09.05.2023 · IWW-Abrufnummer 235162

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Beschluss vom 03.03.2023 – 12 W 5/23

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

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12 W 5/23
11 O 168/22 LG Kiel    
        
Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Beschluss

In Sachen

hier: Beschwerde

hat der 12. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts am 03.03.2023 beschlossen:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Kiel vom 18.01.2023, Az. 11 O 168/22, wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin begehrt die Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek im Hinblick auf eine Schlussrechnungsforderung gegenüber dem Antragsgegner vom 26.03.2020, welche den Bau eines Außenschwimmbads durch die Antragstellerin im Jahr 2018 betrifft. Bezüglich des weiteren Sachverhalts wird auf den Beschluss des Landgerichts Kiel vom 18.01.2023 Bezug genommen.

Das Landgericht Kiel hat in diesem Beschluss den Antrag zurückgewiesen und dies mit dem Fehlen eines Verfügungsgrundes begründet. Zwischen dem Stellen der Schlussrechnung und der Einleitung des Verfahrens seien über 2 1/2 Jahre vergangen, so dass die Vermutung der Dringlichkeit, welche § 885 BGB enthalte, widerlegt sei. Nach dem Stellen der Schlussrechnung habe die Antragstellerin noch Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt und nicht mehr vorgetragen, dass danach noch zur Zahlung aufgefordert worden sei. Angesichts von Abschlagszahlungen in Höhe von rund 300.000,00 € könne nicht von einer generellen Zahlungsunwilligkeit des Antragsgegners ausgegangen werden. Ohne eine konkrete Zahlungsaufforderung fehle dem Antrag auch das Rechtsschutzbedürfnis. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den angegriffenen Beschluss Bezug genommen.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 01.02.2023, begründet am 15.02.2023, verlangt die Antragstellerin nach wie vor die Eintragung der begehrten Vormerkung. Sie meint, die Dringlichkeit werde in § 885 Abs. 1 S. 2 BGB nicht lediglich widerlegbar vermutet. Die Entscheidung des Landgerichts stehe insofern im Widerspruch zu der Entscheidung des OLG Schleswig zum Az. 1 W 12/19 vom 20.11.2019. Zudem habe die Antragstellerin die Dringlichkeit/den Verfügungsgrund auch glaubhaft gemacht. Dieser sei gegeben, da der Antragsgegner wegen seines Ausscheidens aus der Firma D. GmbH die an ihn unter der zuvor genutzten E-mail-Adresse versandten E-mails nicht mehr erhalten habe. Es sei aufgrund seines Ausscheidens dort auch zu vermuten, dass sich die Einkommenssituation des Antragsgegners verschlechtert habe.

Auch habe die Antragstellerin nicht eine mögliche Vermutung dadurch widerlegt, dass sie nichts zur Durchsetzung der Forderung unternommen habe. Der Antragsgegner sei am 05.06.2020, 29.06.2020 und 21.07.2020 gemahnt worden.

Soweit das Landgericht meine, dem Antrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis, unterscheide es nicht ausreichend zwischen dem Anspruch auf Zahlung des Restwerklohns und demjenigen auf Einräumung einer Sicherungshypothek. Für letztere sei noch nicht einmal die Fälligkeit des Werklohns Voraussetzung. Bezüglich des weiteren Vorbringens der Antragstellerin wird auf die Beschwerdebegründung vom 15.02.2023 Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt:

Der Antragstellerin ist im Grundbuch des Amtsgerichts X, Gemarkung H., laufende Nummer 1, Flur 007, Flurstück 15/14, Grundbuchblattnummer Y zu Lasten des dort vorgetragenen, im Alleineigentum des Antragsgegners stehenden Grundstücks eine Vormerkung zur Sicherung ihres Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek für die Forderung aus einem mit dem Antragsgegner geschlossenen Bauvertrag, die sich aus der Schlussrechnung Nr. 79206 vom 26.03.2020 und der Rechnung Nr. 78534 vom 29.04.2019 ergibt, in Höhe eines Gesamtbetrages von 171.749,80 Euro zzgl. eines Kostenbetrages in Höhe von 2.661,79 Euro einzutragen.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Es führt aus, zur Gefährdung des zu sichernden Anspruchs im Sinne von § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB enthalte die Beschwerdebegründung neuen Vortrag lediglich insoweit, als nun drei Daten angegeben würden, an denen der Antragsgegner zur Zahlung des offenen Restwerklohns gemahnt worden sei. Diese Daten lägen sämtlich Mitte des Jahres 2020 und damit ein Dreivierteljahr vor dem Ende der von der Antragstellerin vorgetragenen Mängelbeseitigungsarbeiten im Frühjahr 2021. Die Mahnungen seien demnach nicht geeignet gewesen, den Antragsgegner zur Zahlung weiteren Werklohns anzuhalten, da sie vor Abschluss der Mängelbeseitigungsarbeiten erfolgt seien. Die Erfolglosigkeit der Mahnungen rechtfertige daher nicht die Annahme, die Antragstellerin werde nach erfolgreichem Abschluss der Mängelbeseitigung ihre Vergütungsansprüche und den Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nicht oder nur erschwert durchsetzen können.

Gleiches gilt für die E-Mails, die die Antragstellerin an den Antragsgegner gerichtet haben wolle, und die als unzustellbar zurückgekommen oder aber nicht weitergeleitet worden sein sollen. Auf andere Kommunikationswege, etwa einen Brief an die Wohnanschrift des Antragsgegners, habe die Antragstellerin nicht zurückgegriffen. Ein Verlangen nach einer Absicherung, etwa durch Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek, habe es offensichtlich ebenfalls nicht gegeben. Auch dann, wenn für die Eintragung einer Vormerkung aufgrund einer einstweiligen Verfügung gemäß § 885 Abs. 1 S. 2 BGB die Gefährdung des Anspruchs nicht glaubhaft zu machen sei, könne eine einstweilige Verfügung jedenfalls im Falle einer Selbstwiderlegung der Dringlichkeit nicht ergehen. Eine solche komme infrage, wenn der Antragsteller in Kenntnis aller Umstände zu lange Zeit bis zur Stellung des Verfügungsantrags zuwarte. Hierfür gebe es zwar keine feste Frist. Jedenfalls aber ein Zuwarten von mehreren Monaten nach Kenntnis der maßgeblichen Umstände widerlege eine Dringlichkeit und stehe damit dem Erlass einer einstweiligen Verfügung entgegen.

Hier habe die Antragstellerin nach Abschluss der Mängelbeseitigungsarbeiten im Frühjahr 2021, obwohl sie die Schlussrechnung schon gestellt gehabt habe, zunächst abgewartet, ohne eine Sicherung ihrer Forderung zu veranlassen oder diese durchzusetzen. Sie sei dann allerdings nach ihrem eigenen Vortrag im September 2022 zu der Einschätzung gelangt, dass sich die Einkommenssituation des Antragsgegners verschlechtert habe. Bis zur Stellung des Verfügungsantrags habe sie jedoch sogar dann noch über 3 Monate gewartet und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie selbst die Eintragung einer Vormerkung nicht für dringlich erachtet habe.

Konkrete Anhaltspunkte, aus denen sie eine Befürchtung ableiten wolle, ihr Sicherungsinteresse nunmehr nicht oder nur erschwert durchsetzen zu können, lege sie nicht dar. Der Vortrag der Antragstellerin dazu, nämlich das Ausscheiden des Antragsgegners aus dem Unternehmen, das er mit aufgebaut habe, vermöge jedenfalls keinen ausreichenden Anhaltspunkt für eine erheblich verschlechterte Einkommenssituation des Antragsgegners zu belegen. Als Geschäftsführer sei der Antragsgegner ausweislich des als Anlage SK5 vorgelegten Handelsregisterauszugs im Alter von fast 65 Jahren ausgeschieden, was auch andere Erklärungen als die von der Antragstellerin angenommenen Unstimmigkeiten innerhalb der Gesellschaft zulasse. Einen Rückschluss auf die Vermögensverhältnisse des Antragsgegners lasse dieses Ausscheiden als Geschäftsführer oder auch aus dem Unternehmen nicht zu.

II.

Die nach § 567 Abs. 1 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist in der Sache unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung des § 885 Abs. 1 S. 2 BGB im vorliegenden Fall widerlegt ist. Dies kann der Fall sein, wenn der Bauunternehmer ohne nachvollziehbaren Grund mit der Geltendmachung seines Sicherungsanspruchs zuwartet. (Vgl. Messerschmidt/Voit-Hildebrandt, Privates Baurecht, 4. Auflage, § 650e, Rn. 74a) So verhält es sich hier, weil nach Abschluss der Nacherfüllungsarbeiten keine Mahnungen mehr erfolgt sind oder andere Versuche unternommen wurden, den Anspruch zu sichern oder durchzusetzen und der Antrag erst lange Zeit nach den letzten Mahnungen gestellt wurde.

Der Verfügungsgrund ist auch nicht wieder aufgelebt, weil der Antragsgegner per E-mail nicht mehr erreichbar ist und aus seiner früheren Firma ausgeschieden ist. Dies vermag, anders etwa als der Fall eines drohenden Verkaufs der Immobilie, den das OLG Schleswig zu entscheiden hatte (OLG Schleswig, Beschluss vom 20.11.2019, Az. 1 W 12/19), nicht eine erneute Eilbedürftigkeit zu begründen. Denn im dortigen Fall drohte das Sicherungsobjekt verloren zu gehen, während im hiesigen Fall nur eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Antragsgegners vermutet wird, die zudem nicht einmal zutreffen muss. Im Übrigen wird auf die zutreffenden Überlegungen des Landgerichts im angegriffenen Beschluss und im Nichtabhilfebeschluss Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.