20.07.2021 · IWW-Abrufnummer 223601

Kammergericht Berlin: Urteil vom 13.04.2021 – 21 U 45/19

1. Ist ein Werkunternehmer aufgrund eines von ihm erstellten Leistungsverzeichnisses nach Einheitspreisen mit punktuellen Reparaturen oder Sanierungsmaßnahmen in einer Bestandsimmobilie beauftragt, dann sind die Kosten nicht erwähnter weiterer Baumaßnahmen, auch wenn sie für die Funktionstauglichkeit der Leistung erforderlich sind, hiervon in der Regel nicht umfasst.
2. Ist ein Werkunternehmer nur gegen Zahlung einer Mehrvergütung zur Mängelbeseitigung verpflichtet, hat der Besteller nur dann einen durchsetzbaren Vorschussanspruch gegen ihn, wenn er eine eventuelle Auswahl über die Nachbesserungsmaßnahme trifft, die Mehrvergütung des Unternehmers nicht in Abrede stellt und auf Anforderung des Unternehmers ihm für seine Mehrvergütung nach § 648a BGB a.F. (§ 650f BGB n.F.) Sicherheit leistet.
3. Ist für einen Werkunternehmer erkennbar, dass mit den Leistungen, die er für die vereinbarte Vergütung zu erbringen hat, kein funktionstauglicher Erfolg zu erzielen ist, und weist er den Besteller nicht darauf hin, kann dies einen Schadensersatzanspruch begründen, den der Besteller im Wege der dolo-agit-Einrede gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers geltend machen kann. Dies setzt allerdings weiter voraus, dass der Besteller im Falle des Hinweises den Unternehmer nicht oder jedenfalls nicht in diesem Umfang beauftragt hätte.
4. Eine „doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung“ nach dem Muster „Vergütung gegen Mangelbeseitigung gegen Mehrvergütung hierfür“ kommt nur in Betracht, wenn die Höhe der Mehrvergütung feststeht.
5. Für eine „doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung“ besteht kein Bedürfnis, wenn neben einer einfachen Zug-um-Zug-Verurteilung festgestellt werden kann, dass sich der Besteller in Verzug mit der Annahme der Mängelbeseitigung befindet.

In dem Rechtsstreit
S e. V., vertreten durch d. Vorstandsmitglieder
Berlin
- Beklagter und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte L
gegen
T GmbH, vertreten durch d. Geschäftsführer
Berlin
- Klägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt W
hat das Kammergericht - 21. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Retzlaff als Einzelrichter aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2021 für Recht erkannt:
Tenor:

    1.

    Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts vom 25. März 2019 unter Aufhebung der Kostenentscheidung abgeändert, sodass es unter Ziff. 1 nun wie folgt lautet:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.680,08 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24. November 2015 sowie weitere 216,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Juni 2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Beseitigung der folgenden Mängel:

Die Durchführungen der folgenden Leitungen durch die Geschossdecken des Gebäudes S-Straße 21, Berlin, sind nicht ordnungsgemäß verschlossen, insbesondere nicht unter Einhaltung des Brandschutzes:

- Gassteigeleitung 2 aus dem Keller in die Wohnung Vorderhaus, 3. OG rechts ("Wohnung Sch");

- Gassteigeleitung 3 aus dem Keller in den Laden Vorderhaus, EG;

- Anbindung der Heizung der Wohnung Vorderhaus, 3. OG rechts ("Wohnung Sch") an die Heizung über die darunterliegende Wohnung.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

    2.

    Im Übrigen werden die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen.
    3.

    Die Kosten des Rechtsstreits über beide Instanzen tragen die Klägerin zu 1/3, der Beklagte zu 2/3.
    4.

    Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
    5.

    Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Vergütung für Bauleistungen in Anspruch.

Die Klägerin erbringt Bauleistungen im Bereich Sanitär-, Heizungs-, Klima- und Kältetechnik. Der Beklagte pachtet seit 1989 von einer gemeinnützigen Gesellschaft das mit einem Wohnhaus bebaute Grundstück S-Straße 21, Berlin und vermietet die Wohnungen und sonstigen Nutzungseinheiten.

Im März 2015 stellte der Gasversorger der Beklagten Undichtigkeiten im Gasverteilungssystem des Gebäudes fest und sperrte die Gasversorgung. Zur Behebung des Problems musste anstelle des alten Gaskessels ein neuer in das Gebäude eingebaut und in das Heizungssystem eingebunden werden. Hiermit beauftragte der Beklagte die Klägerin auf Grundlage ihres Angebots Nr. 20150133 vom 12. März 2015 zu einer Vergütung von rund 26.000,00 € (einschließlich Umsatzsteuer, Anlage B 2, im Folgenden: Auftrag 1).

Es stellte sich heraus, dass ein Gassteigestrang, der aus dem Keller in die rechts im dritten Obergeschoss des Vorderhauses gelegene Wohnung des Mieters Sch. führt (im Folgenden: Wohnung Sch.), ebenfalls undicht ist. Der Beklagte bat die Klägerin um ein Angebot für die Neuherstellung dieses Steigestrangs. Dem kam die Klägerin mit ihrem Angebot Nr. 20150163 vom 26. März 2015 nach, das eine Vergütung von 1.339,11 € (einschließlich Umsatzsteuer, Anlage K 1) auswies. Der Beklagte erteilte ihr daraufhin den Auftrag (im Folgenden: Auftrag 2).

Außerdem wollte der Beklagte, dass die Wohnung Sch., die bis dahin über eine Gasetagentherme verfügt hatte, künftig über den neuen zentralen Gaskessel mit Heizung und warmem Trinkwasser versorgt werde. Dazu musste die Wohnung Sch. an die Versorgungsleitungen in der darunter liegenden Wohnung angeschlossen werden. Für diese Leistungen unterbreitete die Klägerin dem Beklagten ihr Angebot Nr. 20150181 vom 10. April 2015 zu einer Vergütung von 2.950,13 (einschließlich Umsatzsteuer, Anlage K 4). Der Beklagte erteilte ihr auch diesen Auftrag (im Folgenden: Auftrag 3).

Schließlich beauftragte der Beklagte die Klägerin noch zusätzlich mit dem Austausch defekter Heizkörperventile (im Folgenden: Auftrag 4).

Die Klägerin erbrachte Leistungen auf diese Aufträge. Der Beklagte erklärte die Abnahme der Leistungen auf den Auftrag 1 und bezahlte die insoweit gestellte Rechnung.

Für die übrigen Aufträge stellte die Klägerin der Beklagten am 1. Juli 2015 drei Rechnungen (Anlage K 3, K 6 und K 8) über die folgenden Beträge unter Berücksichtigung einer auf den Auftrag 3 geleisteten Zahlung des Beklagten (jeweils einschließlich Umsatzsteuer):

Auftrag 2:


1.509,61 €

Auftrag 3:


1.939,81 €

Auftrag 4:


1.766,60 €

Summe:


5.216,02 €

Die Durchführungen der von der Klägerin verlegten Leitungen durch die Altbaudecken des Gebäudes sind nicht dicht, sodass Essensgerüche von einem Stockwerk zum anderen dringen können. Zudem meint der Beklagte, dass den Anforderungen des Brandschutzes nicht genüge getan sei. Mit dieser Begründung hat der Beklagte auch die von der Klägerin angebotene Abdichtung der Deckendurchbrüche mit feuerfestem Silikon verweigert. Der Beklagte meint, dass durch die ordnungsgemäße Abdichtung der Durchbrüche höhere Kosten entstehen werden und verweist auf ein von ihr eingeholtes Angebot. Die Rechnungen der Klägerin für die Aufträge 2 bis 4 bezahlte der Beklagte aus diesem Grund nicht.

Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf Zahlung von 5.216,02 € nebst Zinsen in Anspruch. Der Beklagte hat vor dem Landgericht einzelne Positionen der Abrechnung angegriffen und sich ansonsten mit der aus seiner Sicht mangelhaften Abdichtung der Deckendurchbrüche verteidigt. Das Landgericht hat ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen C. vom 29. August 2018 eingeholt und den Sachverständigen im Termin vom 4. März 2019 dazu angehört. Der Sachverständige hat festgestellt, dass durch die ordnungsgemäße Abdichtung der Deckendurchbrüche Kosten von 9.250,00 € (zuzüglich Umsatzsteuer) entstehen werden. Wegen des Ergebnisses wird auf das Gutachten und das Terminsprotokoll vom 4. März 2019 verwiesen.

Mit Urteil vom 25. März 2019 hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 3.623,62 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Aufträge 2 bis 4 seien getrennt zu behandeln. Die Vergütung für die Aufträge 3 und 4 sei im Wesentlichen verdient und fällig, der Beklagte könne nicht mit einem Vorschussanspruch wegen der mangelhaft abgedichteten Deckendurchbrüche aufrechnen. Aus diesem Grund sei aber der Vergütungsanspruch aus dem Auftrag 2 nicht fällig, weshalb die Klage insoweit als derzeit unbegründet abzuweisen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts und des Vorbringens der Parteien wird auf das Urteil vom 25. März 2019 verwiesen.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit Berufung. Zur Begründung führt er an im Wesentlichen an, die Aufträge 2 bis 4 bildeten ein einheitliches Vertragsverhältnis. Er erklärt in der Berufungsbegründung die Abnahme sämtlicher Leistungen der Klägerin unter Vorbehalt der vom Sachverständigen festgestellten Mängel und erklärt insgesamt die Aufrechnung mit dem sich aus dem Gutachten des Sachverständigen C. errechnenden Vorschussanspruchs. Der Beklagte ist der Ansicht, der Klägerin für die ihr hierdurch entstehenden Mehrkosten keine Mehrvergütung zu schulden. Diese Maßnahmen seien bereits von den erteilten Aufträgen erfasst und hätten von der Klägerin also einkalkuliert werden müssen. Hätten die Verantwortlichen des Beklagten gewusst, dass an die Klägerin wegen der Abdichtung der Deckendurchbrüche eine höhere Vergütung als die vereinbarte zu zahlen sei, hätten sie die Klägerin nicht mit der Erneuerung der Gassteigeleitung beauftragt.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angegriffenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass der Beklagte verurteilt wird, an sie weitere 1.242,40 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 15. Juli 2015 und weiter 17,16 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts. Im Übrigen führt sie an, zwar zur Abdichtung der Deckendurchbrüche verpflichtet zu sein aber nur gegen Zahlung einer zusätzlichen Vergütung, insoweit handele es sich um "Sowiesokosten" des Beklagten. Mit Schriftsatz vom 21. August 2019 hat die Klägerin den Beklagten fruchtlos aufgefordert, ihr für diese Sowiesokosten Sicherheit gemäß § 650f BGB zu leisten.

Der Senat hat die Zeugen J., P. und A. vernommen und den Sachverständigen C. ergänzend zu seinem Gutachten angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Terminsprotokoll vom 16. Februar 2021 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat insoweit Erfolg, als er nicht unbedingt, sondern nur Zug um Zug gegen Beseitigung der im Tenor genannten Mängel zur Zahlung verurteilt werden kann. Soweit der Beklagte darüber hinaus die vollständige Abweisung der Klage beantragt, hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

Die ebenfalls zulässige Anschlussberufung der Klägerin hat insoweit Erfolg, als der Beklagte zur Zahlung des im Tenor aufgeführten Betrages zu verurteilen ist, der höher als die vom Landgericht zuerkannte Summe ist. Soweit die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zu einer weitergehenden und einredefreien Zahlung beantragt, hat dies keinen Erfolg.

1. Die Klägerin hat einen offenen und fälligen Werklohnanspruch in Höhe von 4.680,08 € gegen den Beklagten (§ 631 Abs. 1 BGB). Soweit ihr das Landgericht einen geringeren Anspruch zuerkannt hat, ist das Urteil abzuändern. Dies geschieht hinsichtlich der vom Landgericht nicht zugesprochenen Vergütung aus dem Auftrag 2 auf die Anschlussberufung der Klägerin; soweit das Landgericht die Vergütung aus dem Auftrag 3 in höherem Umfang zugesprochen hat, als es der Senat für richtig erachtet, geschieht dies auf die Berufung des Beklagten.

a) Die Aufträge 2 bis 4, auf die die Klägerin ihre Klage stützt, bilden untereinander sowie zusammen mit dem Auftrag 1 ein einheitliches Vertragsverhältnis. Mit dem Auftrag 1 wollte der Beklagte die Undichtigkeit im Gasverteilsystem des Gebäudes S-straße 21 durch Einbau und Anschluss eines neuen Gaskessels beheben lassen. Die Aufträge 2 bis 4 sind Ergänzungen zu diesem Vertrag, über die sich die Parteien einvernehmlich einigten und die aufgrund des funktionalen Zusammenhangs mit dem ersten Hauptauftrag einheitlich mit diesem abzurechnen sind. Dass die Parteien zu den Leistungen und der Abrechnung des Auftrags 1 nicht näher vorgetragen haben, ist unschädlich, da sie der Beklagte abgenommen hat - wobei es sich um eine Teilabnahme handelte - und die Schlussrechnung der Klägerin - tatsächlich eine Teilschlussrechnung - bezahlt hat. Unerheblich ist auch, dass der Beklagte, da die Parteien den Vertrag vor dem Inkrafttreten des § 650b BGB geschlossen haben und nicht die Geltung der VOB/B vereinbart haben, über kein Recht zur einseitigen Leistungsänderung verfügt. Denn auch einvernehmlich vereinbarte nachträgliche Erweiterungen eines Bauvertrages können mit diesem ein einheitliches Vertragsverhältnis darstellen, wenn dies angesichts des inhaltlichen Zusammenhangs dem mutmaßlichen Willen der Parteien entspricht. So verhält es sich hier.

b) Der restliche Vergütungsanspruch der Klägerin aus den Aufträgen 2 bis 4 ist fällig. Denn der Beklagte hat auch die weiteren Leistungen der Klägerin in der Berufungsbegründung (dort S. 6) abgenommen (§ 641 Abs. 1 BGB). Dass er sich dabei die im Gutachten des Sachverständigen C. vom 29. August 2018 festgestellten Mängel vorbehalten hat, ändert an der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nichts, sondern führt nur dazu, dass der Beklagte solche Mängel ggf. im Wege der Einrede dem fälligen Zahlungsanspruch entgegenhalten kann (dazu unten f)).

c) Die Höhe der Vergütung beläuft sich auf 4.680,08 € (einschließlich Umsatzsteuer). Dieser Betrag ermittelt sich wie folgt:

aa) Trotz der Einheitlichkeit des Vertragsverhältnisses bleiben Vergütung und Zahlungen außer Betracht, die auf den Auftrag 1 entfallen, da dieser Teil des Vertrages zwischen den Parteien durch (Teil-) Schlussrechnung abgerechnet und bezahlt ist.

bb) Für den Auftrag (eigentlich: Teilauftrag) 2 hat die Klägerin unstreitig die Leistungen erbracht, die in der Schlussrechnung (Anlage K 3) aufgeführt sind, für die sich eine Vergütung von 1.509,61 € (einschließlich Umsatzsteuer) errechnet. Der Beklagte verteidigt sich allein damit, dass die Deckendurchführung der Leitungen nicht ordnungsgemäß verschlossen sind. Für dahingehende Leistungen beansprucht die Klägerin aber keine Vergütung.

cc) Für den (Teil-) Auftrag 3 steht der Klägerin eine Vergütung von 1.403,87 € (einschließlich Umsatzsteuer) zu. Hier ist zu beachten, dass der Beklagte, anders als beim Auftrag 2, teilweise bestreitet, dass die Klägerin die geltend gemachten Leistungen erbracht hat. Da sich das Vorbringen der Klägerin in der Vorlage der Rechnung Anlage K 6 erschöpft und sie keine näheren Erläuterungen liefert, können ihr die bestrittenen Positionen nicht zugesprochen werden. Das Landgericht hat dies hinsichtlich der Positionen 1.010 und 1.011 der Abrechnung nicht berücksichtigt, deshalb war insoweit auf die Berufung des Beklagten der Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem Auftrag 3 durch Abänderung des angefochtenen Urteils etwas zu reduzieren. Die Vergütung der Klägerin aus dem Auftrag 3 ermittelt sich wie folgt:

(1) Unter der Position 1.010 kann die Klägerin nur 36 Monteurstunden in Ansatz bringen, wie sie es in ihrem Angebot (Anlage K 4) veranschlagt hat. Die darüber hinaus gehenden weiteren sechs Stunden hat sie auf das Bestreiten des Beklagten in der Tat nicht nachgewiesen. Bei den 36 Stunden verbleibt es aber. Zwar hat die Klägerin auch insoweit keine Stundenzettel vorgelegt oder den Stundenansatz erläutert, der Senat kann aber nicht feststellen, dass der Beklagte die Leistungen der Klägerin auch insoweit bestreiten will. Offenbar beruft er sich nur auf die Überschreitung der ursprünglich veranschlagten 36 Stunden.

(2) Die Position 1.011 kann die Klägerin nicht abrechnen, da der Beklagte sie bestritten und die Klägerin sie nicht näher erläutert hat.

(3) Die Position 1.020 kann abgerechnet werden. Die Klägerin hat diese Leistung offenbar erbracht. Zwar rechnet die Klägerin einen etwas geringeren Betrag ab als die Teilpauschale, die sie im Angebot unter dieser Position aufgeführt, dies ist für den Beklagten aber unschädlich.

(4) Die vom Beklagten ebenfalls bestrittenen Positionen 1.101 und 1.171 bis 1.260 hat das Landgericht mit nachvollziehbarer Begründung als nicht ausreichend dargelegt angesehen, die Klägerin hat weder in der ersten noch in der zweiten Instanz Näheres hierzu dargelegt, deshalb verbleibt es insoweit bei der Abweisung durch das Landgericht.

(5) Für die restlichen Positionen der Rechnung Anlage K 6 steht der Klägerin unstreitig eine Vergütung zu.

(6) Unter Berücksichtigung der Abzüge unter (1) bis (4) und der geleisteten Zahlung des Beklagten errechnet sich eine offene Teilvergütung der Klägerin in Höhe von 1.403,87 € (einschließlich Umsatzsteuer). Zwar verteidigt sich der Beklagte gegen diesen Vergütungsanspruch außerdem damit, dass die Klägerin die Deckendurchführung der Leitungen nicht ordnungsgemäß verschlossen habe. Für dahingehende Leistungen beansprucht die Klägerin aber auch im Rahmen des Auftrags 3 keine Vergütung.

dd) Für den (Teil-) Auftrag 4 hat die Klägerin unstreitig die Leistungen erbracht, die in der Schlussrechnung (Anlage K 8) aufgeführt sind, für die sich eine Vergütung von 1.766,60 € (einschließlich Umsatzsteuer) errechnet. Der Beklagte verteidigt sich allein damit, dass die Deckendurchführung der Leitungen nicht ordnungsgemäß verschlossen sind. Für dahingehende Leistungen beansprucht die Klägerin aber auch im Rahmen des Auftrags 4 keine Vergütung.

ee) Es errechnet sich ein offener und fälliger Restvergütungsanspruch aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis von 1.509,61 € + 1403,87 € + 1.766,60 € = 4.680,08 €.

d) Dieser Vergütungsanspruch besteht fort, er ist insbesondere nicht durch Aufrechnung (§ 389 BGB) erloschen. Dem Beklagten steht kein aufrechenbarer Gegenanspruch gegen die Klägerin zu, insbesondere keinen Vorschussanspruch wegen der von ihr mangelhaft verschlossenen Deckendurchführungen (§ 637 Abs. 3 BGB).

aa) Es ist unstreitig zwischen den Parteien, dass die Deckendurchführungen, die die Klägerin im Rahmen der Aufträge 2 und 3 hergestellt hat, mangels ordnungsgemäßer Abdichtung nicht funktionstauglich und also mangelhaft sind. Dabei handelt es sich, wie sich aus dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen C. vom 29. August 2018, seiner Anhörung durch den Senat sowie aus der Vernehmung des Zeugen J. (Terminsprotokoll vom 16. Februar 2021) ergibt, um die folgenden Durchbrüche im Vorderhaus der S-straße 21:

- Durchbrüche des Gassteigestrangs aus dem Keller in die Wohnung Sch.

- Durchbrüche eines weiteren Gassteigestrangs aus dem Keller in das Erdgeschoss

- Durchbrüche der Leitungen aus dem zweiten Obergeschoss, mit denen die darüber liegende Wohnung Sch. an die Heizungsversorgung durch den neuen Gaskessel angeschlossen werden soll.

bb) Trotz dieser unstreitigen Mängel hat der Beklagte gegenwärtig keinen Anspruch auf einen Vorschuss für die Mangelbeseitigungskosten gegen die Klägerin. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass der Beklagte der Klägerin zuvor eine Frist zur Beseitigung dieser Mängel, also zur Nacherfüllung wirksam gesetzt hat (§ 637 Abs. 1, 2 und 3 BGB). Daran fehlt es hier.

Ist die Leistung eines Werkunternehmers zwar mangelhaft, kann der Unternehmer den Mangel aber nur beseitigen, wenn der Besteller zuvor eine Mitwirkungshandlung vornimmt, ist die Nacherfüllungsfrist unwirksam, wenn der Besteller nicht zugleich auch die erforderliche Mitwirkungshandlung anbietet (BGH, Urteil vom 8. November 2007, VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110, Rn. 36).

Aus diesem Grund entfalten sämtliche Aufforderungen des Beklagten an die Klägerin, den mangelhaften Verschluss der Deckendurchbrüche ordnungsgemäß herzustellen (vgl. z.B. Anlage B 3) keine Wirkung.

(1) Denn auch wenn die Klägerin die Durchbrüche nicht ordnungsgemäß verschlossen hat, ist sie nicht verpflichtet, diese Mangelbeseitigung ohne zusätzliche Vergütung zu erbringen. Diese Leistungen sind nicht von der Vergütung erfasst, die die Parteien für die Leistungen der Klägerin vereinbart haben. Insoweit kommt es auf die Auslegung des gesamten Vertrags, insbesondere der vertraglichen Leistungsbeschreibung an (BGH, Urteil vom 27. Juli 2006, VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368; Urteil vom 13. März 2008, VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23; Urteil vom 10. April 2014, VII ZR 144/12). Die Klägerin hat ihre Leistungen, insbesondere auf die (Teil-) Aufträge 2 und 3, um die es hier primär geht, mit einem Leistungsverzeichnis nach Einheitspreisen angeboten. Der Verschluss der Deckendurchbrüche, das - so das Ergebnis der Beweisaufnahme - entweder als Ausbetonieren des Anschlussbereichs oder unter Verwendung von Deckenstanzern durchgeführt werden muss, ist dort offenkundig weder aufgeführt, noch von einer der dort beschriebenen Teilleistungen zuzuordnen.

(2) Dieses Verschließen ist auch nicht deshalb ohne Mehrvergütung in den (Teil-) Aufträgen des Beklagten umfasst, weil diese Sichtweise seiner Interessenlage entspricht. Denn umgekehrt entspricht es ebenso den Interessen der Klägerin, sich im Rahmen dieser Aufträge nicht ohne Mehrvergütung zu Leistungen zu verpflichten, die über das Leistungsverzeichnis hinausgehen. Bei diesem Interessengegensatz ist es nach Meinung des Senats entscheidend, dass es sich bei der streitgegenständlichen Baumaßnahme um eine punktuelle Reparatur- bzw. Sanierungsmaßnahme in einem älteren Bestandsgebäude handelt. Wenn eine solche Baumaßnahme aus Anlass eines konkreten Schadensfalls in Auftrag gegeben wird, ist für den Besteller in der Regel erkennbar, dass sich der genaue Umfang der Leistungen, die zur Erreichung des Ziels der Maßnahme erforderlich sind, mitunter erst im Verlauf Arbeiten herausstellt. Insbesondere wenn es dem Besteller um eine günstige Reparaturmaßnahme geht und der Unternehmer sich darauf einlässt und bemüht ist, in seinem Angebot die Kosten niedrig zu halten, ist für eine objektive Vertragspartei erkennbar, dass der Unternehmer mit diesem Angebot im Zweifel nur die explizit aufgeführten Leistungen erbringen will und nicht bereit ist, den geschuldeten funktionalen Erfolg auch dann zu dieser Vergütung zu erbringen, wenn sich Weiterungen ergeben. Möchte der Besteller die vereinbarte Vergütung in einem solchen Sinne funktional oder pauschal verstanden wissen, sodass die schwer kalkulierbaren Risiken seiner Bestandsimmobilie vom Bauunternehmer übernommen werden, dann muss es konkrete Anhaltspunkte dafür geben, dass sich der Unternehmer darauf eingelassen hat.

(3) Für die Klärung der Frage, welche Leistungen von der Vergütungsvereinbarung eines Werkvertrags erfasst sind, sind auch die Allgemeinen technischen Bestimmungen für Bauleistungen (VOB/C) von Bedeutung, aus denen sich ergeben kann, dass eine bestimmte Leistung im Zweifel gegen Mehrvergütung zu erbringen ist oder umgekehrt im Zweifel als eingepreist gilt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2006, VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 m.w.N.; KG, Urteil vom 9. Mai 2017, 21 U 97/15). Im vorliegenden Fall kommt dies aber schon deshalb nicht in Betracht, weil die Parteien die Geltung der VOB/B und damit der VOB/C nicht vereinbart haben.

(4) Die vom Senat für richtig gehaltene Vertragsauslegung ist auch interessengerecht. Denn auch wenn damit die sich auf ein Leistungsverzeichnis beziehende Vergütungsvereinbarung bei Bauverträgen über punktuelle Sanierungsmaßnahmen im Bestand im Zweifel nicht funktional oder pauschal zu verstehen ist, ist der Besteller damit nicht rechtlos. Denn bei dem Leistungsverzeichnis, das Grundlage des Vertrags wird, handelt es sich um einen Kostenanschlag im Sinne von § 649 BGB n.F. (bzw. § 650 BGB a.F.; vgl. von Rintelen in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 3. Auflage, 2018, § 649 BGB n.F., Rn. 9). Wenn sich also die darin aufgeführte Vergütung wegen des Erfordernisses weiterer Leistungen als nicht auskömmlich erweisen sollte, ist der Besteller zur Kündigung des Vertrages berechtigt. Unterlässt der Unternehmer einen rechtzeitigen Hinweis, kann dem Besteller ein Schadensersatzanspruch zustehen (dazu vgl unten e)). Sowohl Kündigung als auch Schadensersatzanspruch mögen nur von begrenztem Nutzen für den Besteller sein, wenn es zu der nun teurer werdenden Reparaturmaßnahme keine Alternative für den Besteller gibt (vgl. unten e)bb)). Doch wenn dem Besteller die punktuelle und möglichst kostengünstige Reparatur seines Bestandsgebäudes dann im Ergebnis nicht möglich ist, realisiert sich ein Risiko, das typischerweise er selbst als Eigentümer oder Nutzer der Immobilie trägt, nicht hingegen der Unternehmer.

cc) Wenn die Klägerin somit nicht verpflichtet ist, die Mangelbeseitigung ohne Mehrvergütung auszuführen, kann der Beklagte ihr keine wirksame Frist setzen, wenn er zugleich die Zahlung der Mehrvergütung ablehnt (BGH, Urteil vom 13. März 2008, VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23, Rn. 45). Eine Mehrvergütung hätte der Beklagte im vorliegenden Fall insbesondere deshalb nicht verweigern dürfen, weil ihm kein einseitiges Recht zur Leistungsänderung zusteht, da die Parteien weder die Geltung der VOB/B vereinbart haben, noch § 650b Abs. 2 BGB zur Anwendung kommt und sie sich somit über die Art der Mängelbeseitigung (Ausbetonieren oder Deckenstanzer?) und die davon abhängige Höhe der Kosten einigen müssen. Der Beklagte hat demgegenüber bis zuletzt in der Berufungsinstanz die Zahlung einer Mehrvergütung verweigert.

cc) Nur vorsorglich merkt der Senat an: Selbst wenn sich das Verhalten des Beklagten - etwa wegen des Vergleichsangebots vom 20. Juli 2016 (Anlage B 10) - doch dahin auslegen ließe, dass er die Bezahlung einer Mehrvergütung für den Verschluss der Deckendurchbrüche nicht von vornherein (im Sinne von BGH, Urteil vom 13. März 2008, VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23, Rn. 45) ablehnt, sondern er sich lediglich nicht klar positionierte, wäre das Ergebnis das Gleiche: Dann hätte der Beklagte der Klägerin zwar eine wirksame Nacherfüllungsfrist gesetzt, sodass mit deren Ablauf sein Vorschussanspruch entstanden wäre (§ 637 BGB). Die Aufrechnung gegenüber der Vergütung der Klägerin wäre dem Beklagten dennoch versagt, da sein Vorschussanspruch jedenfalls einredebehaftet wäre (§ 390 BGB). Denn die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 21. August 2019 (S. 3) den Beklagten aufgefordert, binnen einer mittlerweile abgelaufenen Frist Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F. für die Mehrvergütung zu leisten. Falls das Sicherheitsverlangen etwas zu hoch gewesen sein sollte, wäre das unerheblich, da die Klägerin erkennbar auf die Kostenberechnung des Sachverständigen C. Bezug genommen hat und der Beklagte deshalb auf dieser Grundlage den aus ihrer Sicht richtigen Betrag hätte anbieten können (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2000, VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24), nämlich unter Abzug der wohl nicht abzusichernden Planungs- und Überwachungskosten (vgl. Terminsprotokoll des Landgerichts vom 4. März 2019, S. 2). Deshalb stünde der Klägerin gegenüber dem Vorschussanspruch dann die Einrede des § 648a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. zu.

e) Dem Beklagten stehen keine dauerhaften Einreden gegen die Klageforderung zu. Insbesondere ist er nicht berechtigt, die Erfüllung des Klageanspruchs aufgrund der dolo-agit-Einrede (§ 242 BGB) zu verweigern.

Dazu wäre er berechtigt, wenn ihm durch die Zahlung der Vergütung an die Klägerin ein Schaden entstünde, den er aufgrund eines Schadensersatzanspruchs ohnehin sogleich wieder zurückfordern kann.

Diese Voraussetzung ist aber nicht erfüllt. Dem Beklagten steht kein auf die Vergütung bezogener latenter Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zu.

aa) Es kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die Klägerin bei Erteilung der Aufträge 2 und 3 das Erfordernis der ordnungsgemäßen Abdichtung der Deckendurchbrüche und die dadurch entstehenden Mehrkosten hätte erkennen müssen. In diesem Fall könnte ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin (§ 280 BGB) daraus folgen, dass sie weder bei Auftragserteilung noch später auf die drohende Überschreitung der veranschlagten Kosten hingewiesen hat (OLG Saarbrücken, Urteil vom 19. November 2014, 2 U 172/13; Retzlaff in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage, 2021, § 649 BGB, Rn. 2).

bb) Im Wege eines solchen Schadensersatzanspruchs kann der Beklagte aber nur beanspruchen so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der unterbliebene Hinweis der Klägerin erfolgt wäre. Nach Abschluss der zu dieser Frage durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat nicht davon überzeugt, dass es der Beklagte dann unterlassen hätte, die Aufträge 2 und 3 zu erteilen. Folglich stellt die daraus resultierende Vergütung der Klägerin keinen Schaden für den Beklagten dar, der auf einer Pflichtverletzung der Klägerin beruht. Zwar diente der Auftrag 2 im Wesentlichen dem Ziel, den Bewohnern der Wohnung Sch. die weitere Nutzung eines Gasherdes zu ermöglichen. Die Zeugen J., P. und A. haben überzeugend ausgesagt, dass die Mitgliederversammlung des Beklagten nur unter der Bedingung dazu bereit gewesen sei, wenn keine Mehrkosten von mehr als rund 2.500,00 € entstehen. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der Beklagte bei einem Hinweis die Erteilung der Aufträge 2 und 3 an die Klägerin unterlassen hätte. Denn die Kosten verursachenden Abdichtungen sind auch erforderlich, um die Deckendurchbrüche zu verschließen, die aufgrund des Auftrags 3 entstehen. Mit diesem verfolgte der Beklagte das Ziel, die Sonderlösung einer Gasetagentherme in der Wohnung Sch. für die Zukunft zu beenden und diese Wohnung an die mit einem neuen Gaskessel ausgestattete Zentralheizung anzuschließen. Damit waren vier von insgesamt acht zu verschließenden Deckendurchbrüchen nicht durch den Gassteigestrang für den Gasherd in der Wohnung Sch., sondern durch ihren Anschluss an die Zentralheizung bedingt, eine Maßnahme, die für den Beklagten offenbar nicht zur Disposition stand. Dass für die vier Deckendurchbrüche, die auf den Gassteigestrang zurückgehen, Kosten von mehr als 2.500,00 € entstehen werden, ist durchaus zweifelhaft. Würde der vom Sachverständigen C. vorgeschlagene Weg des Ausbetonierens gewählt, wären die von ihm angesetzten Kosten für Planung und Überwachung - also ein Großteil der geschätzten Summe - nicht anzusetzen, da der Beklagte auch für die restliche Baumaßnahme nicht die Dienste eines Planers oder Überwachers in Anspruch genommen, sondern stattdessen versuchte, vor allem die Kosten niedrig zu halten. Zudem hat der Sachverständige C. bei seiner Anhörung durch den Senat angegeben, dass auch die Abdichtung der Durchbrüche über einen Deckenstanzer ein gangbarer und zulässiger Weg sein kann (Terminsprotokoll vom 16. Februar 2021, S. 8 f). Nach dem vom Beklagten selbst vorgelegten Angebot wären hierdurch Kosten von nur 285,00 € zuzüglich Umsatzsteuer pro Durchbruch entstanden (vgl. Angebot Anlage B 9, S. 2), sodass die Kostengrenze für den Steigestrang in die Wohnung Sch. nur geringfügig überschritten worden wäre. In Anbetracht, dass auch noch der zweite, nicht in die Wohnung Sch. führende Gassteigestrang (daher wohl fünf "Abschottungen" in der Position 040 der Anlage B 9) und der Anschluss der Heizung abzudichten waren, ist der Senat nicht davon überzeugt, dass der Beklagte die Erteilung der Aufträge 2 und 3 unterlassen hätte, wenn die Klägerin ihn auf die zusätzlich erforderlichen Abdichtungskosten hingewiesen hätte. Es erscheint ebenso denkbar, dass der Beklagte die Kosten als noch hinnehmbar angesehen hätte. Folglich hätte der Beklagte die Vergütung für die Aufträge 2 und 3 auch bei pflichtgemäßem Verhalten der Klägerin zu zahlen gehabt, sodass ihr die Pflichtwidrigkeit keinen Schaden verursacht hat.

f) Allerdings kann der Beklagten eine vorübergehende Einrede gegen die Klageforderung geltend machen. Er hat die Klageforderung nur Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel an der Leistung der Klägerin zu bezahlen, also gegen Abdichtung sämtlicher im Tenor genannter Deckendurchbrüche, § 641 Abs. 3 BGB.

Wie dargelegt, schuldet die Klägerin die von ihr zu erbringende Gegenleistung nicht unbedingt, sondern wiederum nur gegen Mehrvergütung. Daraus folgt weiter, dass der Beklagte an der Mängelbeseitigung durch Festlegung der Maßnahme mitwirken und der Klägerin zudem die begehrte Sicherheit für die Mehrvergütung zu leisten hat.

Eine "doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung" des Beklagten kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Dies bedeutete, dass der Beklagte zur Zahlung der Klageforderung (= Leistung 1) Zug um Zug gegen Beseitigung näher zu bezeichnender Mängel (= Leistung 2) und dies wiederum Zug um Zug gegen Zahlung der hierfür von ihm geschuldeten Mehrvergütung (= Leistung 3) zu verurteilen wäre (BGH, Urteil vom 22. März 1984, VII ZR 286/82, BGHZ 90, 354; Urteil vom 22. März 1984, VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344). Für eine solche doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung gibt es - wenn überhaupt - nur einen sehr engen Anwendungsbereich und kein wirkliches Bedürfnis. Sie setzt in der vorliegenden Konstellation (Werklohnklage eines Unternehmers) insbesondere voraus, dass einerseits die in den Tenor aufzunehmende Leistung 3 bereits im Zeitpunkt der Entscheidung beziffert werden kann und der Besteller mit der Annahme der Leistung 2 noch nicht in Annahmeverzug ist. In dieser Lage hat die doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung den Nutzen, dass bereits festgeschrieben ist, für welche Mehrvergütung der Unternehmer die Mängelbeseitigung zur Begründung eines noch nicht eingetretenen Annahmeverzugs anbieten kann (BGH, Urteil vom 22. März 1984, VII ZR 286/82, Rn. 43 ff), was für die Höhe der dann vom Besteller zu leistende Sicherheit von Bedeutung ist. Befindet sich der Besteller demgegenüber bereits in Annahmeverzug mit der Leistung, bedarf es einer doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung nicht, denn der Unternehmer kann seinen Vergütungsanspruch dann sowieso ohne seine Gegenleistung durchsetzen (§§ 322 Abs. 3, 274 Abs. 2 BGB) und kann diesen Annahmeverzug durch das Gericht feststellen lassen.

Im vorliegenden Fall kommt eine doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung nicht in Betracht, weil mangels Festlegung des Beklagten auf die Art der Mängelbeseitigung unklar ist, wie hoch die von ihm zu zahlende Mehrvergütung für die Mängelbeseitigung wäre. Da der Beklagte sich mit der Annahme der Mängelbeseitigung seit November 2015 in Annahmeverzug befindet, könnte die Klägerin dies feststellen lassen, was für sie ohnehin nützlicher wäre, weil ein weiteres Leistungsangebot dann nicht mehr erforderlich ist. Im vorliegenden Fall unterbleibt dies nur, weil die Klägerin keinen dahingehenden Antrag gestellt hat.

2. Die Nebenansprüche ergeben sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB. Der Beklagte befindet sich jedenfalls von dem Zeitpunkt an in Verzug, als die Klägerin ihm die Beseitigung des Mangels an der Abdichtung gegen Mehrvergütung anbot, (Anlage K 10).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

4. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Das gilt trotz der Ausführungen des Senats zur doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung, die von der Rechtsprechung des BGH möglicherweise etwas abweichen. Sie sind nicht entscheidungsrelevant, da eine solche hier schon mangels Bezifferbarkeit der Mehrvergütung nicht in Betracht kommt.
Retzlaff
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