zugebilligt habe (Teil B von Teil 6 der Schlussrechnung), sei dies fehlerhaft. Denn die Insolvenzschuldnerin habe lediglich zwei Vorplanungen erstellt, die erste Vorplanung sei bereits Gegenstand der Teilschlussrechnung vom 30.07.1997 gewesen. Die zweite Vorplanung sei tatsächlich verwirklicht worden, von dieser zweiten Vorplanung würden verschiedene Varianten existieren. Ein eigenständig abrechenbarer Vorentwurf setze nach § 20 HOAI voraus, dass er nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen gefertigt sei, nur unwesentliche Abweichungen in der Gestaltung des Planungskonzeptes reichten nicht aus. Im Rahmen der zweiten Vorplanung habe es jedoch keine grundsätzlich verschiedenen Anforderungen gegeben, sondern stets nur Varianten nach gleichen Anforderungen, die durch das Honorar für die Grundleistungen abgegolten seien. Unzutreffend sei die Ansicht des Landgerichts, das angebliche Geständnis umfasse auch die Höhe des Vomhundertsatzes. Das Geständnis könne sich nur auf die Tatsache beziehen, dass eine zweite Vorplanung erbracht sei, wie sie zu vergüten sei, sei hingegen eine Rechtsfrage. § 20 HOAI gebe vor, dass für die umfassende Vorplanung die vollen Vomhundertsätze abgerechnet werden könnten, für jede andere Vor- oder Entwurfsplanung nur die Hälfte der Vomhundertsätze. Dementsprechend sei für die weitere Vorplanung nach §§ 69 Abs. 7, 20 HOAI nur die Hälfte des Vomhundertsatzes, also 5,5% anzusetzen. Dass die Beklagte diesen Teil der Abrechnung zu Beginn des Rechtsstreits unstreitig gestellt habe, könne auch nicht als deklaratorisches Anerkenntnis angesehen werden. Denn ein solches setze Streit oder Ungewissheit über das Bestehen eines Rechts voraus; beides habe nicht vorgelegen.

    b. Unzutreffend sei auch die Auffassung des Landgerichts, die Insolvenzschuldnerin habe Leistungen zur Erstellung des Wirkprinzipschemas mit 70.937,22 € als besondere Leistung abrechnen dürfen. Die Insolvenzschuldnerin habe in Teil 6 ihrer Schlussrechnung unter Teil E das Wirkprinzipschema als Bestandteil der Leistungsphase 4 abgerechnet. Diese Abrechnung entspreche auch den Vomhundertsätzen aus Nr. 5.8.1 des Anhangs 1 zum Generalplanervertrag. Dort sei geregelt, dass die Fortschreibung des Wirkprinzipschemas im Anschluss an die Leistungsphase 4 nach Zeitaufwand vergütet werde. Die Erstellung des Wirkprinzipschemas sei danach Bestandteil der Grundleistungen der Leistungsphase 4, sie sollten lediglich im Anschluss an die Leistungsphase 4 fortgeschrieben werden. Die Insolvenzschuldnerin rechne somit das Wirkprinzipschema doppelt ab, nämlich als Grundleistungen in der Leistungsphase 4 und zusätzlich in Teil 6 E der Honorarschlussrechnung als besondere Leistung. Entgegen der Ansicht des Sachverständigen könne das Wirkprinzipschema nicht als besondere Leistung angesehen werden. Das Landgericht habe verkannt, dass nach den getroffenen Vereinbarungen das Wirkprinzipschema die Genehmigungsplanung für die Leistungsphase 4 im Bereich der technischen Ausrüstung darstelle. Die Genehmigungsplanung sei im Wesentlichen durch Sonderfachleute erbracht worden. Die Beiträge der Insolvenzschuldnerin hätten dabei lediglich das Wirkprinzipschema betroffen, Genehmigungsplanung und Wirkprinzipschema seien daher vorliegend identisch. Dies komme auch im Honorarangebot der Insolvenzschuldnerin vom 14.12.1999 (Anlage B 90) zum Ausdruck. Dort sei das Honorarangebot zu Wirkprinzipschema und Genehmigungsplanung auf zwei Teile verteilt gewesen, nämlich auf Teil 1 Planung und Teil 2 Fortschreibung und übergeordnete Koordination. In Teil 2 sei angegeben, dass das Wirkprinzipschema bis zur Fertigstellung und Abnahme nach Stundenaufwand angesetzt werde. Dies mache deutlich, dass das Wirkprinzipschema nach anrechenbaren Kosten Gegenstand der Leistungsphase 4 sei und nur eine Fortschreibung nach Stundenaufwand abzurechnen sei. Unerheblich sei damit, ob das Wirkprinzipschema nach der Systematik der HOAI als besondere Leistungen zu qualifizieren seien, nach der im Anhang 1 zu Nr. 5.8.1 zum Generalplanervertrag getroffenen Vereinbarung sei das Honorar dafür mit den Vomhundertsätzen für die Genehmigungsplanung der Leistungsphase 4 abgegolten. Die Angaben des Zeugen ... sprächen auch nicht gegen diese Auslegung des Vertrags, denn dieser habe bekundet, dass zu differenzieren sei zwischen dem Grundhonorar und einer Bezahlung nach Zeitaufwand.

    Zusätzlich sei der unstreitige Schadensersatzbetrag aus dem Fall "Girlanden" in Höhe von 17.312,84 € neben dem nicht geschuldeten Honorar nach Teil 6 E der Schlussrechnung vom Honoraranspruch abzusetzen.

    5. Den mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Schadensersatzanspruch habe das Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt. Bereits im Schriftsatz vom 28.02.2011 habe die Beklagte unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Insolvenzschuldnerin versäumt habe, in ihrer Planung eine Halterung der Heizkörper vorzusehen, weshalb die Heizkörper einzeln hätten angeschweißt werden müssen. Damit sei ein Planungsmangel substantiiert dargelegt, er sei in dem Versäumnis der Insolvenzschuldnerin zu sehen, für die Heizkörper eine Halterung vorzusehen. Diese werde in Form von Anschlusslaschen regelmäßig an den für die Befestigung vorgesehenen Stahlträgern angebracht. Für das nachträgliche Anschweißen der Heizkörper seien Zusatzkosten in Höhe von 17.857,75 € netto angefallen.

    Mit am 13.1.2014 eingegangenen Schriftsatz vom "21.8.2013" wurde die Hilfsaufrechnung wegen dieses Schadens auf 38.655,97 € erhöht, da die ... ihre Forderung um weitere Rechnungen über 19.429,09 € (Stahlzargen für die Heizkörperbefestigung, Anlage B139) und 1.368,86 € (Mehraufwand für Heizkörperbefestigung, Anlage B142) erhöht habe.

    Sofern wegen dieser Ansprüche kein Zahlungsanspruch der Beklagten bestehen sollte, stehe ihr jedenfalls ein auf Befreiung von diesen Verbindlichkeiten gegenüber der ... gerichteter Schadensanspruch zu, der ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB begründe.

    6. Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie als Auftraggeberin die Kosten der geleisteten Sicherheit gem. § 648a Abs. 3 S. 2 BGB nur insoweit zu tragen habe, als sich ihre Einwendungen gegen den Honoraranspruch als unbegründet erwiesen; erwiesen sich die Einwendungen nur teilweise als unbegründet, seien die Kosten nach dem Grundprinzip des § 91 ZPO zu teilen. Der Vertrag mit der Insolvenzschuldnerin sei im Jahr 1996 zu Stande gekommen mit der Folge, dass auf die geleistete Sicherheit § 648a BGB in der Fassung des Bauhandwerkersicherungsgesetzes vom 27.4.1993 anwendbar sei; § 648a Abs. 1 S. 2 BGB 1993 bestimme, dass die Sicherheit bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs verlangt werden könne. Eine Sicherheit für Nebenforderungen wie Zinsen sei damals - im Gegensatz zu der seit 1.5.2000 geltenden Fassung der Norm - nicht vorgesehen gewesen.

    Die Beklagte erhöhte die Aufrechnung in der Berufungsinstanz um die in der Zeit vom 1.1.2012 bis 31.3.2014 angefallenen Avalkosten um jeweils 6.976,08 € für die Jahre 2012 (Anlage B129, Bl. 1293 d.A.) und 2013 (Anlage B138, Bl. 164 d.A.) sowie um weitere 1.744,02 € für die Zeit vom 1.1. bis 31.3.2014 (Bl. 1411 d.A.).

    D.

    Der Kläger beantragt:

    Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

    1. Die Beklagte habe zutreffend geschildert, dass sie mit ihrer Auftraggeberin ... erst Jahre nach Beauftragung, nämlich erst am 11.09.2002 einen schriftlichen General-planervertrag geschlossen habe, also zu einem Zeitpunkt, der kurz vor der Kündigung des Subplanervertrags gelegen habe. Die Parteien hätten indes nicht vereinbart, dass die Regelungen des Generalplanervertrags auch für das Vertragsverhältnis der Parteien hätten maßgeblich sein sollen, schon gar nicht sei eine solche Vereinbarung im Rahmen der Anlaufbesprechung im Jahr 1995 getroffen worden. Richtig sei vielmehr, dass die Insolvenzschuldnerin der Beklagten unter dem 17.01.1995 ein schriftliches Honorarangebot unterbreitet habe, hierüber sei in der Folgezeit über Jahre hinweg verhandelt worden. Die Beklagte habe die Insolvenzschuldnerin immer wieder damit vertröstet, dass ihr eigener Generalplanervertrag mit der ... noch nicht abgeschlossen sei. Auf der vertraglichen Grundlage, dass die Honorarzonen des Generalplanervertrags abzüglich eines 7%-igen Rabatts zugunsten der Beklagten übernommen würden, hätten die Parteien ihre vertragliche Beziehung gestaltet. Eine hiervon abgekoppelte Fälligkeitsvereinbarung hätten die Parteien nicht getroffen, auch die Zeugen ..., ... und .. hätten eine solche Abrede der Parteien nicht bestätigt. Im Übrigen sei der Hinweis des Landgerichts auf § 8 Abs. 4 HOAI zutreffend. Eine solche Vereinbarung wäre im Übrigen nach § 138 BGB nichtig, da sie die Insolvenzschuldnerin in völlig unangemessener Art und Weise benachteiligt hätte. Denn damit wäre das Risiko der Realisierung von Honoraransprüchen der Beklagten allein auf die Insolvenzschuldnerin abgewälzt worden. Darüber hinaus habe die Beklagte in dem seit nunmehr 10 Jahren andauernden Rechtsstreit vorgetragen, sie sei gehindert, ihrem Auftraggeber ... eine Schlussrechnung zu stellen, weil ihre Leistung nicht abgenommen worden sei. Damit habe die Beklagte zugleich zu erkennen gegeben, dass sie gegen ihre vertraglichen Neben- und Kooperationspflichten verstoßen habe, so dass sich die Beklagte auch nicht gem. § 242 BGB auf eine solche Fälligkeitsvereinbarung berufen könne. Im Übrigen würde die von der Beklagten behauptete Fälligkeitsvereinbarung aufgrund der Kündigung des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses ohnehin nicht mehr gelten.

    2. a. Entgegen der Ansicht der Beklagten in Teil 3 der Schlussrechnung (Mall/ZCI 1. BA Leistungsphasen 5-8) sei der Leistungsumfang nicht um 3,04% zu reduzieren, weil die Ausführungspläne der Beklagten nicht vorgelegen hätten. Denn die Erbringung der Grundleistung in der Leistungsphase 5 hänge nicht davon ab, ob und in welchem Umfang der Auftraggeber die Ausführungsplanung erhalten habe.

    b. Dasselbe gelte für die Leistungsphase 8 der Anlagengruppen 1-3 hinsichtlich der beanstandeten Grundleistung Mitwirkung beim Führen eines Bautagebuchs. Der Honoraranspruch bestehe unabhängig davon, ob das Bautagebuch dem Auftraggeber übergeben werde. Das Führen des Bautagebuchs habe der Zeuge ... glaubhaft bestätigt.

    c. Hinsichtlich der Leistungsphase 8 der Anlagegruppe 4 (Fördertechnik) sei die Ansicht der Beklagten unzutreffend, wonach bei den anrechenbaren Kosten ein Abschlag von 6,7% für den Wiederholungsfall vorzunehmen sei. Die Parteien hätten sich in der mündlichen Verhandlung vom 12.07.2007 nicht auf einen diesbezüglichen Abschlag für den Objektteil Mall/ZCI geeinigt, sondern lediglich für das Objekt Parkhaus. Die Insolvenzschuldnerin habe im Schreiben vom 5.2.1997 (Anlage K107) einen Nachlass nur für die Doppelaufzüge Parkhaus und Fahrsteige Mall angeboten und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die restlichen Förderanlagen ohne Nachlässe abgerechnet würden. Die Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass der Abschlag nicht für die Leistungsphase 8 gelten solle. Dies ergebe sich aus dem Aktenvermerk vom 9.1.1997 (Anlage K109). Kürzungen hinsichtlich der Mitwirkung bei der Führung des Bautagebuchs seien nicht vorzunehmen, da die Insolvenzschuldnerin diese Grundleistung für alle Anlagengruppen erbracht habe, was der Zeuge ... auch bestätigt habe.

    Auch die Ergebnisse des Sachverständigen ... bezüglich des Honorars für die Förderanlagen seien zutreffend, denn der Sachverständige habe die vier Förderanlagengruppen einzeln berechnen müssen wegen der von ihm ermittelten unterschiedlichen Erfüllungsgrade. Eine einheitliche Berechnung der Förderanlagengruppen sei damit nicht möglich gewesen.

    3. Die anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 5-7 in Teil 5 der Schlussrechnung bzgl. Parkhaus 1. BA Leistungsphase 5-8 seien nicht um die als Eventualposition ausgeschriebenen Aufzüge zu kürzen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ... im Verfahren der Beklagten gegen die ... seien nicht nur die Kosten von Bauleistungen, die tatsächlich auch beauftragt würden, zu berücksichtigen, sondern auch die als Eventualposition ausgeschriebenen Aufzüge, die von der Insolvenzschuldnerin geplant und ausgeschrieben worden seien. Wenn sich die ... nach der Ausschreibung dafür entscheide, nur einen Teil der ausgeschriebenen Position zu realisieren, bedeute dies nicht, dass die Aufzüge, die hätten ausgeschrieben werden müssen, nicht bei dem Kostenanschlag berücksichtigt werden könnten. Gerade aus diesem Grund gelte in der HOAI 1996 eine Dreiteilung der Kostenermittlung, insbesondere die Zugrundelegung des Kostenanschlags für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 5-7, um bei der Honorarermittlung zu berücksichtigen, dass Leistungen geplant und ausgeschrieben werden, die letztlich nicht zur Ausführung gelangten. Entscheidend sei allein die Ausschreibung der Gewerke.

    4.a. Das Landgericht habe hinsichtlich Teil B der Schlussrechnung zu Recht 41.678,27 € zu Gunsten des Klägers berücksichtigt Entgegen dem jetzigen Vortrag der Beklagten seien mindestens drei Vorplanungen erstellt worden. Für das Objekt Mall / Parkhaus sei ein erster Vorentwurf erstellt worden. Da der Bauherr eine zusätzliche Funktion gewünscht habe, nämlich den ZCI, sei der erste Vorentwurf mit Datum vom 31.07.1997 abgerechnet und auch bezahlt worden. Daraufhin habe die Insolvenzschuldnerin eine neue Vorplanung begonnen. Danach habe die ... erneut eine Umplanung grundsätzlicher Art gewünscht, insbesondere seien bestimmte Anlagenteile nicht mehr gewünscht worden. Dies habe dazu geführt, dass auch der zweite Vorentwurf verloren gewesen sei und eine neue, die dritte Vorplanung erforderlich geworden sei. Wie sich den Anlagen K107 und K108 entnehmen lasse, hätten die Parteien unter Beteiligung der ... eine Vereinbarung über eine entsprechende Abrechnung der verlorenen Vorplanungen getroffen dahingehend, dass die erste Vorplanung zu 50% und die umfassendste Vorplanung mit 100% zu vergüten sei. Deshalb habe die Insolvenzschuldnerin auch für die erste verlorene Vorplanung lediglich 50% der Teilleistung, für die zweite verlorene Vorplanung vereinbarungsgemäß 100% der entsprechenden Teilleistungssätze abgerechnet. Die Beklagte habe die Forderungen hieraus mehrfach unstreitig gestellt, zunächst im Schriftsatz vom 22.10.2003, dann im Schriftsatz vom 22.03.2007. Im Nachgang habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.12.2007 die Forderung anerkannt und unstreitig gestellt. Dabei habe sich das Geständnis auf die mit der Klage geltend gemachte Forderung bezogen. Die Behauptung der Beklagten, das Geständnis habe sich nur auf die Tatsache bezogen, dass eine zweite Vorplanung erbracht sei, sei abwegig.

    b. Zutreffend sei der Sachverständige ... auch davon ausgegangen, dass es sich bei der Erstellung des Wirkprinzipschemas um eine besondere Leistung im Sinne der HOAI handele, die über die Grundleistung der Leistungsphase 4 hinausgehe. Auch der Generalplanervertrag enthalte unter Ziff. 5 keine Regelungen hinsichtlich der Erstellung des Wirkprinzipschemas. Die Insolvenzschuldnerin habe das Wirkprinzipschema auch nicht doppelt abgerechnet, sondern neben dem Wirkprinzipschema ihre ansonsten erbrachten Grundleistungen in der Leistungsphase 4.

    5. Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagten keine Schadensersatzansprüche zustehen, weil die Beklagte nicht nachvollziehbar vorgetragen habe, worin ein Planungsmangel der Insolvenzschuldnerin in Bezug auf die Heizkörperhalterungen bestanden habe. Auch der Hinweis auf die Anlagen B93 und B94 sei nicht nachvollziehbar, weil sich aus dem Angebot ... über netto 51.765,82 € die angebliche Schadenssumme in Höhe von 17.857,75 € nicht ergebe. Die Beklagte habe auch nicht dargelegt, dass ihr ein entsprechender Schaden entstanden sei. Im Übrigen handle es sich bei den behaupteten Kosten für die Heizkörperhalterungen um Sowieso- Kosten seien.

    Auch im Hinblick auf die Höhe der geltend gemachten Ansprüche sei das Vorbringen der Beklagten unschlüssig. Denn die Beklagte habe zunächst behauptet, dass ein Schaden in Höhe von 17.857,75 € entstanden sei, weil wegen des behaupteten Planungsfehlers Schweißarbeiten erforderlich geworden seien. Den in der Berufung als Anlagen B139, B141 und B142 vorgelegten Rechnungen sei jedoch nicht zu entnehmen, dass Schweißarbeiten durchgeführt worden seien. Der Kläger bestreitet das Vorbringen zu den in der Berufung zusätzlich geltend gemachten Gegenforderungen.

    II.

    Die Berufungen beider Parteien sind zulässig.

    Beide Berufungen sind jedoch nur teilweise begründet mit der Folge, dass sich der dem Kläger zustehende Anspruch auf 139.157,79 € reduziert, weshalb die Klage im Übrigen abzuweisen war.

    A. Fälligkeit

    Der geltend gemachte Honoraranspruch ist fällig.

    Zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten wurde ein Werkvertrag über die Erbringung planerischer Leistungen hinsichtlich der technischen Ausrüstung des Flughabens ... geschlossen. Maßgeblich für die Beurteilung dieses Vertragsverhältnisses ist die HOAI in der Fassung 1996. Der Vertrag wurde mündlich geschlossen. Zwar fand im Jahr 1995 eine sogenannten Anlaufbesprechung der Beklagten mit ihren Subplanern einschließlich der Insolvenzschuldnerin statt; dass es zu diesem Zeitpunkt bereits zu einem Vertragsschluss kam, ergibt sich aus dem Vorbringen jedoch nicht. Die Insolvenzschuldnerin erbrachte unstreitig ab 1996 Planungsleistungen für die Beklagte, weshalb davon auszugehen, dass im Jahr 1996 der Vertragsschluss erfolgte. Dem Vertrag liegt somit die HOAI in der Fassung des Jahres 1996 zu Grunde, insbesondere gelten für das Verhältnis zwischen den Parteien die §§ 68 ff. HOAI 1996.

    2. Die Fälligkeit der Honorarforderung bestimmt sich nach § 8 Abs. 1 HOAI. Danach wird das Honorar fällig, wenn die Leistung vertragsgemäß erbracht wurde und eine prüffähige Honorarschlussrechnung vorliegt. Diese Voraussetzungen sind nach den nicht angegriffenen Feststellungen im angefochtenen Urteil erfüllt.

    Dem stünde nicht entgegen, wenn die Vertrags-Parteien, wie die Beklagte behauptet, mündlich vereinbart hätten, dass die Beklagte mit dem Honorar für die Insolvenzschuldnerin und die anderen Subplaner nicht in Vorleistung gehen und dieses Honorar erst an die Insolvenzschuldnerin bezahlen müsse, wenn sie ihrerseits das Honorar für diese Planungsleistungen von der ... erhalten hätte.

    Denn die Wirksamkeit einer von der Fälligkeitsregelung des § 8 Abs. 2 HOAI abweichenden Vereinbarung setzt gem. § 8 Abs. 2 HOAI eine schriftliche Vereinbarung voraus.

    Dass die anrechenbaren Kosten der vier Anlagengruppen gemäß § 68 HOAI über 7,5 Mio. DM und damit über den Tafelhöchstwerten des § 74 HOAI 1996 lagen, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn die Überschreitung der Tafelwerte führt zwar gem. §§ 74 Abs. 2, 16 Abs. 3 HOAI dazu, dass die Parteien das Honorar frei und somit auch mündlich vereinbaren können. § 8 HOAI ist jedoch keine preisrechtliche Vorschrift, weshalb die §§ 74 Abs. 2, 16 Abs. 3 HOAI hierfür nicht gelten (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 8 Rn. 15 / 12. A. 2013, § 15 HOAI 2013 Rn. 114). Damit ändert die Überschreitung der Tafelwerte nichts daran, dass von § 8 HOAI abweichende Vereinbarungen über die Fälligkeit nur bei schriftlicher Vereinbarung wirksam sind. Eine schriftliche Vereinbarung wurde jedoch auch nach dem Vorbringen der Beklagten nicht getroffen.

    B. Teil 1 bis 5 der Schlussrechnung

    Dem Kläger stehen aus Teil 1 bis 5 der Schlussrechnung vom 5.12.2002 (Anlagen K31 / K59) 1.942,989,87 € einschließlich Mehrwertsteuer zu.

    Nach den insofern nicht angegriffenen Ergebnissen des angefochtenen Urteils sind folgende Teile der Schlussrechnung berechtigt:


    - Teil 1 Lph. 1,2    671.333,31 DM    netto
    - Teil 1 Lph. 4    50.808,28 DM    netto
    - Teil 2 Lph. 3    765.516,01 DM    netto
    - Teil 3 Besondere Leistung Prüfung Werkstatt- und Montagepläne    132.803,25 DM    netto
    - Teil 4 Parkhaus 1+2. BA Lph3    205.094,93 DM    netto
    - Teil Lph. 8    316.084,82 DM    netto.
    1. Teil 3 der Schlussrechnung betr. Mall / ZCI, 1. Bauabschnitt, Lph. 5 bis 8

    a. Lph. 5 Anlagengruppe 2 WBR - Ausführungsplanung

    Entgegen der Ansicht der Beklagten ist von dem vom Landgericht ermittelten Honorar von 641.092,28 DM für die Leistungsphasen 5 bis 7 der 4 Anlagegruppen kein weiterer Abzug wegen nicht erstellter Ausführungspläne der Anlagengruppe WBR vorzunehmen.

    aa. Aufgrund der überzeugenden Ausführungen auf S. 48 des 1. Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen ... vom 26.7.2010 ist davon auszugehen, dass die Ausführungspläne betreffend die Lüftung Ebene 01 erstellt wurden. Es trifft danach zwar zu, dass es sich bei den 19 nachträglich vorgelegten Plänen um Werkstatt- bzw. Montagezeichnungen der Technik ... Zentralgebäude (...) handelte. Der Sachverständige hat jedoch überzeugend dargelegt, dass die von der Insolvenzschuldnerin zu erbringenden Leistungen der Lph. 5 die Grundlage für die Erarbeitung der vorgelegten Montageplanung darstellen, weshalb davon ausgegangen werden muss, dass die entsprechenden Ausführungspläne von der Insolvenzschuldnerin erstellt wurden.

    bb. Für das Erreichen des im Rahmen der Leistungsphase 5 geschuldeten Teilerfolgs kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht darauf an, ob die Ausführungspläne der Beklagten übergeben wurden. Denn der Fachplaner schuldet im Rahmen der Leistungsphase 5 von § 73 HOAI 1996 lediglich die Erstellung der Ausführungsplanung als Grundlage für die Erstellung der Werk- und Montagepläne durch die ausführenden Unternehmen, nicht jedoch deren Übergabe an den Auftraggeber; letztere schuldet er erst im Rahmen der Grundleistung "Übergabe der Revisionspläne" der Leistungsphase 8. Auch § 73 Abs. 3 HOAI 1996 sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Fachplaner zur Erbringung dieser Leistungsphase die Ausführungspläne dem Auftraggeber übergeben muss.

    Für dieses Ergebnis sprechen auch die überzeugenden Erläuterungen des Sachverständigen ... in der mündlichen Verhandlung vom 24.1.2011 (Bl. 787 f. d.A.): "Ein Architekt muss in der Regel Ausführungspläne erstellen, die direkt auf der Baustelle umgesetzt werden können. Bei den Fachplanern, wie hier bei der technischen Ausrüstung, ist dies anders. Die Fachplaner erstellen lediglich eine Art Ausführungsplanung, auf deren Grundlage dann die Fachfirmen die Werkstatt- und Montagepläne erstellen. Letztere sind dann Grundlage für die konkrete Ausführung vor Ort." In der mündlichen Verhandlung vom 19.3.2012 (Bl. 987 f. d.A.) ergänzte er, dass eine Herausgabe der Pläne nach der HOAI in der Lph. 5 nicht geschuldet sei, sondern nur in der Lph. 8/9 (Übergabe der Revisionspläne).

    b. Lph. 8, Anlagengruppen 1 bis 3 - Bautagebuch

    Das vom Landgericht ermittelte Honorar von 308.606,41 DM für die Lph. 8 ist hinsichtlich der Anlagengruppen 1 bis 3 (GWAF, WBR, ELT) nicht zu kürzen, da der Senat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt ist, dass der Zeuge ... als Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin ein Bautagebuch i.S.d. 3. Grundleistung der Leistungsphase 8 gem. § 73 Abs. 3 HOAI 1996 bis zur Kündigung des Vertrags zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten führte. Dies gilt sowohl hinsichtlich der hier einschlägigen Anlagengruppen 1 bis 3, als auch hinsichtlich der Anlagengruppe 4 (Förderanlagen, siehe unten c.).

    aa. Der Zeuge ... gab an, dass er ab 1998/1999 für die Insolvenzschuldnerin bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben eingesetzt worden sei; bei Erstellung der Mall und des ZCI sei er von Anfang als Bauleiter dabei gewesen und habe von Beginn bis zum Ende der Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin für die Beklagte die Bautagebücher geführt; er sei für alle Gewerke der technischen Ausrüstung zuständig gewesen und habe für jeden Tag einen Bautagesbericht erstellt, der lediglich hinsichtlich der Räumlichkeiten untergliedert gewesen sei. Die Bautagesberichte hätten neben besonderen Vorkommnissen und groben Angaben der jeweils ausgeführten Leistungen auch die Zahl der von den einzelnen Unternehmen eingesetzten Personen enthalten; den Tagesberichten habe er die Tagesberichte dieser Unternehmen jeweils beigefügt. Diese Angaben waren plastisch und - insbesondere angesichts des seither vergangenen Zeitraums - detailreich, weshalb der Senat davon überzeugt ist, dass sie der Wahrheit entsprechen. Angesicht des seither vergangenen Zeitraums stehen einzelne Erinnerungslücken der Glaubwürdigkeit des Zeugen nicht entgegen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Jahreszahl des Endes seiner Tätigkeit auf dieser Baustelle. Er gab zwar an, dass dies nach seiner Erinnerung im Jahr 2001 gewesen sei; unstreitig war der Zeuge jedoch bis kurz vor der im November 2002 ausgesprochenen Kündigung des Vertragsverhältnisses zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten auf der Baustelle tätig. Dies gilt auch hinsichtlich der Frage, ob er die Grundlagen für die Pauschalierungen für die ... vor oder nach der Kündigung des Vertrags erbrachte. Denn für den Zeugen war nicht die - nicht ihm gegenüber ausgesprochene - Kündigung die entscheidende Zäsur, sondern die Mitteilung des damaligen Prokuristen ... der Insolvenzschuldnerin, dass seine Tätigkeit auf der Baustelle beendet sei.

    Der Zeuge hat auch überzeugend und glaubhaft dargelegt, dass die Originale dieser Berichte ab dem 3. oder 4. Monat direkt dem Projektsteuerer des Bauherrn, der Fa. ... übergeben wurde und dass die Kopien im Baucontainer der Insolvenzschuldnerin auf der Baustelle verblieben bis zu dem Zeitpunkt, als der Insolvenzschuldnerin in zeitlichem Zusammenhang mit der durch die Beklagte am 1.10.2002 ausgesprochenen Kündigung kein Zutritt mehr zu diesem Container gewährt wurde. Der Glaubwürdigkeit des Zeugen steht nicht entgegen, dass er diese Details nicht schon im Rahmen seiner Vernehmung vom 5.10.2006 vor dem Landgericht wiedergab (Protokoll Bl. 243 ff. d.A.). Denn damals kam er ausweislich des Protokolls - in anderem Zusammenhang - von sich aus auf die Bautagebücher zu sprechen, ohne dass hierzu weiter nachgefragt worden wäre.

    Der Glaubwürdigkeit des Zeugen ... steht nicht entgegen, dass der Zeuge ... - damals Projektleiter der Beklagten - angab, keine Bautagebücher gesehen zu haben. Denn die Aussagen dieses Zeugen waren deutlich weniger detailreich; aus ihnen ergibt sich auch, dass er bei Sichtung der von der Insolvenzschuldnerin hinterlassenen Unterlagen in erster Linie nach Plänen suchte, weshalb es möglich erscheint, dass Bautagesberichte für ihn damals von geringerer Bedeutung waren und er deshalb hieran keine konkrete Erinnerung hat. Gegen die Zuverlässigkeit seiner Aussage spricht auch, dass er einerseits angab, die Insolvenzschuldnerin habe praktisch keine Unterlagen hinterlassen und andererseits erklärte, es hätten "die ganzen Unterlagen" gesichtet werden müssen. Er konnte - was angesichts der vergangen Zeit auch nachvollziehbar ist - auch nicht mit Sicherheit sagen, dass es keine Bautagebücher oder -tagesberichte gegeben habe, sondern lediglich, dass er keine gesehen habe. Auch hatte er keine Erinnerung daran, wie der Baucontainer der Insolvenzschuldnerin nach deren Abgang geöffnet wurde, weshalb es möglich erscheint, dass er bei der Öffnung nicht dabei war und deshalb nicht alle vorhandenen Unterlagen sehen konnte.

    Der Senat ist daher davon überzeugt, dass der Zeuge ... das Bautagebuch hinsichtlich aller Gewerke der technischen Ausrüstung und damit auch hinsichtlich der Anlagegruppen 1 bis 4 für die Gebäudeteile Mall / ZCI führte. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger weder Kopien noch Originale vorlegen konnte, da der Zeuge überzeugend darlegte, dass die Originale dem Projektsteuerer übergeben wurden und die Kopien bei der Übernahme des Baucontainers durch die Beklagte dort verblieben. Dies gilt auch für den Umstand, dass der Kläger keine Ausdrucke vorlegen konnte, obwohl der Zeuge ... angab, diese seien auf seinem Computer im Baucontainer elektronisch erstellt worden. Denn es ist nicht fernliegend, dass dem Kläger als Insolvenzverwalter die entsprechenden Daten nicht vorliegen bzw. nicht bekannt sind.

    bb. Nachdem der von der Insolvenzschuldnerin auf der Baustelle genutzte Baucontainer nach der Kündigung von der Beklagten übernommen wurde und der Insolvenzschuldnerin nach den überzeugenden Angaben des Zeugen ... keine Möglichkeit gegeben wurde, das Bauvorhaben betreffende Unterlagen mitzunehmen, steht dem Honoraranspruch der Insolvenzschuldnerin nicht entgegen, dass die Bautagebücher nicht der Beklagten als Auftraggeberin übergeben wurden. Denn die Beklagte verhält sich widersprüchlich, wenn sie es einerseits der Insolvenzschuldnerin nicht ermöglicht, nach der Kündigung Unterlagen aus dem genutzten Baucontainer mitzunehmen, und andererseits eine Honorarkürzung mit der Begründung geltend macht, dass ihr Unterlagen nicht übergeben worden seien, bei denen davon auszugehen ist, dass sie sich im von der Beklagten übernommenen Baucontainer befanden.

    cc. Damit ist das Honorar nicht um den auf die Führung des Bautagebuchs entfallenden Anteil zu kürzen.

    c. Lph. 8, Anlagengruppe 4 (Fördertechnik)

    Das Honorar für die Leistungsphase 8 ist jedoch im Hinblick auf die Anlagengruppe 4 um 12.152,43 DM zu kürzen.

    aa. Die Beklagte wendet gegen die vom Landgericht auf S. 35 ff. des angefochtenen Urteils übernommene Berechnung des Sachverständigen ... zu Recht ein, dass das Honorar im Grundsatz aufgrund der Grundlage der anrechenbaren Kosten aller Fördertechnikanlagen hätten berechnet werden müssen.

    (1) Ob sich dies aus Ziff. 5.2 des Anhangs 1 zum zwischen der Beklagten und der ... geschlossenen Generalplanervertrag (Anlage B68 / 31.1.2000; Anlage K108 / Stand Mai 1997) für das Verhältnis zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten bindend ergibt, kann dahinstehen. Denn dass die anrechenbaren Kosten auf Grundlage der Kosten aller Förderanlagen eines Gebäudes zu berechnen sind, entspricht auch den Regelungen der HOAI: Nach § 69 Abs. 1 HOAI 1996 richtet sich das Honorar für Grundleistungen u.a. nach den anrechenbaren Kosten der Anlagen einer Anlagengruppe nach § 68 S. 1 Nr. 1 bis 6 HOAI. Nach dieser Regelung, die in § 69 Abs. 2 HOAI bestätigt wird, können die Anlagen einer Anlagengruppe grundsätzlich nicht getrennt abgerechnet werden. Eine getrennte Abrechnung findet gemäß § 69 Abs. 7 HOAI in Verbindung mit § 22 Abs. 1 HOAI allerdings statt, wenn der Auftrag mehrere Anlagen erfasst. Mehrere Anlagen in diesem Sinne liegen jedoch nicht allein deshalb vor, weil sie selbständig von anderen Anlagen einer Anlagengruppe funktionieren und getrennt an das öffentliche Netz angeschlossen werden. Denn das trifft für eine Vielzahl der in § 68 HOAI genannten Anlagen zu. Bei einer derartigen Auslegung des § 69 Abs. 7 HOAI in Verbindung mit § 22 Abs. 1 HOAI würde § 69 Abs. 1 HOAI praktisch kaum Bedeutung erlangen. Etwas anderes folgt nicht aus der BGH-Entscheidung vom 24.1.2002 (VII ZR 461/00, BauR 2002, 817). Denn in dieser Entscheidung ging es allein um die Frage, inwieweit mehrere Anlagen im Sinne des § 22 Abs. 1 HOAI vorliegen können, die einer in § 68 Nr. 2 HOAI genannten Technik - es handelte sich um Anlagen der Wärmeversorgung - zuzuordnen sind. Insoweit hat der BGH darauf abgestellt, dass es nicht darauf ankommt, inwieweit ein oder mehrere Gebäude durch eine Heizungsanlage versorgt werden, und entschieden, dass mehrere Anlagen vorliegen, wenn sie getrennt an das öffentliche Netz angeschlossen und allein betrieben werden können. Daraus kann nichts dafür hergeleitet werden, dass unterschiedliche Anlagen nur deshalb entgegen § 69 Abs. 1 HOAI getrennt abgerechnet werden, weil sie unterschiedlichen Funktionen dienen (BGH BauR 2008, 695, Rn. 4 f.). Für die Beurteilung des Honorars eines Ingenieurs ist somit entscheidend, ob die Anlagenteile nach funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefasst sind (BGH BauR 2002, 817, Rn. 9; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. A., § 69 HOAI Rn. 12). Da sich aus dem Vorbringen der Parteien nicht ergibt, dass die Förderanlagen in funktioneller und technischer Hinsicht selbständig sind, sind die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung der §§ 69 Abs. 7, 22 Abs. 1 HOAI nicht erfüllt mit der Folge, dass es beim Grundsatz des § 69 Abs. 1 HOAI verbleibt, wonach die anrechenbaren Kosten unter Berücksichtigung aller Anlagen einer Anlagegruppe nach § 68 S. 1 Nr. 1 bis 6 HOAI zu bestimmen sind.

    (2) Dem steht der Einwand des Klägers, dass eine einheitliche Abrechnung wegen der vom Sachverständigen ermittelten verschiedenen Vomhundertsätzen bei den einzelnen Förderanlagegruppen nicht möglich sei, nicht entgegen.

    Die vom Sachverständigen ermittelten verschiedenen Vomhundertsätze, die von den Parteien in der Berufung akzeptiert wurden, beruhen auf dem Vorbringen der Beklagten zur zeitanteiligen Erfüllung der jeweiligen Leistung (S. 36 des Ergänzungs-Gutachtens vom 27.9.2011, Bl. 883 f. d.A.). Die von der Beklagten als Anlage B124 (Bl. 1288 d.A.) vorgelegte Berechnung berücksichtigt dies auch, da zunächst der für alle Förderanlagen geltende Honorarsatz auf der Grundlage der auf alle Förderanlagen entfallenden anrechenbaren Kosten ermittelt wird, aber die aufgrund der zeitanteiligen Erfüllung ermittelten Vomhundertsätze von 28,57%, 9,09%, 21,74%, 14,29% (S. 36 des Ergänzungs-GA 27.9.2011, Bl. 883 f. d.A.) bei der Berechnung des auf die einzelnen Anlagen entfallenden Honorarteils berücksichtigt werden.

    bb. Ein Abzug von 6,7% ist nur im Hinblick auf die anrechenbaren Kosten der Förderungsanlagen in der MalI (Fahrsteige), nicht jedoch bei den Förderanlagen ... vorzunehmen. Nach der Aktennotiz des Projektsteuerers vom 9.1.1997 über eine Besprechung von diesem Tag in Anwesenheit der beiden heutigen Geschäftsführer der Beklagten, des Zeugen ... für die Insolvenzschuldnerin und des Projektsteuerers ... (Anlage K 109, S. 4, Ziff. 3.d.) ist festgehalten, dass unstrittig sei, dass dieser Abschlag nicht auf die Phase 8 anzuwenden sei, sowie, dass die Beklagte und die Insolvenzschuldnerin "überdenken" würden, auf das Honorar der Bauteile Doppelaufzüge Parkhaus und Fahrsteige Mall "einen Nachlass im Sinne des Wiederholungsfalles zu gewähren". Hieraus ergibt sich, dass diese Frage zu diesem Zeitpunkt noch nicht abschließend geklärt war.

    Im anschließenden Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 5.2.1997 (Anlage K107, S. 6) teilte sie mit:

    "Für die fördertechnischen Einrichtungen gewähren wir im Sinne eines Wiederholungsfaktors einen Nachlass von 10% auf

    - Doppelaufzüge Parkhaus

    - Fahrsteige Mall

    Die restlichen fördertechnischen Einrichtungen werden ohne Nachlässe berechnet".

    Eine nahezu identische Formulierung - allerdings ohne den letzten Satz - findet sich in dem der Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 15.5.1997 übersandten Anhang 1 zum Generalplanervertrag Stand Mai 1997 (Anlage K108, S. 14, Ziff. 5.2.4.). Zwischen den Parteien war erstinstanzlich unstrittig, dass der Generalplanervertrag hinsichtlich Leistungsumfang und den Grundsätzen der Honorarberechnung für den mündlich zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geschlossenen Vertrag maßgeblich sein solle. Soweit der Kläger dies in der Berufung in Abrede stellt, bezieht sich dies nur auf die Ansicht der Beklagten, dass die Fälligkeit des geltend gemachten Honorars davon abhänge, dass die Beklagte ihrerseits ihr Honorar von der ... erhalten habe (siehe oben A.). Im Übrigen wurde im Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 4) als unstreitig festgehalten mit der Folge des § 314 ZPO: "Für den Leistungsumfang der ... legten die Bekl. und die ... einvernehmlich den Generalplanervertrag zwischen der Beklagten und der ... zugrunde. Im Hinblick auf die Abrechnung des Honorars vereinbarten die ... und die Beklagte ebenfalls die im Generalplanervertrag enthaltenen Regelungen, insbesondere zu den Honorarzonen und den Bewertungen der Grundleistungen".

    Aus diesem zeitlichen Ablauf ergibt sich, dass die Beteiligten im Januar 1997 davon ausgingen, dass der Nachlass auf die Leistungsphase 8 nicht anzuwenden sei. Unter Ziff. 3.d. der Aktennotiz vom 9.1.1997 (Anlage K109) war ausdrücklich vermerkt, dass Einigkeit bestehe, dass der Abzug nicht auf die Phase 8 anzuwenden sei, "jedoch" überdacht werde, diesen Nachlass auf das Honorar der Bauteile Doppelaufzüge Parkhaus / Fahrsteige Mall zu gewähren. Vor diesem Hintergrund war das zeitlich nachfolgende Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 5.2.1997 (Anlage K107), das ausdrücklich auf Ziff. 3.d. der Aktennotiz vom 9.1.1997 Bezug nahm, dahin gehend zu verstehen, dass der darin angebotene Nachlass für Doppelaufzüge Parkhaus/Fahrsteige Mall sich gerade auf die Leistungsphase 8 bezog. Dieses Angebot der Insolvenzschuldnerin wurde von der Beklagten dadurch angenommen, dass sie sich entsprechend mit der ... als ihrer Auftraggeberin einigte und dies der Insolvenzschuldnerin mitteilte, was sich aus dem anschließend unter Ziff. 5.4.2. entsprechend formulierten Anhang 1 zum General-planervertrag ergibt, der mit Schreiben vom 5.5.1997 der Insolvenzschuldnerin übersandt wurde (Anlage K108).

    Allerdings ist in den Anlagen K107 und K108 nur die Rede von den "Fahrsteigen Mall", nicht jedoch von den Förderanlagen, die auch Gegenstand der hier streitigen Förderanlagen sind. Hieraus folgt in Verbindung mit dem eindeutigen Hinweis im Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 5.2.1997 (Anlage K107), die restlichen fördertechnischen Einrichtungen würden ohne Nachlässe berechnet, dass die Förderanlagen von diesem vereinbarten Nachlass nicht erfasst sein sollten.

    In der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2007 (S. 5 f. d. Prot., Bl. 406 f. d.A.) verständigten sich die Parteien auf eine Kürzung um 6,7% "für den Fall, dass überhaupt eine Kürzung rechtlich in Betracht kommt".

    Damit sind die anrechenbaren Kosten der Fahrsteige Mall um 6,7% zu kürzen, nicht jedoch diejenigen der Förderanlagen.

    cc. Wie ausgeführt (oben b.), ist der Senat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Insolvenzschuldnerin bzgl. aller Anlagengruppen ein Bautagebuch führte i.S.d. 3. Grundleistung der Leistungsphase 8 des § 73 HOAI 2006. Die von der Beklagten in der Anlage B124 vorgenommene Reduzierung des Vomhundertsatzes von 19,5 auf 18,0 ist daher unzutreffend.

    dd. Die Honorarberechnung für die Anlagengruppe 4 ist im Grundsatz entsprechend der von der Beklagten als Anlage B124 (Bl. 1288 d.A.) vorgelegten Berechnung vorzunehmen mit der Maßgabe, dass der darin insgesamt erfolgte Abzug von 6,7% nur für die Fahrsteige Mall, nicht jedoch für die Förderanlagen gilt (s.o. bb.) und dass der vorgenommene Abzug von 1,5% wegen nicht erbrachter Grundleistung "Mitwirkung bei dem Führen eines Bautagebuchs" nicht vorzunehmen ist (s.o. cc.).

    Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung vom 19.3.2012 (S. 7 d. Prot., Bl. 991 d.A.) überzeugend dargelegt, dass der unterschiedlichen zeitanteiligen Erfüllung bei den einzelnen Förderanlagen entweder dadurch Rechnung getragen werden kann, dass die einzelnen Anlagen auch hinsichtlich der anrechenbaren Kosten vollständig getrennt betrachtet werden. Alternativ könne von den immer anzusetzenden gesamten Kosten für jede einzelne Aufzugsanlage der entsprechende Leistungsstand prozentual berechnet werden; aus diesen Einzelberechnungen könne über den Kostenanteil der jeweiligen Anlage im Verhältnis zu den Gesamtkosten aller Aufzüge ein gesamter Prozentanteil für die gesamte Fördertechnik in Lph. 8 errechnet werden.

    Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten in der Anlage B124 vorgenommene Berechnungsweise gerecht, in dem zunächst der Honorarsatz aus den gesamten anrechenbaren Kosten ermittelt wird (hierzu unten (1); dieser Honorarsatz ist der Prozentsatz, der multipliziert mit den anrechenbaren Kosten das Honorar ergibt.

    Das auf die einzelnen Anlagen bei vollständiger Leistungserbringung entfallende Honorar ergibt sich aus der Multiplikation des so errechneten Honorarsatzes mit den auf diese Anlagen entfallenden (ggf. um den Nachlass von 6,7% reduzierten, siehe oben bb.) anrechenbaren Kosten (siehe unten (2) bis (4)). Da diese Leistungen nicht vollständig erbracht wurden, ist der so ermittelte Honoraranteil mit dem vom Sachverständigen ermittelten Grad der zeitanteiligen Erfüllung der jeweiligen Anlagen zu multiplizieren.

    Diese Berechnungsweise berücksichtigt einerseits, dass das Honorar gem. § 69 Abs. 1 HOAI 1996 auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten aller Anlagen der Anlagengruppe 4 zu berechnen ist und andererseits die unterschiedlichen Erfüllungsgrade bei den einzelnen Anlagen.

    (1) Zunächst ist der Honorarsatz aus der Gesamt-Auftragssumme Förderanlagen Mall/ZCI abzuleiten.

    Die gesamten anrechenbaren Kosten betragen nach dem von beiden Parteien zu Grunde gelegten Ergebnis des Gutachtens vom 26.8.2009 (S. 156) 9.569.038,69 DM; entgegen der Berechnung der Beklagten in der Anlage B124 ist nicht der gesamte Betrag um 6,7% zu kürzen, sondern lediglich der Anteil dieses Betrags, der auf die Fahrsteige Mall entfällt. Die auf die einzelnen hier relevanten Anlagen entfallenden Einzelsummen wurden im Gutachten des Sachverständigen ... vom 27.9.2011 (S. 38, Bl. 885 d.A.) auf der Grundlage der von Beklagtenseite vorgelegten Anlagen B69 und B85 ermittelt; diese Angaben wurden vom Kläger erstinstanzlich nicht substantiiert bestritten, sie liegen auch der Berechnung im angefochtenen Urteil zu Grunde. Auf die Fahrsteige Mall entfallen demnach 1.304.378,60 DM; 6,7% hiervon sind 87.393,37 DM. Dies reduziert die gesamten anrechenbaren Kosten auf (9.569.038,69 DM ./. 87.393,37 DM =) 9.481.645,32 DM.

    Das Honorar für anrechenbare Kosten von 7.500.000 DM beträgt 795.520,00 DM, was einem Honorarsatz von 10,61% der anrechenbaren Kosten entspricht (Gutachten ... vom 26.8.2009, S. 156 / Fn. 314).

    Das Honorar bei anrechenbaren Kosten von 10.000.000 DM entspricht unter Berücksichtigung der nach Ziff. 5.6. des Anhangs zum Generalplanervertrag maßgeblichen Steigerungssätze einem Honorarsatz von 10,25% der anrechenbaren Kosten (Gutachten ... vom 26.8.2009, S. 156 / Fn. 315).

    Der Honorarsatz für anrechenbare Kosten von 9.481.645,32 DM ist nach Ziff. 5.6. des Anhangs zum Generalplanervertrag durch lineare Interpolation zu ermitteln. Die Differenz zwischen den Honorarsätzen für anrechenbare Kosten von 7.500.000 DM (10,61) und 10.000.000 DM (10,25) beträgt 0,36. Unter Berücksichtigung der linearen Interpolation entsprechen anrechenbare Kosten von 9.481.645,32 DM somit einem Honorarsatz von 10,32. Dieser Satz ergibt sich, wenn man den auf 10.000.000 DM entfallenden Honorarsatz von 10,25 um (518.354,68 / 2.500.000 * 100% =) 21% der Differenz zwischen den Honorarsätzen von 7.500.000 DM und 10.000.000 DM (0,36) erhöht.

    Ausgangspunkt für die Honorarberechnung sind daher 10,32% der jeweils maßgeblichen anrechenbaren Kosten.

    (2) Von den auf die Fahrsteige Mall entfallenden anrechenbaren Kosten von 1.304.378,60 DM ist zunächst ein Abschlag von 6,7% vorzunehmen, was die anrechenbaren Kosten auf 1.216.985,23 DM reduziert.

    (2.1.) Für die Fahrsteige 2.1 + 2.2 / 3.1. + 3.2. ist ein Vomhundertsatz von 19,5 für die Grundleistungen 1 bis 4 anzusetzen, da das Gericht davon ausgeht dass auch die Grundleistung 3 der Lph. 8 (Bautagebuch) bis zur Kündigung erfüllt wurde, weshalb der von der Beklagten in der Anlage B124 angesetzte Vomhundertsatz von 18 um 1,5 auf 19,5 zu erhöhen ist. Diese auf den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ... (vgl. S. 37 des Gutachtens vom 27.9.2011, Bl. 884 d.A.) beruhende Feststellung auf S. 35 des angefochtenen Urteils ist zwischen den Parteien im Grundsatz unstreitig; strittig ist lediglich, ob die Grundleistung Bautagebuch erfüllt wurde. Die vom Sachverständigen ... (S. 36 des Gutachtens vom 27.9.2011, Bl. 883 d.A.) überzeugend ermittelte zeitanteilige Erfüllung beträgt bei diesen Anlagen 28,57%; dies ist - wie auch bei den anderen Anlagen - unstrittig, da die Beklagte diesen Anteil ihrer Berechnung zu Grunde legt (Anlage B124) und der Kläger sich auf die Berechnung im angefochtenen Urteil stützt, die ebenfalls auf diesem Anteil beruht.

    Von dem auf die Grundleistungen 1 bis 4 entfallenden Vomhundertsatz von 19,5 verbleiben unter Berücksichtigung der zeitanteiligen Erfüllung (28,57%) 5,57. Dieser Anteil ist entsprechend den von keiner Seite angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen (S. 36 f. des Gutachtens vom 27.9.2011, Bl 883 f. d.A.) unter Berücksichtigung der 6. Grundleistung um 1,0 auf 6,57 zu erhöhen.

    Auf diese Fahrsteige entfällt daher ein Honorar von 1.216.985,23 DM * 10,32% (Honorarsatz) * 6,57% = 8.255,16 DM.

    (2.2) Bei den Fahrsteigen 3.1 + 3.2. beträgt die zeitanteilige Erfüllung 9,09% (S. 36 des Gutachtens vom 27.9.2011, Bl. 883 d.A.) mit der Folge, dass der maßgebliche Vomhundertsatz (9,09% * 19,5 + 1 =) 2,77 beträgt (S. 37 des Gutachtens vom 27.9.2011, Bl 884 f. d.A.; S. 35 des angefochtenen Urteils).

    Auf diese Fahrsteige entfällt daher ein Honorar von (1.216.985,23 DM * 10,32% (Honorarsatz) * 2,77% =) 3.480,49 DM.

    (3) Die Aufzüge A 4.1, 4.2, 5.1, 5.2 gehören zu den Förderanlagen DB, ein Abzug von 6,7% ist daher nicht vorzunehmen. Die hierauf entfallenden anrechenbaren Kosten betragen 826.251,36 DM.

    Die zeitanteilige Erfüllung beträgt hier 21,74% (S. 36 des Gutachtens vom 27.9.2011, Bl. 883 d.A.) mit der Folge, dass der maßgebliche Vomhundertsatz (21,74% * 19,5 + 1 =) 5,24 beträgt (S. 37 des Gutachtens vom 27.9.2011, Bl 884 f. d.A.; S. 36 des angefochtenen Urteils).

    Auf diese Anlagen entfällt daher ein Honorar von (826.251,36 DM * 10,32% (Honorarsatz) * 5,24% =) 4.470,11 DM.

    (4) Die Fahrtreppen 8.1., 8.2, 8.3, 8.4 gehören ebenfalls zu den Förderanlagen DB, ein Abzug von 6,7% ist daher nicht vorzunehmen. Die hierauf entfallenden anrechenbaren Kosten betragen 1.956.255,83 DM.

    Die zeitanteilige Erfüllung beträgt hier 14,29% (S. 36 des Gutachtens vom 27.9.2011, Bl. 883 d.A.) mit der Folge, dass der maßgebliche Vomhundertsatz (14,29% * 19,5 + 1 =) 3,79 beträgt (S. 37 des Gutachtens vom 27.9.2011, Bl 884 f. d.A.; S. 36 des angefochtenen Urteils).

    Auf diese Anlagen entfällt daher ein Honorar von (1.956.255,83 DM * 10,32% (Honorarsatz) * 3,79% =) 7.210,56 DM.

    ee. Dem Kläger stehen daher für die Lph. 8 bei der Anlagengruppe 4 (8.255,16 + 3.480,49 + 4.470,11 + 7.210,56 =) 23.416,32 DM zu. Im angefochtenen Urteil wurden hierfür (12.856,68 + 5.420,55 + 6.874,64 + 10.416,88 =) 35.568,75 DM berücksichtigt.

    Der für die Leistungsphase 8 im angefochtenen Urteil zu Grunde gelegte Betrag von 308.606,41 DM ist daher um die Differenz zwischen diesen Beträgen von 12.152,43 DM zu kürzen, wonach 296.453,98 DM verbleiben.

    2. Teil 5 Schlussrechnung betr. Parkhaus, 1. Bauabschnitt, Lph. 5 bis 7

    Die Beklagte wendet sich zu Recht dagegen, dass das Landgericht bei der Berechnung des Honorars der Lph. 5 - 7 für die Anlagengruppe Fördertechnik von anrechenbaren Kosten von 1.506.795,00 DM ausging. Die Kosten der als Eventualpositionen ausgeschriebenen weiteren - und bis heute nicht realisierten - Aufzüge hätten bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten nicht berücksichtigt werden dürfen. Dies führt im Ergebnis zu einer Minderung dieses Honoraranteils um 13.101,06 DM.

    a. Nach dem Honorierungssystem der HOAI sind diejenigen anrechenbaren Kosten maßgeblich, die nach dem jeweiligen Planungsstand den Kostenermittlungen zu Grunde zu legen sind (BGH NJW-RR 2010, 1668 [BGH 05.08.2010 - VII ZR 14/09], [BGH 05.08.2010 - VII ZR 14/09] Rn. 16); die HOAI nimmt es mit diesem Honorierungssystem in Kauf, dass sich ein möglicherweise erhöhter Leistungsaufwand nicht unbedingt in einer Erhöhung der anrechenbaren Kosten und damit einer Erhöhung des Honorars widerspiegele. Der BGH betonte in dieser Entscheidung, dass aus diesem Grund nicht allein aus dem Umstand, dass der Architekt möglicherweise auch Leistungen für Nachträge (wie Planung, Ausschreibung oder Mithilfe bei der Vergabe) erbringen muss, hergeleitet werden könne, das die anrechenbaren Kosten bei der Berechnung dieser Leistungen zu erhöhen seien. In der zitierten Entscheidung ging es zwar um die Frage, ob Nachträge, die im Kostenanschlag noch nicht berücksichtigt waren, bei den anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 5 bis 7 zu berücksichtigen sind. Die in der Entscheidung zum Ausdruck gekommene Einschätzung des Honorierungssystems der HOAI rechtfertigt eine Übertragung auf Eventualpositionen dahin gehend, dass es bei Eventualpositionen darauf ankommt, ob deren Ausführung im Zeitpunkt des maßgeblichen Planstandes tatsächlich zu erwarten war. Hiervon ging auch das OLG Dresden in seinem zwischen der Beklagten und der ... zur vorliegenden Problematik ergangenen Urteil vom 13.6.2013 (Az. 10 U 1666/12) aus.

    Der Umstand, dass die zitierte BGH-Entscheidung zu § 10 Abs. 2 HOAI 2002 ergangen ist, steht ihrer Berücksichtigung nicht entgegen, da § 69 Abs. 3 Abs. 3 Nr. 2 HOAI 1996 insofern identisch ist.

    b. Die Kosten der 7 als Eventualposition ausgeschriebenen Aufzüge wären daher bei den anrechenbaren Kosten nur dann zu berücksichtigen, wenn bei Erstellung des Leistungsverzeichnisses zu erwarten gewesen wäre, dass sie auch ausgeführt werden. Dies war jedoch nicht der Fall: Schon die Bezeichnung dieser Aufzüge im Leistungsverzeichnis als "Eventualposition" spricht dagegen, dass dies damals tatsächlich zu erwarten war. Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass die Ausführung dieser Aufzüge zum damaligen Zeitpunkt dennoch sicher zu erwarten war. Vielmehr hat die Beklagte vorgetragen, dass diese Aufzüge erforderlichenfalls zu einem späteren Zeitpunkt nachgerüstet werden sollten. Danach war im maßgeblichen Zeitpunkt die Vergabe dieser Leistungen nicht geplant, weshalb die Kosten dieser Aufzüge bei den anrechenbaren Kosten für die Lph. 5 bis 7 nicht zu berücksichtigen sind. Bestätigt wird dieses Ergebnis dadurch, dass vor dem OLG Dresden im Verhältnis zwischen der Beklagten und der ... unstreitig war, dass zunächst die Entwicklung des Flughafenbetriebs abgewartet und die weiteren Aufzüge erst eingebaut werden sollten, wenn die vorhandenen Kapazitäten nicht ausreichen sollten.

    c. Damit betrugen die der Ermittlung dieses Honorarteils zu Grunde liegenden anrechenbaren Kosten nicht 1.506,795,00 DM (S. 41 des angefochtenen Urteils), sondern 627.831,25 DM; diese Differenz entfällt unstreitig auf die 7 als Eventualposition ausgeschriebenen Aufzüge. Dies ergibt unter Berücksichtigung der linearen Interpolation und des nach S. 44 des Gutachtens des Sachverständigen ... vom 27.9.2011 anzusetzenden Leistungsumfangs von 11% ein Honorar von 1.337,26 €; auf die zutreffende Berechnung in der Anlage B125 (Bl. 1289 d.A.) wird Bezug genommen.

    d. Daher sind für diese Anlagengruppe 11.337,26 DM anstatt der auf S. 42 des angefochtenen Urteils ermittelten 24.438,32 DM anzusetzen. Das im Übrigen in der Berufung unbestrittene Honorar von 225.233,80 DM für diesen Leistungsteil ist daher um den Differenzbetrag von 13.101,06 DM zu kürzen, wonach 212.132,74 DM verbleiben.

    3. Zusammenfassung Teil 1 bis 5

    Zur Ermittlung des der Insolvenzschuldnerin zustehenden Honorars ist die Summe der ermittelten Beträge entsprechend der unstrittigen vertraglichen Vereinbarungen um 7% für Nebenkosten zu erhöhen sowie um einen zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten vereinbarten "GP-Abschlag" von 7% gegenüber dem sich aus dem zwischen der Beklagten und der ... im Generalplanervertrag vereinbarten Honorar zu reduzieren. Das sich danach ergebende Honorar ist um den damals geltenden Mehrwertsteuer-Satz von 16% zu erhöhen, was umgerechnet einen Honoraranspruch von 1.942.989,87 € ergibt:



    Teil 1 Lph. 1,2    671.333,31 DM
    Teil 1 Lph. 4    50.808,28 DM
    Teil 2 Lph. 3    765.516,01 DM
    Teil 3 Lph. 5-7    641.902,28 DM
    Teil 3 Lph. 8 Anlagen-Gruppen 1-4    296.453,98 DM
    Teil 3 Prüfung Werkstatt und Montagepläne    132.803,25 DM
    Teil 4 Parkhaus 1+2. BA Lph. 3    205.094,93 DM
    Teil 5 Parkhaus 1+2. BA Lph. 5-7    212.132,74 DM
    Teil 5 Parkhaus Lph. 8    316.084,82 DM
    Summe Teil 1-5    3.292.129,60 DM
    einschl. 7% Nebenkosten    3.522.578,68 DM
    abzgl. 7% GP-Abschlag    3.275.998,17 DM
    einschl. 16% MwSt.    3.800.157,88 DM
    Honorar in €    1.942.989,87 €
    C. Teil 6 der Schlussrechnung

    Aus Teil 6 der Schlussrechnung vom 5.12.2002 (Anlagen K31 / K59) stehen dem Kläger weitere 80.934,86 € einschließlich Mehrwertsteuer zu.

    Nach den insofern nicht angegriffenen Ergebnissen des angefochtenen Urteils sind folgende Teilpositionen von Teil 6 der Schlussrechnung berechtigt, wobei der Nebenkostenzuschlag von 7%, der vereinbarte Abschlag von 7% sowie die Mehrwertsteuer entsprechend der nicht angegriffenen Berechnungen im angefochtenen Urteil - im Gegensatz zu oben B. - hier bereits in den Einzelbeträgen enthalten sind:


    - Teil A    6.296,44 €    
    - Teil C    6.176,36 €    
    - Teil D    407,24 €    
    - Teil F    11.472,90 €    
    - Teil G    32.216,49 €    
    1. Teil B - "verlorene Vorplanung"

    Im Hinblick auf diese Teilforderung liegt ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis der Beklagten vor, weshalb dahin stehen kann, ob ein wirksames Geständnis i.S.d. § 288 ZPO vorliegt. Die Beklagte hatte in der Klagerwiderung zu dieser Position erklärt:

    "Richtig ist, dass die Klägerin Leistungen für eine Vorplanung erbracht hat, die später umgeplant wurde. Das dafür in Rechnung gestellte Honorar ist unstreitig" (Bl. 66 d.A.).

    Damit bestätigte die Beklagte eine bereits bestehende Schuld und brachte den Willen zum Ausdruck, das bestehende Schuldverhältnis insofern dem Streit bzw. der Ungewissheit entziehen zu wollen. Dieses Angebot nahm die Klägerseite ausdrücklich an, da in der mündlichen Verhandlung vom 12.2.2004 protokolliert wurde, dass die Parteien diese Position unstreitig stellen (Bl. 121 d.A.).

    Die Einwendung der Beklagten, es liege kein deklaratorisches Anerkenntnis vor, da zuvor kein Streit über diesen Teil der klägerischen Forderung bestanden habe, ist unzutreffend: Die Schlussrechnung vom 5.12.2002, die diese Position unter Teil B enthielt, bezahlte die Beklagte nicht vollständig, worauf im Juli 2003 die Klage erhoben wurde. Der Umstand, dass in der Klagschrift auch der auf diese Position entfallende Betrag ausführlich dargelegt wurde (Bl. 14 f. d.A.), macht deutlich, dass im Zeitpunkt der Klagerhebung zumindest auf Seiten der Insolvenzschuldnerin Ungewissheit über diese Position bestand, weshalb das ausdrückliche Unstreitigstellen nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont als deklaratorisches Anerkenntnis verstanden werden durfte.

    Die Wirkung des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses hängt vom Inhalt der Vereinbarung ab und ist gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln. In der Regel schließt es alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zukunft aus, die der Schuldner bei der Abgabe kannte oder mit denen er mindestens rechnete (BGH WM 1974, 410, Rn. 13; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2011 - 3 U 92/11 -, Rn. 4; Palandt-Sprau, a.a.O., § 781 Rn. 4). Davon ist auch hier auszugehen; nachdem sich schon damals ein umfangreicher Rechtstreit abzeichnete und die Beklagte in der Klagerwiderung umfangreiche Einwendungen gegen die geltend gemachte Honorarforderung erhob, war das ausdrückliche Unstreitigstellen dieser Position dahin gehend zu verstehen, dass diese Position dem Streit entzogen werden sollte. Die Beklagte ist damit mit der Einwendung ausgeschlossen, dass diese Vorplanung schon in einer früheren Rechnung abgerechnet worden sei.

    2. Teil E - Wirkprinzipschema

    Der dem Kläger zugesprochene Betrag von 70.937,22 € für die Erstellung des Wirkprinzipschemas durch die Insolvenzschuldnerin steht ihm nicht zu; stattdessen sind die im Übrigen bestehenden Ansprüche des Klägers um den unstreitig bestehenden und im angefochtenen Urteil bei dieser Position abgezogenen Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 17.312,84 € zu reduzieren.

    a. Der Insolvenzschuldnerin stand für die Erstellung des Wirkprinzipschemas nach den vertraglichen Vereinbarungen kein über das Honorar für die einzelnen Leistungsphasen hinaus gehender Honoraranspruch zu, sondern lediglich für die Fortschreibung des Wirkprinzipschemas

    aa. Diese ergibt sich aus den eindeutigen Festlegungen im Anhang 1 zum Generalplanervertrag (Fassung vom 31.1.2000, Anlage B68; Ziff. 0.4.d. und 5.8.2., S. 1/17): Danach war zwischen der Beklagten und der ... vereinbart, dass die Erstellung des Wirkprinzipschemas im Rahmen der Genehmigungsplanung (LPh. 4) vergütet wird und nur die Fortschreibung des Wirkprinzipschemas nach Zeitaufwand erfolgt. In der als Anlage K108 vorgelegten Fassung des Anhangs 1 vom 15.5.1997 war das Wirkprinzipschema hingegen noch nicht aufgeführt.

    bb. Ob der Anhang 1 zum Generalplanervertrag auch in der Fassung vom 31.1.2000 für den Inhalt des Vertragsverhältnisses zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten maßgeblich ist, kann dahin stehen, da sich auch aus dem zwischen den Vertragsparteien gewechselten Schriftverkehr eine Einigung dahin gehend ergibt, dass nur die Fortschreibung des Wirkprinzipschemas gesondert vergütet werden solle.

    (1) Der Kläger verweist zwar darauf, dass auch die Beklagte gegenüber der ... im Jahr 1999 eine zusätzliche Vergütung für die Erstellung des Wirkprinzipschemas verlangt (Schreiben vom 3.2.1999, K122, Bl. 1311 d.A. = K96) und damit das Verlangen der Insolvenzschuldnerin auf gesonderte Vergütung hierfür an die ... weitergereicht habe. Hieraus kann gefolgert werden, dass es zum damaligen Zeitpunkt auch zwischen der Beklagten und der ... Unstimmigkeiten darüber gab, wie die Erstellung des Wirkprinzipschemas abzurechnen sei. Nach Angaben des bis 2005 bei der ... tätigen Zeugen ... in der mündlichen Verhandlung vom 5.10.2006 (Bl. 249 d.A.) kam es erst in den Jahren 2002/2003 zu einer Vereinbarung zwischen der Beklagten und der ... über diesen Punkt.

    (2) Demgegenüber übersandte die Insolvenzschuldnerin das Wirkprinzipschema mit Schreiben vom 10.7.2002 mit dem Zusatz, dass der Verwendung dieser Unterlagen "nur gegen entsprechende Vergütung zugestimmt" werde (Anlage K97).

    Allerdings hatte sie zuvor in ihrem Honorarangebot vom 14.12.1999 (Anlage B90) mitgeteilt:

    "Das Honorarangebot teilt sich, gemeinsam für Wirkprinzipschema und Genehmigungsplanung in 2 Teile:

    -Teil Planung

    wird entsprechend der HOAI nach den anrechenbaren Kosten der betreffenden Anlagengruppen als Genehmigungsplanung angesetzt.

    - Teil 2 Fortschreibung und übergeordnete Koordination bis zur Fertigstellung und Abnahme wird nach Stundenaufwand angesetzt."

    Dies entspricht im Wesentlichen der Regelung in Ziff. 0.4.d. des Anhangs 1 zum Generalplanervertrag in der Fassung vom 31.1.2000.

    Vor diesem Hintergrund durfte die Beklagte das Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 10.7.2002 (Anlage K97) dahin gehend verstehen, dass sich die Formulierung "entsprechende Vergütung" auf das Angebot vom 14.12.1999 bezog. Daher konnte die Insolvenzschuldnerin Leistungen im Zusammenhang mit dem Wirkprinzipschema nur dann nach Stundenaufwand abrechnen, wenn es um die Fortschreibung des Wirkprinzipschemas und nicht um dessen erstmalige Erstellung ging.

    b. Damit stünde dem Kläger nur dann eine zusätzliche Vergütung zu, wenn die Insolvenzschuldnerin das Wirkprinzipschema fortgeschrieben hätte, was jedoch unstreitig nicht erfolgt ist. Der Kläger hat vielmehr im Schriftsatz vom 14.2.2014 klargestellt, dass er nie Leistungen hinsichtlich der Fortschreibung des Wirkprinzipschemas behauptet und honorarmäßig geltend gemacht habe. Für die Erstellung des Wirkprinzipschemas steht dem Kläger Honorar für die Leistungsphase 4 (Genehmigungsplanung) zu, das unter Teil 1 der Schlussrechnung abgerechnet wurde (vgl. S. 24 des angefochtenen Urteils).

    c. Damit sind nicht nur die für Teil E zugesprochenen 70.937,22 € abzuziehen, sondern darüber hinaus die unstreitige Schadensersatzforderung der Beklagten "Girlanden" in Höhe von 17.312,84 €, die im angefochtenen Urteil bei dieser Position abgezogen wurde (vgl. S. 6 / 49 des angefochtenen Urteils).

    3. Zusammenfassung Teil 6


    Teil A    6.296,44 €
    Teil B    41.678,27 €
    Teil C    6.176,36 €
    Teil D    407,24 €
    Teil E    0,00 €
    Abzgl. Schadensersatz "Girlanden"    -17.312,84 €
    Teil F    11.472,90 €
    Teil G    32.216,49 €
    Summe Teil 6    80.934,86 €
    D. Zusammenfassung Teil 1 bis 6

    1. Zu den sich aus C. und D. ergebenden Honoraransprüchen der Insolvenzschuldnerin ist ein Betrag von 130.000 € zu addieren, auf den sich die Parteien im Hinblick auf die Schlussrechnungen der Insolvenzschuldnerin für die Gepäckhalle Süd, für die Elektro-Zentralstation und für den Flughafenbahnhof in der mündlichen Verhandlung vom 12.2.2004 geeinigt haben (S. 3 d. Prot. / Bl. 122 d.A.).

    Nach den von keiner Seite angegriffenen Feststellungen im angefochtenen Urteil wurden auf die Honoraransprüche der Insolvenzschuldnerin insgesamt 1.961.780,20 € bezahlt.

    Das Landgericht kam zudem - was in der Berufung nicht angegriffen wird - zum Ergebnis, dass die Aufrechnung der Beklagten mit Rechtsanwalts- und Bürokosten in Höhe von 15.200,09 € wirksam ist, weshalb auch dieser Betrag abzuziehen ist.

    Danach verbleibt ein Honoraranspruch von 176.944,37 €:


    Teil 1 bis 5    1.942.989,87 €
    Teil 6    80.934,86 €
    Unstrittiger Betrag für Gepäckhalle Süd, Elektrozentralstation und Flughafen-Bahnhof    130.000,00 €
    erbrachte Zahlungen    -1.961.780,27 €
    Aufrechnung Rechtsanwalts- und Bürokosten    - 15.200,09 €
    Restanspruch    176.944,37 €
    2. Hinsichtlich dieses Betrags war die Beklagte ab dem geltend gemachten Zeitpunkt (5.4.2003) in Schuldnerverzug. Gem. Art. 229 § 1 i.V.m. § 5 EGBGB ergibt sich dies aus § 284 Abs. 3 BGB in der vom 1.5.2000 bis 31. 12.2001 geltenden Fassung, da das streitgegenständliche Schuldverhältnis vor dem 1.1.2002 begründet wurde, die Rechnungen jedoch nach dem 1.5.2000 zugingen. Die Höhe des Zinssatzes beträgt nach § 288 Abs. 1 BGB in der seit 1.5.2000 geltenden Fassung 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, da die streitgegenständlichen Forderungen nach dem 1.5.2000 fällig wurden (Art. 229 § 1 EGBGB).

    E. Schadensersatzansprüche der Beklagten

    1. Soweit das Landgericht die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche wegen Änderungen der Einbringöffnungen für die Aufzugskabine und wegen unterbliebener Planung der RWA-Zuleitung als unbegründet ansah, wurde das Urteil nicht angegriffen.

    2. Der von der Beklagten geltend gemachte, auf Zahlung gerichtete Schadensersatzanspruch wegen eines Planungsfehlers der Insolvenzschuldnerin im Hinblick auf die Heizkörperhalterungen besteht schon aus Rechtsgründen nicht; das geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht kann wegen der Insolvenz der ... AG nicht mehr geltend gemacht werden.

    a. Die mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Schadensersatzansprüche bestehen nicht, weil der Beklagten mangels Zahlung dieser Beträge an die ... bisher kein Schaden in dieser Höhe entstanden ist.

    Selbst wenn die geltend gemachten Kosten aufgrund eines Planungsmangels der Insolvenzschuldnerin angefallen wären, würde dies keinen Schadensersatzanspruch der Beklagten in dieser Höhe begründen, da nicht sie als Generalplanerin diese Kosten trägt, sondern die ... als Auftraggeberin. Unstreitig hat die Beklagte diese Beträge nicht an die ... bezahlt. Die ... kündigte die Geltendmachung des Anspruchs im Juli 2006 gegenüber der Beklagten an (Anlage B57), die Beklagte hat ihn bisher unstreitig nicht erfüllt.

    Sofern der ... eine Schaden in dieser Höhe entstanden wäre und sie einen Ersatzanspruch gegen die Beklagte hätte, käme nur ein auf Freistellung von dieser Verbindlichkeit gerichteter Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Insolvenzschuldnerin in Betracht. Ein solcher Freistellungsanspruch wandelt sich erst nach Zahlung, Fristsetzung gem. § 250 S. 2 BGB oder ernsthafter Erfüllungsverweigerung (BGH NJW 2007, 1809 [BGH 16.11.2006 - I ZR 257/03] Rn. 20 [BGH 16.11.2006 - I ZR 257/03]) in einen Zahlungsanspruch (Grüneberg in: Palandt, 73. A. 2014, § 249 Rn. 4). Eine Frist wurde nach dem Vorbringen der Beklagten nicht gesetzt und einer ernsthaften Erfüllungsverweigerung steht entgegen, dass die Beklagte bisher nicht Freistellung, sondern Zahlung von der Insolvenzschuldnerin bzw. dem Kläger forderte.

    Somit besteht kein auf Zahlung gerichteter Anspruch der Beklagten. Es kann daher dahin gestellt bleiben, ob der Aufrechnung § 95 Abs. 1 S. 3 InsO entgegensteht.

    b. Wegen der Insolvenz der ... AG ist der Beklagten eine Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB wegen eines Anspruchs auf Freistellung gegenüber den von der ... geltend gemachten Schadensersatzforderungen verwehrt.

    aa. Ob die Beklagte dem vom Kläger geltend gemachten Honoraranspruch einen eventuellen Befreiungsanspruch entgegenhalten kann, hängt entscheidend davon ab, ob sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB) stützen kann.

    Läge ein Fall des § 273 BGB vor, könnte die Beklagte diese Einrede wegen der Insolvenz nicht mehr geltend machen. Nach § 51 Nr. 2 und 3 InsO begründen Zurückbehaltungsrechte nur in den dort genannten Ausnahmefällen ein Absonderungsrecht. Bei diesen Ausnahmefällen handelt es sich um Zurückbehaltungsrechte wegen Verwendungsersatz oder nach dem HGB; beides liegt hier nicht vor.

    Der Bundesgerichtshof hat noch zur Konkursordnung, aber unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 51 InsO, entschieden, dass ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht zugunsten bloßer Konkursgläubiger innerhalb des Konkurses grundsätzlich keine Wirkung hat, da nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO (§ 51 Nr. 2, 3

    InsO) nur einzelne, bestimmte Zurückbehaltungsrechte konkursfest sind; ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht hat zugunsten bloßer Insolvenzgläubiger innerhalb der Insolvenz grundsätzlich keine Wirkung (BGH NJW 2002, 2313, Rn. 27 f.).

    Demgegenüber ist die Einrede des nicht erfüllten Vertrags wegen Mängelansprüchen insolvenzfest (BGH NJW 2005, 3574 [BGH 22.09.2005 - VII ZR 117/03], [BGH 22.09.2005 - VII ZR 117/03] Rn. 27). Diese Entscheidung kann angesichts der eindeutigen BGH-Rechtsprechung zur Wirkung von Zurückbehaltungsrechten in der Insolvenz auch nicht auf ein mit mangelhafter Werkleistung in Zusammenhang stehendes Zurückbehaltungsrecht übertragen werden. Denn das Zurückbehaltungsrecht stellt lediglich ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer eigenen Forderung dar, das in der Insolvenz grundsätzlich nicht zugelassen werden kann, weil es im Widerspruch zu dem Prinzip der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger steht. Ein insolvenzfestes Recht, die eigene Leistung zurückzubehalten, besteht nur im Rahmen eines beiderseits noch nicht (vollständig) erfüllten gegenseitigen Vertrages (BGH NJW 2002, 2313, Rn. 28; Ganter in: MüKo-InsO, 3. A., § 51 InsO Rn. 242, 242b).

    bb. Vor diesem Hintergrund ist es entscheidend, ob sich die Beklagte auf § 273 BGB oder § 320 BGB stützen kann. § 320 BGB setzt voraus, dass die Leistungsansprüche nach dem Willen der Vertragsschließenden in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, das heißt wechselseitig voneinander abhängig sind (BGH NJW 2005, 884 [BGH 02.12.2004 - IX ZR 200/03], [BGH 02.12.2004 - IX ZR 200/03] Rn. 33). Auch Sekundäransprüche, die an die Stelle der primären Leistungsansprüche treten oder sie ergänzen, nehmen an dem Gegenseitigkeitsverhältnis teil (Otto in: Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2009, § 320 BGB Rn. 18; Emmerich in: MüKo-BGB, 6. A., § 320 BGB Rn. 23).

    In einer Entscheidung des OLG Oldenburg (BauR 2013, 119, Rn. 45) wird im Zusammenhang mit einem auf den Mangelbeseitigungsaufwand gestützten Schadensersatzanspruch gegen einen Architekten auf § 320 BGB verwiesen, ohne allerdings auf die Frage einzugehen, ob die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen.

    Das Zurückbehaltungsrecht wegen eines auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichteten Schadensersatzanspruchs wird - soweit ersichtlich - weitgehend § 273 BGB zugeordnet (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 15. Teil Rn. 20; Werner/Pastor, Bauprozess, 14. A., Rn. 2982). Dies ist jedoch nicht entscheidend, da auch in einem solchen Fall die Voraussetzungen von § 320 BGB erfüllt sein können: Dies gilt beispielsweise dann, wenn es sich bei dem Befreiungsanspruch nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um eine auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtete Hauptleistungspflicht handelt (vgl. OLGR Saarbrücken 2003, 400 zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag - Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher zur Tragung der Sozialversicherungsbeiträge). Auch bei auf mangelhafter Erfüllung des Werkvertrags gestützten Ansprüchen ist eine solche Konstellation zumindest denkbar, z.B. wenn der Besteller nach Fristsetzung Mängel durch einen Drittunternehmer beseitigen lässt und in dieser Konstellation vom Unternehmer im Wege des Schadensersatzes Befreiung von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Drittunternehmer verlangt. Denn in diesem Fall tritt der Schadensersatzanspruch an die Stelle der Hauptleistungspflicht i.S.v. § 281 Abs. 1 BGB.

    Dies ist der entscheidende Unterschied zur vorliegenden Konstellation: Hier tritt der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht an die Stelle der Hauptleistungspflicht (=mangelfreie Planung), sondern es handelt sich um einen Mangelfolgeschaden gem. § 280 Abs. 1 BGB (Werner/Pastor, Bauprozess, 14. A., Rn. 2215). Kennzeichen solcher Ansprüche ist, dass ihnen Schäden zu Grunde liegen, die unabhängig davon eintreten, ob der Erfüllungsanspruch noch erfüllt wird (Krause-Allenstein in: Kniffka, Bauvertragsrecht, § 636 BGB Rn. 42). Dies kann auf den Ersatzanspruch gegen den Architekten wegen mangelhafter Planung übertragen werden, da dem Architekten/Tragwerksplaner kein Nacherfüllungsrecht - und dem Besteller kein Nacherfüllungsanspruch - zusteht, wenn sich die mangelhafte Planung im Bauwerk verwirklicht hat. Die eigentliche Leistungsflicht, nämlich die Erbringung einer mangelfreien Planung, ist durch Erfüllung erloschen. Dass eine mangelhafte Erfüllung vorliegt, führt dann, wenn sich der Planungsmangel bereits im Bauwerk realisiert hat, nicht dazu, dass der eigentliche Leistungsanspruch in Form eines Nachbesserungsanspruchs fortbesteht, sondern zum Entstehen eines Schadensersatzanspruchs, der jedoch nicht an die Stelle des Leistungsanspruchs tritt. Auch der enge Zusammenhang mit dem Leistungsanspruch und die Besonderheit des Architektenrechts, dass trotz Vorliegens eines Werkvertrags in solchen Konstellationen kein Nacherfüllungsanspruch besteht, führt nicht dazu, dass solche Schadensersatzansprüche im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen.

    Daher liegt nur ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB vor, das nach der Insolvenzeröffnung nicht mehr geltend gemacht werden kann (s.o. aa.). Für dieses Ergebnis spricht in insolvenzrechtlicher Hinsicht, dass eine Bevorzugung des Auftraggebers gegenüber den Insolvenzgläubigern nicht mehr gerechtfertigt erscheint, wenn seine Erfüllungsansprüche erloschen sind (s.o. aa.); dass der Schadensersatzanspruch die Folge der Verletzung einer Hauptleistungspflicht ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

    Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ist der Beklagten aufgrund der Insolvenz der ... AG verwehrt.

    F. Kosten der Bauhandwerkersicherung

    Dem Beklagten stehen Kostenerstattungsansprüche gem. § 648a Abs. 3 S. 1 BGB in Höhe von insgesamt 37.786,58 € zu. Die Aufrechnung mit diesen Ansprüchen führt dazu, dass sich der Anspruch des Klägers auf 139.157,79 € reduziert.

    1. Das Landgericht ging im Ansatz zutreffend davon aus, dass es sich bei dem Anspruch der Beklagten auf Ersatz der Kosten für die gem. § 648a BGB geleistete Sicherheit ab dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung um Masseverbindlichkeiten gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO handelt, die den Beschränkungen der § 94, 95 InsO nicht unterliegen. Allerdings wurden die für das Jahr 2004 angefallenen Kosten in Höhe von 5.862,25 € (Anlage B48) vollständig berücksichtigt, obwohl das Insolvenzverfahren über das Vermögen der ... AG durch Beschluss vom 1.4.2004 eröffnet wurde (nach Bl. 143 d.A.). Beim Kostenerstattungsanspruch gem. § 648a Abs. 3 BGB für die Zeit vor der Insolvenzeröffnung handelt es sich um eine Insolvenzforderung, die nach dem streitgegenständlichen Honoraranspruch fällig wurde mit der Folge, dass einer Aufrechnung § 95 Abs. 1 S. 3 InsO entgegen steht. Für das Jahr 2004 sind daher nur 3/4 der Avalkosten zu berücksichtigen, was 4.396,69 € ergibt.

    Die Avalkosten für die Jahre 2005 bis 2013 sind in voller Höhe zu berücksichtigen. Dies gilt jedoch nicht für den für die Avalkosten für die Zeit vom 1.1. bis 31.3.2014. Die Beklagte hat zwar in der mündlichen Verhandlung vom 8.4.2014 die Aufrechnung mit dem auf diesen Zeitraum entfallenden Anteil der jährlichen Kosten in Höhe von 1.744,02 € erklärt. Aus den für die Jahre 2004 bis 2013 vorgelegten Avalkostenabrechnungen (Anlagen B48, B49, B50, B67, B68, B73, B74, B96, B129, B138) ergibt sich jedoch, dass diese Kosten von der bürgenden Bank jeweils zum Jahresende abgerechnet werden. Da die Beklagte nicht dargelegt hat, dass sie die Avalkosten für das erste Quartal 2014 schon bezahlt hat, steht ihr insofern auch kein Erstattungsanspruch zu. Zwar handelt es sich bei dem Anspruch aus § 648a Abs. 3 S. 1 BGB nicht um einen Schadensersatzanspruch; die nach dieser Vorschrift dem Auftraggeber zustehende Erstattung ist jedoch schon dem Wortsinn nach nur möglich, wenn der Auftraggeber bereits mit den Kosten belastet wurde.

    Die Avalkosten betragen für die Jahre 2005 bis 2008 5.862,25 € jährlich und für die Jahre 2009 bis 2013 6.976,08 € pro Jahr, was für den Zeitraum 1.4.2004 bis 31.12.2013 62.726,09 € ergibt.

    2. Gem. § 648a Abs. 3 S. 2 BGB besteht der Erstattungsanspruch des Bestellers nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen. Aus dieser Formulierung des Gesetzes folgt, dass die Kosten der Sicherheit von den Vertragsparteien ähnlich dem Grundprinzip des § 91 ZPO verschuldensunabhängig anteilig zu tragen sind, wenn Einwendungen des Bestellers nur teilweise unbegründet sind (Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. A, Anhang 1 Rn. 193; Peters/Jacoby in: Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2013, § 648a BGB Rn. 17b).

    a. Der Kläger wendet zutreffend gegen die im angefochtenen Urteil vorgenommene Berechnung ein, dass sich die quotale Verteilung der Kosten zwischen den Vertragsparteien nicht daran orientiert, zu welchem Anteil der Besteller im Rechtsstreit unterliegt, sondern daran, zu welchem Anteil sich die Einwendungen des Bestellers im Hinblick auf die Höhe der geleisteten Bürgschaft als unbegründet erweisen. Dies Unterscheidung wirkt sich aus, wenn - wie vorliegend - der vom Auftragnehmer im Prozess geltend gemachte Honoraranspruch die Höhe der geleisteten Sicherheit übersteigt.

    b. Der Kläger macht darüber hinaus zutreffend geltend, dass bei der im Rahmen von § 648a Abs. 3 S. 2 BGB vorzunehmenden Berechnung, in welchem Umfang sich die Einwendungen des Bestellers als unbegründet erwiesen haben, auch die laufenden und damit ansteigenden Verzugszinsen zugunsten des Auftragnehmers zu berücksichtigen sind.

    Für diese Frage ist es unerheblich, dass nach der für das streitgegenständliche Vertragsverhältnis maßgeblichen Fassung des § 648a Abs. 1 BGB Sicherheit nur bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs verlangt werden konnte, während seit der Änderung zum 1.5.2000 aufgrund des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen bei der Höhe der Sicherheit auch die dazugehörigen Nebenforderungen (pauschal mit 10%) zu berücksichtigen sind. Denn bei dieser Regelung geht es nur um die Frage, in welcher Höhe der Auftragnehmer eine Sicherheit verlangen kann, was sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Begründung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen ergibt, wonach mit der Ergänzung von Absatz 1 Satz 1 "die Verpflichtung des Bestellers, dem Unternehmer eine Sicherheit zu leisten, auch auf Nebenforderungen wie z. B. Zinsen ausgedehnt werden" sollte (Bt-Drs. 14/1246, S. 10). Aus dieser Regelung über die Höhe der zu leistenden Sicherheit kann nicht gefolgert werden, dass bei der quotalen Verteilung der Kosten der Sicherheit gem. § 648a Abs. 3 S. 2 BGB nur die Ansprüche zu berücksichtigen sind, die bei der Berechnung der Höhe der Sicherheit zu berücksichtigen sind. Hiergegen spricht schon der Wortlaut des § 648a Abs. 3 S. 2 BGB: Denn danach hat der Besteller die Kosten der Sicherheit zu tragen, "soweit" die Sicherheit wegen unberechtigter Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch aufrecht erhalten werden muss.

    Die Sicherheit muss in einem solchen Fall aufrecht erhalten werden im Sinne dieser Vorschrift, soweit Ansprüche des Bestellers bestehen, die von der Bürgschaft gesichert sind. Zu den gesicherten Ansprüchen zählen, unabhängig von der Frage, ob diese bei der Bemessung der Höhe der Bürgschaft gem. § 648a Abs. 1 BGB zu berücksichtigen sind, auch die Verzugszinsen. Dies ergibt sich im vorliegenden Fall schon aus der Bürgschaftsurkunde (Anlage B120, Bl. 1265 d.A.), wonach sich die Bürgschaft auf "alle Ansprüche des Unternehmers gegenüber dem Besteller aus diesem Vertragsverhältnis" erstreckt; dies wäre aber hinsichtlich der Verzugszinsen gem. § 767 Abs. 1 S. 2 BGB auch ohne ausdrückliche Vereinbarung der Fall (OLG Frankfurt BauR 2007, 1430, Rn. 11).

    Hinzu kommt, dass der Verzug der Beklagten mit der Bezahlung des berechtigten Teils der geltend gemachten Honorarforderung dazu führt, dass die Sicherheitsleistung in dieser Höhe aufrecht erhalten werden musste, weshalb es unbillig erschiene, den Umstand, dass durch die anwachsenden Zinsen ein immer größer werdender Anteil der Bürgschaftssumme einen berechtigten Anspruch sichert, bei der Kostenverteilung nicht zu berücksichtigen.

    c. Die Avalkosten wurden der Beklagten ausweislich der Anlagen B48, B49, B50, B67, B68, B73, B74, B96, B129, B138 jeweils zum 30.12. eines jeden Jahres berechnet, weshalb die jeweils bis zu diesem Zeitpunkt insgesamt angefallenen Zinsen für die quotale Kostenverteilung maßgeblich sind.

    Die Verteilung der zum 30.12.2004 der Beklagten berechneten (Anlage B48) anteiligen Avalkosten für das Jahr 2004 in Höhe von 4.396,69 € ist daher wie folgt zu berechnen:

    Der Insolvenzschuldnerin standen zu diesem Zeitpunkt neben dem Honoraranspruch in Höhe von 176.944,37 € (siehe oben D.) Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 5.4.2003 bis 29.12.2004 in Höhe von 19.284,07 € zu, was 196.228,44 € ergibt; die zu diesem Zeitpunkt in Höhe von 586.224,73 € geleistete Bürgschaft bestand daher zu 33,5% wegen unberechtigter Einwendungen der Beklagten mit der Folge, dass der Beklagten nur 66,5% der Avalkosten von 4.396,69 € zustehen, was einen Anspruch der Beklagten gem. § 648a Abs. 3 S. 1 BGB von 2.924,97 € ergibt. Die Rückwirkung der mit dieser Forderung erklärten Aufrechnung gem. § 389 BGB führt dazu, dass sich die dem Kläger zustehende Forderung mit Wirkung vom 30.12.2004 um diesen Betrag auf 174.019,40 € reduziert mit der Folge, dass die dem Kläger für den Zeitraum 30.12.2004 bis 29.12.2005 zustehenden Zinsen nur aus dem reduzierten Betrag zu berechnen sind.

    Die Berechnung für die Folgejahre ist entsprechend vorzunehmen, wobei zu berücksichtigen ist, dass bei der Berechnung, in welcher Höhe die Einwendungen der Beklagten unbegründet waren, jeweils die gesamten bis zum jeweils maßgeblichen Zeitpunkt angefallenen Zinsen zu berücksichtigen sind. Dies führt zu folgenden Ergebnissen:



    Zeitraum    Avalkosten    Anlage    Hauptforderung unter Berücksichtigung der Rückwirkung der Aufrechnung    Zinszeitraum    Auf den Zeitraum entfallende Zinsen    von Bürgschaft gesicherter Betrag einschließlich aller Zinsen    Vom Kl. zu tragender Anteil der Avalkosten    
    2004(1)    4.396,69 €    B48    176.944,37 €    5.4.03 - 29.12.04    19.284,07 €    196.228,44 €    66,5%    2.924,97 €
    2005    5.862,25 €    B49    174.019,40 €    30.12.04 - 29.12.05    10.770,97 €    204.074,44 €    65,2%    3.821,50 €
    2006    5.862,25 €    B50    170.197,89 €    30.12.05 - 29.12.06    11.331,96 €    211.584,89 €    63,9%    3.746,40 €
    2007    5.862,25 €    B67    166.451,49 €    30.12.06 - 29.12.07    13.216,61 €    221.055,10 €    62,3%    3.651,70 €
    2008    5.862,25 €    B68    162.799,79 €    30.12.07 - 29.12.08    17.348,74 €    234.752,14 €    60,0%    3.514,73 €
    2009    6.976,08 €    B73    159.285,07 €    30.12.08 - 29.12.09    9.366,81 €    240.604,23 €    59,0%    4.112,89 €
    2010    6.976,08 €    B74    155.172,18 €    30.12.09 - 29.12.10    7.944,82 €    244.436,16 €    58,3%    4.067,29 €
    2011    6.976,08 €    B96    151.104,89 €    30.12.10 - 29.12.11    7.924,93 €    248.293,80 €    57,6%    4.021,38 €
    2012    6.976,08 €    B129    147.083,51 €    30.12.11 - 29.12.12    7.532,80 €    251.805,22 €    57,0%    3.979,60 €
    2013    6.976,08 €    B138    143.103,91 €    30.12.12 - 29.12.13    6.792,62 €    254.618,24 €    56,6%    3.946,12 €
    139.157,79 €    ab 30.12.13                
    Summe:        37.786,58 €
    Der Beklagten stehen daher Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Sicherheit gem. § 648a Abs. 3 S. 1 BGB in Höhe von insgesamt 37.786,58 € zu. Die Aufrechnung mit diesen Ansprüchen führt dazu, dass sich der dem Kläger zuzusprechende Betrag auf 139.157,79 € reduziert.

    G. Nebenentscheidungen

    1. Der Streitwert war unter Berücksichtigung von § 45 Abs. 3 GKG, 322 Abs. 2 GKG zunächst auf 334.423,83 € festzusetzen:


    Berufung des Klägers:        51.353,32 €
    Berufung der Beklagten:        
    Klagabweisung    228.718,36 €    
    Schadensersatz    17.857,75 €    246.576,11 €
    Gesamtstreitwert der Berufung:        297.929,43 €
    Weiter war die Erhöhung der Hilfsaufrechnung durch die Beklagte hinsichtlich der Avalkosten und des Schadensersatzanspruchs zu berücksichtigen:


    Gesamtstreitwert:    
    Erhöhung Avalkosten 2012 zum 28.2.2013    6.976,08 €    304.905,51 €
    Erhöhung Avalkosten 2013 zum 13.1.2014    6.976,08 €    311.881,59 €
    Erhöhung Schadensersatz Heizkörper und Avalkosten 2014 zum 8.4.2014    19.429,09 €    
    1.368,86 €    
    1.744,02 €    
    334.423,56 €
    2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

    In der 2. Instanz unterliegt der Kläger hinsichtlich der eigenen Berufung (51.353,32 €) in voller Höhe und hinsichtlich der Berufung der Beklagten durch die Reduzierung des zugesprochenen Anspruchs in Höhe von 89.560,57 €. Hieraus ergibt sich ein Gesamt-Unterliegen in Höhe von 140.913,89 €, was rund 2/5 des Berufungsstreitwerts entspricht.

    Bei der Verteilung der Kosten 1. Instanz war zu berücksichtigen, dass zum damaligen Zeitpunkt nur mit den Avalkosten bis einschließlich 2011 aufgerechnet worden war mit der Folge, dass die Klagforderung zum damaligen Zeitpunkt noch in Höhe von 147.083,51 € bestand (siehe Tabelle oben F.2.c.). Die Beklagte unterlag hinsichtlich dieses Betrags sowie (rechnerisch, da das teilweise Obsiegen der Beklagten hinsichtlich der erklärten Hilfsaufrechnungen schon durch die Reduzierung der Klagforderung berücksichtigt wurde) hinsichtlich der Hilfsaufrechnung in Höhe von 121.399,36 € sowie zur Hälfte hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils der Hauptsache, weshalb eine Kostenverteilung von 7/9 zu 2/9 zum Nachteil des Klägers angemessen erscheint.

    3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

    4. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Grundsätzliche Bedeutung hat die Frage, ob der Auftraggeber nach Insolvenz des Architekten dem vom Insolvenzverwalter geltend gemachten Honoraranspruch einen Anspruch auf Befreiung von Ansprüchen entgegen halten kann, denen sich der Auftraggeber seitens seines Auftraggebers wegen eines Planungsfehlers des Architekten ausgesetzt sieht. Die Zulassung der Revision beschränkt sich daher auf die Entscheidung über das von der Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen eines behaupteten Befreiungsanspruchs (siehe oben E.2.b.).


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