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16.09.2019 · IWW-Abrufnummer 211159

Kammergericht Berlin: Beschluss vom 19.08.2019 – 21 U 20/19

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.


In dem Rechtsstreit

S#### ./. H########## GmbH

hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Retzlaff beschlossen:
Tenor:

1. Die Parteien erhalten Gelegenheit, zu den nachfolgenden Hinweisen, die Beklagte und ihr Streithelfer außerdem zu den Schriftsätzen der Klägerin 13. und 14. August 2019

bis zum 10. September 2019

Stellung zu nehmen.

2. (...)
Gründe

I.

Die Klägerin, eine Architektin, macht gegenüber der Beklagten einen Honoraranspruch geltend.

Die Beklagte ist Eigentümerin eines größeren Areals in ### K######, auf dem sich ein denkmalgeschütztes Gebäude befindet, das aus mehreren Bauteilen besteht. Die Beklagte ist im Februar 2017 durch Umwandlung aus der V######### KG entstanden. Diese Rechtsvorgängerin wird im Folgenden ebenfalls als Beklagte bezeichnet. Streithelfer der Beklagten ist der frühere Geschäftsführer der Komplementärin der V######### KG.

Die Beklagte hatte die Klägerin bereits in den Jahren 2006 bis 2008 mit der Planung der Umgestaltung des Bestandsgebäudes in ein Hotel beauftragt. Diese Pläne wurden nicht realisiert. Die Parteien führten im Anschluss einen Prozess um das Honorar der Klägerin und beendeten ihn durch Vergleich. Die Beklagte zahlte die Vergleichssumme an die Klägerin.

Anfang 2015 beabsichtigte die Beklagte erneut, die Gebäude zu sanieren, dieses Mal allerdings mit dem Ziel einer Wohnnutzung. Die Beklagte schloss mit der Klägerin daher am 13. Januar 2015 eine Vereinbarung über bestimmte Leistungen, insbesondere die Überarbeitung ihrer früheren Planungen gegen ein Honorar von 10.000,00 €. Daneben sah diese Vereinbarung vor, dass die Beklagte der Klägerin weitere Teilaufträge "durch jeweils einen eigenständigen Vertrag zu den Bedingungen dieses Rahmenvertrages" gegen ein Stundenhonorar von 96,00 € erteilen könne. Zu den Einzelheiten vgl. die Anlage K 9.

In der Folgezeit führte die Beklagte Verhandlungen mit der Gemeinde K###### über die Bebaubarkeit des Areals mit einer Wohnanlage. In diesem Zusammenhang erbrachte die Klägerin der Beklagten unterschiedliche Leistungen, allerdings wohl vordringlich mit Bezug auf die Änderung des Bebauungsplans durch die Gemeinde und erhielt dafür ein Honorar von über 115.000,00 € (netto, vgl. Schriftsatz des Streitverkündeten vom 15. Oktober 2018, S. 6). Daneben verhandelten die Parteien zumindest bis Ende 2016 über den Abschluss eines Architektenvertrags betreffend die Sanierung und Modernisierung des auf dem Grundstück befindlichen Altbaus, kamen aber nicht zu einer Einigung. In der ersten Jahreshälfte 2017 endete die Zusammenarbeit der Parteien im Streit.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe sie hinsichtlich des Vorhabens Umbau und Sanierung der Bestandsgebäude auf dem Areal mit dem Ziel einer Wohnnutzung jedenfalls mit der Objektplanung der Leistungsphasen 1 bis 4 beauftragt. Auf dieser Grundlage errechnet sie eine bei anrechenbaren Kosten von insgesamt rund 6,9 Mio. € und der Honorarzone IV eine Kündigungsvergütung von 528.777,98 €, die sie mit ihrer Klage geltend macht.

Die Beklagte meint, die Klage sei unbegründet. Soweit die Klägerin Leistungen aufgrund der Vereinbarung vom 13. Januar 2015 erbracht habe, sei sie vollständig bezahlt. Daneben hätten die Parteien keinen Architektenvertrag geschlossen. Ihre dahingehenden Verhandlungen seien gerade nicht zu einem Abschluss gekommen. Soweit die Klägerin Leistungen der Objektplanung erbracht habe, handele es sich um Akquiseleistungen, die nicht zu vergüten sind.

Das Landgericht hat sich mit Urteil vom 28. Januar 2019 dieser Argumentation angeschlossen und die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

II.

1. Verbindlicher Architektenvertrag über Objektplanungsleistungen kommt in Betracht

Beim aktuellen Verfahrensstand spricht Vieles dafür, dass die Beklagte entgegen der Annahme des Landgerichts der Klägerin einen Architektenauftrag über die Planung von Umbau und Sanierung jedenfalls einzelner Bestandsgebäude erteilt hat, wobei sodann der genaue Umfang dieses Auftrags zu klären wäre.

Es ist unstreitig, dass die Klägerin Architektenleistungen erbracht hat, die jedenfalls den Leistungsphasen 1 und 2 eines solchen Auftrags zuzuordnen sind. Dies hat der Streithelfer im Schriftsatz vom 22. Oktober 2018 eingeräumt (dort S. 6 f). Ferner ergibt es sich aus seinem Schreiben vom 11. Januar 2017 (Anlage K 15) und dem Entwurf für den Architektenvertrag (Anlage SV 16). Diesem hat offenbar die Beklagte (Korrekturfarbe blau) eine explizite Regelung über die offenbar bereits erbrachten Leistungen der Klägerin aus den Leistungsphasen 1 und 2 hinzugefügt, wobei diese als vergütet gelten sollten (vgl. Anlage SV 16, Punkt 5.10).

Damit ist möglicherweise weiter anzunehmen, dass die Klägerin nicht nur einzelne Teilleistungen, sondern die vollständigen Leistungen der Phasen 1 und 2 erbracht hat.

Dass die Beklagte diese Leistungen nicht nur auftragslos in Empfang nahm, sondern der Klägerin einen verbindlichen und zu vergütenden Auftrag erteilt hatte, dürfte sich ebenfalls aus dem unstreitigen Vorbringen der Parteien ergeben. Es war für die Beklagte offensichtlich, dass die Klägerin ihr keine kostenlosen Akquiseleistungen erbringen wollte, sondern eine Vergütung erwartete. Dies war bereits bei der Zusammenarbeit der Parteien in den Jahren 2006 bis 2008 so gewesen, wie der Beklagten spätestens in dem sich anschließenden Honorarprozess klar geworden sein muss. Der Senat sieht keine Anhaltspunkte, die die Beklagte beim Wiederaufleben der Zusammenarbeit der Parteien im Jahr 2015 zu der Hoffnung berechtigt hätten, die Klägerin sei nunmehr bereit, Planungsleistungen ohne Vergütung erbringen. Vielmehr belegt die Vereinbarung der Parteien vom 13. Januar 2015 (Anlage K 9) das Gegenteil. Richtig ist, dass diese Vereinbarung in ihrem Abschnitt II. für weitere "Teilaufträge", die über den Auftrag gemäß Abschnitt I. hinausgehen, eigenständige Verträge vorsah. Solche weiteren Aufträge konnte die Beklagte der Klägerin aber auch mündlich oder konkludent erteilen. Denn die Parteien haben das Schriftformerfordernis in II.9 der Vereinbarung offensichtlich abbedungen. Es ist unstreitig, dass die Beklagte die Klägerin mit weiteren "Teilleistungen" gemäß Abschnitt II. im Volumen von offenbar

115.612,77 € (vgl. Schriftsatz des Streitverkündeten vom 15. Oktober 2018, S. 6)

- 10.000,00 € (= Honorar gemäß Abschnitt I.)

= 95.612,77 € (netto)

beauftragte. Dies geschah offenbar mündlich und in Widerspruch zum Schriftformgebot, was die Beklagte akzeptierte und bezahlte.

Unklar ist allerdings, ob und inwieweit die Klägerin über die (vollständigen?) Leistungsphasen 1 und 2 hinaus auch mit Leistungen der Phasen 3 und 4 beauftragt war. Es könnte sein, dass den erstinstanzlichen Schriftsätzen der Klägerin, die sie bis zum Termin vor dem Landgericht am 25. Oktober 2018 eingereicht hat, ein solcher weitergehender Auftrag nicht zu entnehmen ist. In ihrem danach eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2. Januar 2019 hat die Klägerin nach dem Verständnis des Senats dann aber vorgetragen, sie sei jedenfalls ab dem 2. Dezember 2016 mit der Entwurfsplanung beauftragt gewesen und habe diese am 21. Februar 2017 fertiggestellt (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 2. Januar 2019, S. 2). Zwar kann der Senat die dort erwähnte Mail der Beklagten vom 29. November 2014 nicht in den Akten finden, mit der sie die Übermittlung des Bestandsaufmaßes als Voraussetzung für die Entwurfsplanung ankündigte (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 2. Januar 2019, S. 2: angeblich in Anlage K 14), das Vorbringen der Klägerin ist aber unstreitig geblieben.

Allerdings ist dem Vortrag der Klägerin nach wie vor nicht zu entnehmen, welche Person sie wann und in welchem Umfang sie mit Architektenleistungen der Objektplanung beauftragt haben soll, die über die Leistungsphasen 1 und 2 hinausgehen. Jedenfalls aus diesem Grund könnte anzunehmen sein, dass ein eventueller Architektenvertrag zwischen den Parteien nur die Leistungsphasen 1 und 2 der Objektplanung zum Gegenstand hat.

2. Honoraranspruch in Höhe des HOAI-Mindestsatzes

Wenn feststehen sollte, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Vergütungsanspruch aus einem Architektenvertrag zusteht - etwa mit den Leistungsphasen 1 und 2 als Vertragsgegenstand - beliefe sich dieser Anspruch auf den noch zu ermittelnden Mindestsatz gemäß der HOAI (§ 7 Abs. 5 HOAI). Dies gälte auch dann, wenn auch diese Objektplanungsleistungen nach dem Willen der Parteien unter die Vereinbarung vom 13. Januar 2015 und den dort vereinbarten Stundensatz von 96,00 € fallen sollten. Ein auf Grundlage dieser Vereinbarung ermitteltes geringeres Honorar wäre unwirksam, da hierdurch der nach der HOAI ermittelte Mindestsatz für Leistungen der Objektplanung (§§ 33 ff HOAI) unterschritten würde, ohne dass ein Fall vorläge, in dem dies ausnahmsweise zulässig ist (vgl. § 7 Abs. 3 und 5 HOAI).

3. In zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Privaten gilt weiter das Mindestpreisgebot der HOAI

An dieser Rechtslage hat sich durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 4. Juli 2019 (C-377/17) nichts geändert. Vielmehr ist das in Art. 10 §§ 1, 2 MRVG, § 7 Abs. 3 und 5 HOAI enthaltene grundsätzliche Verbot der Unterschreitung des nach der HOAI ermittelten Mindesthonorars (im Folgenden kurz: Mindestpreisgebot) in zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Privaten weiter auf Architekten- und Ingenieurverträge anzuwenden. Dies führt zu dem Ergebnis, dass Parteivereinbarungen, die zu seiner Unterschreitung führen, vorbehaltlich eines Ausnahmefalls (§ 7 Abs. 3 HOAI) weiterhin unwirksam sind (§ 134 BGB).

Dies ergibt sich aus den folgenden Überlegungen:

a) Inhalt der Entscheidung des EuGH vom 4. Juli 2019

Der EuGH hat mit dem erwähnten Urteil im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens zwischen der Europäischen Kommission und der Bundesrepublik Deutschland entschieden, dass die Bundesrepublik gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 g) und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (im Folgenden kurz: Richtlinie 2006/123/EG oder Dienstleistungsrichtlinie) verstoßen habe, indem sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten hat. Dies gelte auch, soweit die HOAI rein inländische Sachverhalte erfasse, da die Dienstleistungsrichtlinie auch auf solche anwendbar sei (vgl. EuGH, Urteil vom 30. Januar 2018, C-31/18, Rz. 110).

b) Konsequenzen dieser Entscheidung für Zivilrechtsstreitigkeiten zwischen Privaten ist umstritten

Ob ein Zivilgericht aufgrund dieser Entscheidung des EuGH oder der in ihr zum Ausdruck kommenden europarechtlichen Begründung in einem Rechtsstreit noch das Mindestpreisgebot der HOAI anwenden darf, ist umstritten.

Teilweise wird vertreten, aufgrund der vom EuGH festgestellten "Europarechtswidrigkeit" dürften Zivilgerichte das Mindestpreisgebot nicht mehr berücksichtigen (OLG Celle, Urteil vom 23. Juli 2019, 14 U 182/18; Urteil vom 17. Juli 2019, 14 U 188/18; OLG Dresden, Urteil vom 4. Juli 2019, 10 U 1402/17; Steeger, IBR 2019, 1144; Fuchs/van der Hout/Opitz, NZBau 2019, 483; Lederer, jurisPR-PrivBauR 8/2019, Anm.1). Nach anderer Auffassung steht weder die Entscheidung des EuGH, noch die darin zum Ausdruck kommende europarechtliche Bewertung der HOAI der Fortgeltung des Mindestpreisgebots in einem architektenrechtlichen Rechtsstreit zwischen Privaten entgegen (OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2019, 14 U 188/18; OLG Naumburg, Urteil vom 13. April 2017, 1 U 48/11; Meurer, IBR 2019, 1143).

c) In Zivilrechtsstreitigkeiten zwischen Privaten gilt das Mindestpreisgebot fort

Der Senat hält aufgrund der folgenden Überlegungen die zuletzt genannte Auffassung für richtig:

aa) Deutsche Zivilgerichte haben "das Europarecht" und EuGH-Entscheidungen zu "berücksichtigen"

Die Fortgeltung des Mindestpreisgebots folgt allerdings nicht bereits aus dem Umstand, dass das Urteil des EuGH vom 4. Juli 2019 in einem Vertragsverletzungsverfahren zwischen der Europäischen Kommission und der Bundesrepublik Deutschland gemäß Art. 258 AEUV ergangen ist und sich die Entscheidung des EuGH somit primär an den beteiligten Mitgliedstaat als Gesetz- und Verordnungsgeber richtet (a.A. OLG Naumburg, Urteil vom 13. April 2017, 1 U 48/11, Rz. 46). Schon wegen des Grundsatzes der Unionstreue (Art. 4 Abs. 3 EUV) haben sämtliche Gerichte dieses Mitgliedsstaats die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts und die Rechtsauffassung des EuGH zu seiner Auslegung zu berücksichtigen (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 04. Februar 2016, C-336/14, Rn. 52; Urteil vom 19. Juni 1990, C-213/89).

bb) Wie das Europarecht im nationalen Recht zu "berücksichtigen" ist ergibt sich aus... dem Europarecht!

Wenn ein deutsches Gericht - und somit auch der Senat - die europarechtliche Bewertung der HOAI durch den EuGH bei seinen Entscheidungen zu berücksichtigen hat, dann hat dies aber in der Form zu geschehen, wie es das europäische Recht gebietet, also mit den Rechtsfolgen, die sich aus dem Europarecht für einen solchen Fall ergeben.

(1) Eine europäische Norm hat nur Geltungsvorrang im Recht eines Mitgliedsstaats, wenn sie dort unmittelbar gilt

Verstößt eine nationale Rechtsnorm (Gesetz oder Rechtsverordnung) gegen eine europäische Richtlinie, etwa weil sie eine Richtlinie rechtsfehlerhaft umsetzt (Falschumsetzung) oder weil der nationale Gesetzgeber bei Ablauf der Umsetzungsfrist nicht abgeschafft hatte (Nichtumsetzung - diesen Fall hat der EuGH mit Bezug auf das Mindestpreisgebot der HOAI festgestellt) so folgt hieraus keineswegs automatisch, dass die nationale Norm durch nationale Gerichte nicht mehr angewendet werden dürfte. Der EuGH hat insoweit keine Verwerfungskompetenz. Deshalb ist die nationale Norm aufgrund des Verstoßes gegen europäisches Recht nur dann unwirksam, wenn die nicht berücksichtigte europäische Rechtsnorm im nationalen Recht des Mitgliedsstaats unmittelbar wirkt. Nur dann kommt der Geltungsvorrang des Gemeinschaftsrechts zum Tragen (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 15. Juli 1964, C-6/64, Costa/ENEL; Urteil vom 8. September 2019, C-409/06, Rz. 53, Urteil vom 4. Februar 2016, C-336/14; Müller-Graff in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage, 2018, Art. 49 AEUV, Rz. 103 ff; Art. 56 AEUV, Rz. 127 ff jeweils m.w.N.).

Neben dem europäischen Primärrecht, zu dem insbesondere die Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) gehören, gelten Verordnungen der Europäischen Union unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat (vgl. Art. 288 Abs. 2 AEUV).

Der EuGH hat in seiner HOAI-Entscheidung aber gerade nicht angenommen, dass das Mindestpreisgebot der HOAI gegen den AEUV oder eine europäische Verordnung verstößt. Insbesondere der im Raum stehende Konflikt mit der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) ist offen geblieben (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Juli 2019, C-377/17, Rz. 97). Vielmehr hat der EuGH lediglich den Verstoß des zwingenden Preisrechts der HOAI gegen eine Richtlinie der europäischen Union, nämlich die Dienstleistungsrichtlinie festgestellt.

(2) Europäische Richtlinien gelten grundsätzlich nicht unmittelbar in den Mitgliedstaaten

Eine europäische Richtlinie zeichnet sich dadurch aus, dass ihr grundsätzlich gerade keine unmittelbar Geltung bzw. Direktwirkung in den Mitgliedstaaten zukommt (Art. 288 Abs. 3 AEUV). Deshalb führt der Richtlinienverstoß einer nationalen Norm, auch wenn er von den Gerichten des betreffenden Mitgliedsstaates zu "berücksichtigen" ist, eben nicht automatisch dazu, dass die nationale Norm damit nichtig oder unanwendbar wäre.

Zu diesem Ergebnis kann es nur kommen, wenn die nicht beachtete Richtlinie im nationalen Recht entweder entgegen dem Grundsatz von Art. 288 Abs. 3 AEUV ausnahmsweise unmittelbar anwendbar ist (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 5. April 1979, C-148/78; Urteil vom 19. Januar 1982, C-8/81; Urteil vom 26. Februar 1986; C-152/84; Urteil vom 14. Juli 1994, C-91/92; Urteil vom 12. Juli 2012, C-55/11; Gundel in: Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, 2017, Art. 288 AEUV, Rz. 38 ff; Schroeder in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage, 2018, Art. 288 AEUV, Rz. 86 ff jeweils m.w.N.) oder wenn die konfligierende nationale Norm richtlinienkonform so anzuwenden ist, dass sie nach rechtsfortbildender Auslegung die Vorgabe der Richtlinie im Ergebnis - jedenfalls so weit wie möglich - erfüllt (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 10. April 1984, C-14/83; Urteil vom 14. Juli 1994, C-91/92; Urteil vom 4. Juli 2006, C-212/04; Gundel in: Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, 2017, Art.288 AEUV, Rz. 62 ff; Schroeder in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage, 2018, Art. 288 AEUV, Rz. 110; jeweils m.w.N.).

Die Voraussetzungen für eine solche Direktwirkung einer Richtlinie bzw. für die richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts sind aber nicht immer gegeben, sondern müssen im Einzelfall geprüft werden. Deshalb kann aus dem Befund des Richtlinienverstoßes einer nationalen Norm keineswegs "automatisch" ihre Unanwendbarkeit abgeleitet werden (vgl. EuGH, Urteil vom 26. September 1996, C-168/95).

Diese Differenzierung wird insbesondere vom OLG Celle (Urteil vom 23. Juli 2019, 14 U 182/18; Urteil vom 17. Juli 2019, 14 U 188/18), von Steeger (IBR 2019, 1144) und von Lederer (jurisPR-PrivBauR 8/2019, Anm.1) übersehen. Natürlich müssen die nationalen Gerichte die europarechtliche Bewertung einer nationalen Norm durch den EuGH beachten, aber eben nur in der Form, wie es das Europarecht verlangt. Wenn der Richtlinienverstoß einer nationalen Norm nach den zu beachtenden Vorgaben des Europarechts gerade nicht ausnahmslos zu ihrer Nichtigkeit oder Unanwendbarkeit führt, dann ist das nationale Gericht auch nicht dazu verpflichtet, die nationale Norm unter pauschalem Verweis auf den Richtlinienverstoß unangewendet zu lassen.

Stattdessen hat das nationale Gericht zu prüfen, ob die in Frage stehende Richtlinie in dem von ihm zu entscheidenden Fall entgegen der Grundregel des Art. 288 Abs. 3 AEUV ausnahmsweise Direktwirkung entfaltet (dazu unten cc)) oder ob die nationale Norm im Wege der richtlinienkonformen Auslegung zu modifizieren ist (dazu unten dd)).

Hinsichtlich des Mindestpreisgebots der HOAI ist beides zu verneinen, sodass es weiter und ohne Einschränkung durch einen Stichtag (etwa den 4. Juli 2019) auf Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten anzuwenden ist.

cc) Die EU-Dienstleistungsrichtlinie entfaltet keine Direktwirkung in einem Zivilprozess zwischen Privaten

(1) Grundsatz: Keine Direktwirkung von Richtlinien zwischen Privaten (keine "horizontale Direktwirkung")

Hat ein Mitgliedsstaat eine europäische Richtlinien auch nach Ablauf der Umsetzungsfrist nicht oder nur in ungenügender Weise umgesetzt, kann die Richtlinie, sofern sie hinreichend bestimmt ist (vgl. hierzu Gundel in: Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, 2017, Art. 288, Rz. 41 f), durchaus im Recht des Mitgliedsstaats unmittelbar zur Anwendung kommen. Allerdings wird den Organen der Europäischen Union damit im Ergebnis die Kompetenz zugebilligt, unmittelbar in den Mitgliedstaaten geltende Normen zu erlassen, obgleich sie nach den maßgeblichen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts möglicherweise nur zum Erlass von nicht unmittelbar geltenden Richtlinien befugt sind.

Vor diesem Hintergrund ist die Konsequenz der Direktwirkung einer nicht umgesetzten Richtlinie nach der Rechtsprechung des EuGH primär durch einen Sanktionsgedanken gerechtfertigt: Einem Mitgliedstaat, der eine Richtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat, kann es nicht gestattet sein, sich in einem Streit auf das eigene Versäumnis und also das nicht angepasste nationale Recht gegenüber dem Bürger zu berufen. Andernfalls entstünde der Wertungswiderspruch, dass sich das Umsetzungsdefizit eines Staates zu seinen Gunsten auswirkte ("vertikale Direktwirkung. Vgl. EuGH, Urteil vom 5. April 1979, C-148/78; Urteil vom 19. Januar 1982, C-8/81; Urteil vom 26. Februar 1986; C-152/84; Urteil vom 14. Juli 1994, C-91/92; Urteil vom 12. Juli 2012, C-55/11; Gundel in: Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, 2017, Art. 288 AEUV, Rz. 39 m.w.N.; Schroeder in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage, 2018, Art. 288 AEUV, Rz. 86 ff m.w.N.).

Diese Begründung trägt aber nicht, wenn die Partei eines Rechtsstreits, die sich auf die nicht richtlinienkonforme nationale Norm beruft, nicht zum Staat und seinen Untergliederungen gehört und das sich das Umsetzungsdefizit folglich nicht zurechnen lassen muss. Aus diesem Grund ist es in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt, dass die direkte Anwendung einer Richtlinie zu Lasten eines Privaten - wie hier der Beklagten - mit dem Ergebnis, dass eine entgegenstehende nationale Norm zu seinen Gunsten nicht berücksichtigt wird, grundsätzlich ausgeschlossen ist (keine "horizontale Direktwirkung", vgl. EuGH, Urteil vom 26. Februar 1986, C-152/84, Marshall; Urteil vom 14. Juli 1994, C-91/92, Faccini Dori; Beschluss vom 24. Oktober 2002, C-233/01; Urteil vom 19. Januar 2010, C-555/07; Gundel in: Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, 2017, Art. 288 AEUV, Rz. 51 ff m.w.N.; Schroeder in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage, 2018, Art. 288 AEUV, Rz. 100 f m.w.N.).

Gegen die horizontale Direktwirkung spricht dabei insbesondere, dass die im Konflikt mit einer Richtlinie stehende nationale Norm aus Sicht eines dem Gesetz unterworfenen Privaten weiterhin gültiges nationales Recht und sein Vertrauen in den Fortbestand grundsätzlich schutzwürdig ist - anders als bei einer Stelle des Staates, der für die Nichtumsetzung der Richtlinie verantwortlich ist.

(2) Keine Direktwirkung der Dienstleistungsrichtlinie gemäß der Unilever-Entscheidung des EuGH

Ausnahmsweise ist die horizontale Direktwirkung von Richtlinien auch unter Privaten möglich, aber nur wenn es um den Richtlinienverstoß einer "nationalen technischen Vorschrift" geht (EuGH, Urteil vom 26. September 2000, C-443/98, Unilever). In jenem Fall war zwischen den gewerblich tätigen Parteien eines Kaufvertrags über eine größere Lieferung Olivenöl umstritten, ob das Öl mangelhaft ist, weil dessen Etikettierung zwar in Einklang mit einer europäischen Richtlinie, aber in Widerspruch zu einer italienischen Vorschrift stand, wobei diese Vorschrift wiederum gegen die Richtlinie verstieß. Der EuGH ging hier von der Direktwirkung und also dem Vorrang der Richtlinie aus, sodass das Öl nicht als mangelhaft galt und zu bezahlen war. Diese Richtlinie hatte allerdings keinerlei Regelungsgehalt, der für das zivilrechtliche Rechtsverhältnis der Parteien des Streits von Bedeutung war, sondern betraf ein Informationsverfahren für technische Normen und sonstige Vorschriften der Mitgliedstaaten. Die direkte Wirkung dieser Richtlinie führte also nicht unmittelbar zum Entstehen eines Rechts oder einer rechtsvernichtenden Einwendung zwischen Privaten, sondern beantwortete lediglich die Vorfrage, ob eine verkaufte Ware als konform mit den geltenden Vorschriften anzusehen ist. Dass diese positive Beantwortung dieser Frage sodann zu einem Kaufpreisanspruch des Verkäufers führt, war eine Konsequenz des italienischen Kaufrechts, das in seiner Geltung zwischen den Parteien in keiner Weise durch die Direktwirkung einer europäischen Richtlinie modifiziert war.

Im vorliegenden Fall ist dies anders. Das Mindestpreisgebot der HOAI mag zwar im Ausgangspunkt öffentliches Preisrecht sein. Über § 134 BGB beschränkt es aber unmittelbar die Vertragsfreiheit der Parteien. Wenn die Dienstleistungsrichtlinie dieses Gebot untersagt, dann hätte sie im Fall ihrer Direktwirkung unmittelbare Auswirkungen für ein Rechtsverhältnis zwischen Privaten, nämlich zwischen dem Architekten und seinem Auftraggeber. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die horizontale Direktwirkung von Richtlinien aber auch nach der Unilever-Entscheidung weiterhin ausgeschlossen, wenn sie ansonsten dazu führte, dass Rechte oder Pflichten für Einzelne begründet würden (EuGH, Urteil vom 26. September 2000, C-443/98, Unilever, Rz. 51). Das wäre aber die Konsequenz, wenn aufgrund der unmittelbaren Wirkung der Dienstleistungsrichtlinie das Mindestpreisgebot entfiele. Dies hätte im Fall einer Mindestsatzklage unmittelbare Auswirkungen auf die Höhe des Zahlungsanspruchs des Architekten gegen seinen Auftraggeber.

Dieser Effekt wird auch als "Doppelwirkung" beschrieben (vgl. Gundel, EuZW 2001, 143 m.w.N.): Gälte die Richtlinie (Verbot des Mindestpreisgebots) unmittelbar, nähme sie dem einen Privaten (hier: dem Architekten) dasjenige, was sie dem anderen (hier: dem Auftraggeber) gäbe (nämlich jeweils die Differenz des vereinbarten Honorars zum Mindestsatz). Eine solche Einwirkung auf die Rechtsbeziehungen zwischen Privaten, soll es im Wege der horizontalen Direktwirkung einer Richtlinie nicht geben, weil sonst der auch nach der Unilever-Entscheidung fortgeltende Grundsatz, wonach Richtlinien zwischen Privaten keine horizontale Direktwirkung entfalten sollen (vgl. EuGH, Beschluss vom 24. Oktober 2002, C-233/01; Urteil vom 19. Januar 2010, C-555/07; Gundel in: Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, 2017, Art. 288 AEUV, Rz. 61), in sein Gegenteil verkehrt würde.

Die weiterhin unzulässige horizontale Direktwirkung lässt sich somit daran erkennen, dass sie dem Privaten, zu dessen Lasten sie sich auswirkt, einen endgültigen Vermögensnachteil gegenüber der nicht richtlinienkonformen nationalen Rechtslage zufügt, während dies im Fall der Direktwirkung einer Richtlinie über "nationale technische Vorschriften" zwischen Privaten im Sinne der Unilever-Entscheidung nicht der Fall ist.

Beispiele für endgültige Vermögensnachteile als hypothetische Folge der horizontalen Direktwirkung:

Könnte sich Vertragspartei von einem nach nationalem Recht verbindlichen Vertrag durch ein (nicht umgesetztes) Widerrufsrecht für Verbraucher lösen, erhielte der Verkäufer / Leistungserbringer, die vertragliche Vergütung endgültig nicht (dies wäre die Folge der nach dem EuGH unzulässigen horizontalen Direktwirkung im Fall Faccini Dori gewesen (EuGH, Urteil vom 14. Juli 1994, C-91/92).

Könnte sich der Auftraggeber eines Architekten auf eine nach nationalem Recht unwirksame Mindesthonorarunterschreitung berufen, entginge dem Architekten / Leistungserbringer das Mindesthonorar endgültig (so im Fall einer hypothetischen horizontalen Direktwirkung hinsichtlich des Mindestpreisgebots).

Die Wirkung der zulässigen horizontalen Direktwirkung nach der Unilever-Entscheidung ist demgegenüber anders: Hier musste der Käufer zwar das richtlinienkonform aber entgegen dem nationalen Recht etikettierte Olivenöl abnehmen, aber weil die Privatrechtsbeziehung nicht tangiert ist, führt dies beim betroffenen Käufer nicht zu einem endgültigen Vermögensnachteil. Er kann nämlich das Olivenöl, wie ursprünglich von ihm geplant, weiterverkaufen, allenfalls mit einem faktischen Vermarktungsrisiko (vgl. EuGH, Urteil vom 26. September 2000, C-443/98, Unilever, Rz. 47). Seine Kunden können ihm die Falschetikettierung aber ebensowenig entgegenhalten wie er selbst es gegenüber seinem Verkäufer konnte. Sollten ihm dadurch Nachteile entstehen, dass staatliche Stellen gegen ihn wegen des Verkaufs falsch etikettierter Ware vorgehen, dann wären diese Nachteilie nicht endgültig. Vielmehr könnte er sie abwehren, indem er sich gegenüber den staatlichen Stellen auf die dann (erst recht unproblematische) vertikale Direktwirkung der Richtlinie berufen könnte.

Nach Meinung des Senats ist es unerheblich, dass die Dienstleistungsrichtlinie im Falle ihrer Direktwirkung nach dem Muster der Unilever-Entscheidung in einem Honorarstreit keinen Anspruch des Architekten begründete (dieser ergibt sich aus § 631 Abs. 1 BGB), sondern nur eine Einwendung des Auftraggebers (honorarabsenkende Vereinbarung) begründet oder sie - genaugenommen - "immunisiert", da der Gegeneinwand der Unwirksamkeit dieser Vereinbarung ausgeschlossen wird (a.A. Fuchs/van der Hout/Opitz, NZBau 2019, 483, 486). Denn nach der Rechtsprechung des EuGH ist nicht nur die "anspruchsbegründende", sondern auch die "einwendungsvernichtende" horizontale Direktwirkung von Richtlinien grundsätzlich ausgeschlossen. Dies belegt die Entscheidung Faccini Dori, in der die horizontale Direktwirkung ebenfalls keinen Anspruch im Rechtsverhältnis zwischen den Privaten begründet hätte, sondern eine Einwendung in Gestalt des Widerrufsrechts bei außer Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Urteil vom 14. Juli 1994, C-91/92; gegen diese Differenzierung zu Recht auch Gundel in: Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, 2017, Art. 288 AEUV, Rz. 6 f). Aus diesem Grund schließt sich der Senat der Auffassung von Fuchs/van der Hout/Opitz, nicht an, die sich für eine Direktwirkung der Dienstleistungsrichtlinie auf das Mindestpreisgebot nach dem Muster der Unilever-Entscheidung aussprechen (vgl. NZBau 2019, 483, 486; ebenso LG Dresden, Beschluss vom 8. Februar 2018, 6 O 1751/15).

dd) Keine Unanwendbarkeit des Mindestpreisgebot aufgrund richtlinienkonformer Auslegung von Art. 10 §§ 1, 2 MRVG, 7 Abs. 3 und 5 HOAI

Der Senat hat die Anwendung des Mindestpreisgebots auch nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung von Art. 10 §§ 1, 2 MRVG, 7 Abs. 3 und 5 HOAI zu unterlassen.

(1) Der Wille des nationalen Gesetzgebers als Grenze der richtlinienkonformen Auslegung

Da im vorliegenden Fall die Ausnahmekonstellation der Unilever-Entscheidung nicht vorliegt und eine horizontale Direktwirkung der Dienstleistungsrichtlinie in einem Rechtsstreit zwischen Privaten nicht in Betracht kommt, kann der entscheidungsrelevante Konflikt zwischen einer nationalen Norm und einer europäischen Richtlinie nur in Form der richtlinienkonformen Auslegung gelöst werden (EuGH, Urteil vom 10. April 1984, C-14/83, van Colson u. Kamann; Urteil vom 10. April 1984, C- 79/83; Urteil vom 13. November 1990, C-106/89, Marleasing; Gundel in: Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, 2017, Art. 288 AEUV, Rz. 62 ff; Schroeder in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage, 2018, Art. 288 AEUV, Rz. 110 ff jeweils m.w.N.). Dies bedeutet, dass das nationale Recht "soweit möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten (ist), um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen" (EuGH, Urteil vom; Urteil vom 13. November 1990, C-106/89, Marleasing; EuGH Urteil vom 26. September 1996, C-168/95; Urteil vom 27. Juni 2000, C-240/98; Urteil vom 27. März 2014, C-565/12; Gundel in: Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, 2017, Art. 288 AEUV, Rz. 66; Schroeder in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage, 2018, Art. 288 AEUV, Rz. 113). Damit ist zugleich die Grenze der richtlinienkonformen Auslegung aufgezeigt. Sie muss sich im Rahmen der Spielräume bewegen, innerhalb derer dem nationalen Richter die Auslegung einer Norm "möglich" ist (vgl: "soweit möglich"). Hingegen darf die richtlinienkonforme Auslegung nicht die Grenzen der verfassungsrechtlichen Bindung des Richters an das Gesetz sprengen. Deshalb darf im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung der erkennbare Wille des Gesetz- oder Verordnungsgebers nicht verändert werden, die Auslegung muss sich noch im Rahmen des von ihm Gewollten bewegen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015, VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209; Urteile vom 26. November 2008, VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 28; vom 17. Oktober 2012, VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 22 und Beschluss vom 16. Mai 2013, II ZB 7/11, NJW 2013, 2674 Rn. 42; Anschluss an BVerfG, 17. Januar 2013, 1 BvR 121/11, GmbHR 2013, 598, 601 und BVerfG, 26. September 2011, 2 BvR 2216/06, NJW 2012, 669, 670 f. jeweils m.w.N.).

Die richtlinienkonforme Auslegung findet damit nicht zwangsläufig ihre Grenze am Wortlaut der auszulegenden nationalen Norm, wohl aber am erkennbaren Willen des Gesetz- oder Verordnungsgebers, der durch die richtlinienkonforme Auslegung nicht verändert werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015, VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 ff m.w.N.).

Die richtlinienkonforme Auslegung einer nationalen Norm zwischen Privaten kommt deshalb insbesondere dann in Betracht, wenn sie zur Umsetzung der Richtlinie in das nationale Recht erlassen worden ist, denn dann besteht beim nationalen Gesetzgebers im Zweifel der "Wille zur Richtlinienkonformität". Aus diesem Grund muss nicht einmal der Wortlaut ein zwingende Grenze für die richtlinienkonforme Auslegung sein. Dies ist von Bedeutung im Fall einer Falschumsetzung (vgl. oben c) bb) (1)). Anders kann es hingegen sein, wenn es um die Auslegung einer nationalen Norm geht, die älter als die europäische Richtlinie ist, weil der Wille des nationalen Gesetzgebers dann möglicherweise gerade nicht auf Richtlinienkonformität, sondern ein anderes, der Richtlinie zuwiderlaufendes Ziel gerichtet sein kann. So verhält es sich häufig im Fall einer Nichtumsetzung (vgl. oben c) bb) (1)).

(2) Wille des Gesetzgebers des MRVG gegen richtlinienkonforme Auslegung des Mindestpreisgebots

Genau dieser zweite Fall ist im Fall des Mindestpreisgebots gegeben, wie das OLG Hamm zutreffend entschieden hat (OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2019, 21 U 24/18). Der Wille des deutschen Gesetzgebers bei Erlass des MRVG, der vom Verordnungsgeber der HOAI zu respektieren ist, geht ausdrücklich und in diametralem Widerspruch zu den Zielen der Dienstleistungsrichtlinie dahin, ein Mindestpreisgebot zu schaffen, das gerade nicht generell, sondern nur in seltenen Ausnahmefällen außer Acht gelassen werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2014, VII ZR 164/13, BGHZ 201, 32, Rz. 15 ff). Dieser gesetzgeberische Wille ist von einem Zivilgericht bei der richtlinienkonformen Auslegung zu respektieren, sodass es auf diesem Weg nicht zur Nichtanwendung des Mindestpreisgebots gelangen kann.

(3) Vorabentscheidungsverfahren ist damit nicht funktionslos

Dieses Ergebnis stellt entgegen der Auffassung von Steeger (IBR 2019, 1144) keinen Widerspruch zum Institut des Vorabentscheidungsverfahrens (Art. 267 AEUV) dar. Legte der Senat im vorliegenden Rechtsstreit die Frage der Vereinbarkeit des Mindestpreisgebots mit der Dienstleistungsrichtlinie dem EuGH zur Vorabentscheidung vor, wie es das Landgericht Dresden getan hat (Beschluss vom 8. Februar 2018, 6 O 1751/15), würde der EuGH diese Frage wie in seinem Urteil vom 4. Juli 2019 beantworten. Auch wenn dieses Ergebnis des Vorabentscheidungsverfahrens für den dann fortzusetzenden Zivilrechtsstreit verbindlich und "zu berücksichtigen" wäre, stünde nur die "Europarechtswidrigkeit" des Mindestpreisgebots fest, nicht hingegen die Rechtsfolge seiner Unanwendbarkeit. Weil es das Europarecht nach der Rechtsprechung des EuGH so vorsieht, wird deshalb auch eine Entscheidung des EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren nur zum Gebot der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts führen, mit dem Ergebnis, dass das Mindestpreisgebot aufgrund des unmissverständlichen dahingehenden Willens des Gesetzgebers der Ermächtigungsgrundlage weiter angewendet werden muss. Das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung ist keine Folge der vor dem EuGH gewählten Verfahrensart (Vertragsverletzungsverfahren oder Vorabentscheidungsverfahren), sondern des materiellen Europarechts. Dies wird beispielhaft durch das Urteil des BGH vom 28. Oktober 2015 (VIII ZR 158/11, BGHZ 209, 246) belegt, wo der EuGH ebenfalls festgestellt hatte, dass eine nationale Norm unter bestimmten Voraussetzungen mit einer EU-Richtlinie in Konflikt steht (vgl. BGH a.a.O., Rz. 27 ff), dies in einem Rechtsstreit zwischen Privaten aber eben nur zur richtlinienkonformen Auslegung der konfligierenden nationalen Norm durch den BGH führte, die, so der BGH, am Willen des Gesetz- oder Verordnungsgebers ihre Grenze findet.

Das Vorabentscheidungsverfahren ist damit nicht "überflüssig oder sinnentleert" (so Steeger IBR, 2019, 1144). Selbst wenn das nationale Gericht in einem Streit zwischen Privaten vorlegt, kann die Entscheidung des EuGH zum Richtlinienverstoß einer nationalen Norm immer dann den Rechtsstreit durch ihre Bindungswirkung beeinflussen, wenn es für die richtlinienkonforme Auslegung einen entsprechenden Spielraum gibt. Lediglich im vorliegenden Einzelfall fehlt ein solcher Spielraum hinsichtlich des Mindestpreisgebots der HOAI. Vor allem aber kann die Vorabentscheidung des EuGH das Ergebnis eines Rechtsstreits in den zahlreichen sonstigen Verfahrenskonstellationen beeinflussen, wo es um die Auslegung europäischer Normen mit Geltungsvorrang geht (insbesondere: europäisches Primärrecht, europäische Verordnungen oder Richtlinien mit vertikaler Direktwirkung), die durch die Frage der Reichweite der richtlinienkonformen Auslegung zwischen Privaten überhaupt nicht tangiert werden.

(4) Jedenfalls im Rahmen einer zivilrechtlichen Honorarklage verlangt die Dienstleistungsrichtlinie keine richtlinienkonforme Auslegung gegen das Mindestpreisgebot

Selbst wenn - anders als hier vertreten - der Wille des deutschen Gesetzgebers der Unanwendbarkeit des Mindestpreisgebots nicht entgegenstehen sollte, scheitert eine dementsprechende richtlinienkonforme Auslegung des Mindestpreisgebots jedenfalls daran dass sie vom europarechtlichen Maßstab - der Dienstleistungsrichtlinie - gar nicht verlangt wird.

(a)

In der Rechtsprechung des EuGH ist im Grundsatz anerkannt, dass die (vertikale) Direktwirkung einer Richtlinie nur dann in Betracht kommt, wenn sie (nach ihrer Umsetzung) Rechte zugunsten des Einzelnen begründen soll, auf die sich die Partei eines konkreten Rechtsstreits muss berufen können (vgl. EuGH, Urteil vom 8. April 1976, C- 43/75, Defrenne; Urteil vom 19. Januar 1982, C-8/81, Kreditvermittler; Urteil vom 17. Oktober 1991, C-58/89; Urteil vom 17. September 1996, C-246/94; zum Streitstand im Einzelnen vgl. Gundel in: Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, 2017, Art. 288 AEUV, 49 f m.w.N.). Diese Voraussetzung muss auch dann gelten, wenn die richtlinienkonforme Auslegung einer nationalen Vorschrift in einem Rechtsstreit zwischen Privaten entscheidungserheblich ist. Denn dann stellt sich die Frage, ob die von einer nationalen Norm vorgesehene Rechtsfolge nur deshalb im Wege der rechtsfortbildenden Auslegung zu modifizieren ist, weil sie in Konflikt zu einer europäischen Richtlinie steht. Da ein Zivilrechtsstreit primär von Privaten zur Durchsetzung ihrer privaten Rechte betrieben wird und allenfalls sekundär dem verfassungsrechtlichen und rechtspolitischen Ziel der Durchsetzung des Europarechts im nationalen Rechtsraum der Mitgliedsstaaten dient, kann zur Fortbildung des nationalen Rechts im Wege der Auslegung zu Lasten einer Prozesspartei immer nur dann Anlass bestehen, wenn die nicht umgesetzte Richtlinie ein entsprechendes Recht der Gegenpartei begründen will.

(b)

Mit Blick auf die Anwendung des Mindestpreisgebots in einem laufenden Zivilrechtsstreit bedeutet dies, dass die EU-Dienstleistungsrichtlinie das Interesse des Auftraggebers eines Architekten schützen müsste, den Architekten an einer Vergütungsvereinbarung festhalten zu können, die den Mindestsatz nach HOAI unterschreitet. Hingegen ist es nicht entscheidend, ob die Dienstleistungsrichtlinie ein Recht von Architekten als Leistungserbringern begründet, ihre Leistungen in den Mitgliedstaaten anbieten zu können, ohne dabei an Mindest- oder Höchstpreise gebunden zu sein. Denn für einen Leistungserbringer ist die Freiheit von einem verpflichtenden Mindestpreis nur soweit von Interesse, wie er sich gegenüber einem Interessenten um einen Auftrag bewirbt. Macht ein Architekt in einem Rechtsstreit ein Honorar geltend, dann steht er aber auf dem Standpunkt, tatsächlich beauftragt zu sein. Liegt das vereinbarte Honorar unter dem Mindestpreis, hat der Architekt als Leistungserbringer kein Interesse daran, vor dem Mindestpreisgebot der HOAI durch die Dienstleistungsrichtlinie "geschützt" zu werden. Vielmehr geht sein Interesse genau umgekehrt dahin, sich auf das Mindestpreisgebot berufen und ein entsprechendes Honorar beanspruchen zu können. Dies ist auch die implizite Rechtsposition der Klägerin im vorliegenden Fall. Wenn um das Mindestpreisgebot in einem Honorarprozess gestritten wird, dann ist es folglich nicht der Architekt, sondern sein Auftraggeber, der es im Wege der richtlinienkonformen Auslegung zu Fall bringen will.

Somit kommt es darauf an, ob die Dienstleistungsrichtlinie (nach ihrer Umsetzung) ein Recht für den Auftraggeber eines Architekten begründen will, sich, wenn er einen Auftrag zu einem geringeren Honorar erteilt hat und der Architekt ihn auf Zahlung des HOAI-Mindestsatzes in Anspruch nimmt, auf die Unwirksamkeit des Mindestpreisgebots berufen zu können.

(c)

Das ist nicht der Fall.

Nach dem Urteil des EuGH steht das Mindestpreisgebot in Konflikt mit Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 g) und Abs. 3 der EU-Dienstleistungsrichtlinie (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Juli 2019, C-377/17). Diese Norm steht im Kapitel III der Richtlinie über die "Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer". Damit schützt sie nur das Interesse des Leistungserbringers / Architekten, geschützt, ungehindert vom Mindestpreisgebot seine Dienste anbieten zu können, also in einen Preiswettbewerb eintreten zu können, nicht aber die Belange des Leistungsempfängers / Auftraggebers.

Zwar hat die Dienstleistungsrichtlinie als Ganzes auch dessen Rechte im Blick, dies ist aber näher in Art. 19 ff (vgl. Kapitel IV Abschnitt 2: "Rechte des Leistungsempfängers") geregelt. Danach darf ein Dienstleistungsempfänger bei der Inanspruchnahme der Leistung eines Leistungserbringers aus einem anderen Mitgliedstaat nicht beschränkt werden (Art. 19 Richtlinie 2006/123/EG), ihm dürfen keine diskriminierenden Anforderungen auferlegt werden (Art. 20 Abs. 1 Richtlinie 2006/123/EG) oder es müssen bestimmte Informationen sichergestellt werden (Art. 21 Richtlinie 2006/123/EG).

Hingegen findet sich keine Regelung in der Richtlinie, wonach ein Dienstleistungsempfänger ein Recht darauf hätte, sich gegenüber einem Vertragspartner auf die Unwirksamkeit des Mindestpreisgebots berufen zu können. Vielmehr heißt es ausdrücklich im Erwägungsgrund 90 der Richtlinie, dass die Vertragsbeziehungen zwischen dem Dienstleistungserbringer und dem Kunden sowie zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht unter die Richtlinie fallen sollen. Das bedeutet aber, dass, sobald die Phase der Bewerbung beendet ist, in der es keine Beeinträchtigung der Preisfindung durch zwingende Mindest- oder Höchtspreise geben darf, und die Parteien einen Vertrag geschlossen haben, die Dienstleistungsrichtlinie die sich aus dem nationalen Recht für diese Vertragsbeziehung ergebenden Rechte und Pflichten nicht zugunsten des Dienstleistungsempfängers modifizieren will. Daraus folgt weiter, dass kein Anlass besteht, in einem Zivilprozess zwischen den Parteien eines Architektenvertrages das Mindestpreisgebot aufgrund von richtlinienkonformer Auslegung zugunsten des Auftraggebers unangewendet zu lassen.

(d)

Am Rande sei darauf hingewiesen, dass der EuGH nur die Geltung der Art. 9 bis 15 der Dienstleistungsrichtlinie (= Kapitel III) auf reine Inlandssachverhalte festgestellt hat, nicht hingegen für die im vorliegenden Fall relevanten Bestimmungen, die Rechte des Dienstleistungsempfängers enthalten (Art. 19 ff = Kapitel IV Abschnitt 2, vgl. EuGH, Urteil vom 30. Januar 2018, C-31/16, Rz. 110; Urteil vom 4. Juli 2019, C-377/17, Rz. 58).

(e)

Zur Vermeidung von Missverständnissen sei ferner angemerkt, dass die Überlegungen des Senats unter (4) nicht ohne Weiteres auf einen Rechtsstreit übertragbar sind, in dem die Geltung des Höchstpreisgebots der HOAI (Art. 10 §§ 1, 2 MRVG, § 7 Abs. 4 HOAI) zwischen den Parteien umstritten ist. Denn wenn dessen Geltung in einem Honorarprozess umstritten ist, wird seine Unwirksamkeit - anders als beim Mindestpreisgebot - nicht vom Auftraggeber und Leistungsempfänger, sondern vom Architekten geltend gemacht. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass Art. 15 Abs. 2 g) der Dienstleistungsrichtlinie - trotz des Erwägungsgrunds 90 der Richtlinie - das Interesse eines Architekten auf Durchsetzung seines über dem Höchstsatz liegenden Honorars schützt. Denn wenn er aufgrund seines Renommees oder der Qualität seiner Leistungen in der Marktposition ist, in den Vertragsverhandlungen ein über dem Höchstsatz liegendes Honorar fordern zu können, gewährt ihm - anders als dem Leistungsempfänger - Art. 15 Abs. 2 g) der Dienstleistungsrichtlinie ein entsprechendes Recht. Dieses Recht wirkt aber nur dann effektiv, wenn der Architekt das Höchstpreisgebot zu Fall bringen kann, sofern er mit ihm in einem anschließenden Honorarprozess konfrontiert wird.

Allerdings stünde einer entsprechenden richtlinienkonformen Auslegung auch dann auf der ersten Stufe der nach Meinung des Senats unmissverständliche Wille des deutschen Gesetzgebers entgegen (vgl. oben (2)). Indes können die weiteren Einzelheiten hier offenbleiben, da im vorliegenden Fall nur die Anwendbarkeit des Mindestpreisgebots relevant ist.

4. Soweit es nur innerstaatliche Sachverhalte betrifft verstößt das Mindestpreisgebot nicht gegen die Marktfreiheiten des AEUV

Der Senat ist auch nicht deshalb an der Anwendung des Mindestpreisgebots gehindert, weil es gegen die Niederlassungs- (Art. 49 AEUV) oder die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) des europäischen Binnenmarkts verstieße.

a) Der EuGH hat diese Frage offengelassen

Der EuGH hat den Verstoß des zwingenden Preisrechts der HOAI gegen die Niederlassungsfreiheit in der HOAI-Entscheidung offengelassen (Urteil vom 4. Juli 2019, C-377/17, Rz. 97). In einem Rechtsstreit zwischen Privaten kann diese Frage aber durchaus von Relevanz sein. Denn anders als im Fall des Verstoßes einer nationalen Norm gegen eine europäische Richtlinie führt ihr Verstoß gegen unmittelbar geltendes europäisches Primärrecht, etwa gegen eine der Marktfreiheiten des AEUV, uneingeschränkt zur Nichtigkeit der nationalen Bestimmung (vgl. grundlegend EuGH, Urteil vom 15. Juli 1964, C-6/64, Costa/ENEL; Urteil vom 8. September 2019, C-409/06, Rz. 53, Urteil vom 4. Februar 2016, C-336/14; Müller-Graff in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage, 2018, Art. 49 AEUV, Rz. 103 ff; Art. 56 AEUV, Rz. 127 ff jeweils m.w.N.). Hierauf könnte sich die Beklagte auch in einem Zivilrechtsstreit berufen. Bei Zweifeln über die Auslegung des AEUV müsste der Senat eine Vorabentscheidung des EuGH (Art. 267 AEUV) einholen.

b) Die Rechtsposition einer Prozesspartei muss vom Schutzbereich der Marktfreiheit erfasst sein

Genau wie bei der Frage der richtlinienkonformen Auslegung einer nationalen Norm kommt ihre Prüfung an den Vorgaben des europäischen Primärrechts jedenfalls in einem Rechtsstreit zwischen Privaten aber nur dann in Betracht, wenn die Partei, zu deren Gunsten sich die Unanwendbarkeit der nationalen Norm auswirkte, von der einschlägigen Bestimmung des AEUV überhaupt geschützt wird (vgl. oben 3.c)dd)(4)(a)). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Denn vom Schutzbereich sowohl der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) als auch der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) sind nur grenzüberschreitende Fälle innerhalb des Binnenmarkts erfasst (vgl. Müller-Graff in: Streinz EUV/AEUV, 3. Auflage, 2018, Art. 49 AEUV, Rz. 2; Art. 56 AEUV, Rz. 31 ff jeweils m.w.N.).

c) Kein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit

Grundsätzlich ist es nicht ausgeschlossen, dass das Mindestpreisgebot der HOAI in einem solchen grenzüberschreitenden Fall gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt. Denn es verwehrt einem Architekten aus einem anderen Mitgliedstaat der EU, der sich in Deutschland niederlassen will, seine Dienste zu einer Vergütung unterhalb der Mindestsätze anzubieten. Selbst wenn er es dennoch täte, wüsste der informierte Auftraggeber, dass der angebotene Vergütungsvorteil nicht rechtsverbindlich vereinbart werden kann, der angebotene Preisvorteil also nur Schein ist. Die Möglichkeit zum Preiswettbewerb wird dadurch entwertet. Daher ist das Mindestpreisgebot geeignet, einem ausländischen Architekten die Niederlassung in Deutschland zu erschweren. Auf diesen möglichen Verstoß kann sich aber schon nach dem Wortlaut von Art. 49 AEUV nur ein EU-ausländischer, nicht aber ein inländischer Architekt berufen. Zudem würde auch ein EU-ausländischer Architekt dies in einem Zivilprozess über seinen Architektenhonoraranspruch nicht tun. Denn nachdem die Bewerbungsphase beendet und ein Vertrag geschlossen ist (trotz der Unbill des deutschen Preisrechts), nimmt auch er im Zweifel gerne das Mindestpreisgebot in Anspruch und verzichtet auf den nicht mehr seinem Interesse entsprechenden "Schutz" des Europarechts.

Nach dem Vertragsschluss ist es, wenn überhaupt, der Auftraggeber, der in einem Zivilprozess Schutz vor dem Mindestpreisgebot begehrt. Doch selbst wenn Art. 49 AEUV nicht nur das Recht des sich in einem anderen Mitgliedsstaat niederlassenden Leistungserbringers, sondern auch das eines dort ansässigen Leistungsempfängers / Auftraggebers schützt, die Leistungen zuziehender Anbieter billig in Anspruch nehmen zu können, müsste sich in einem Architektenhonorarprozess der klagende Architekt aus dem EU-Ausland in Deutschland niedergelassen haben, damit die Erwartung des deutschen Auftraggebers in die Beseitigung des Mindestpreisgebots vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit erfasst sein kann. Ein reiner Inlandssachverhalt ist hingegen vom Schutzbereich des Art. 49 AEUV nicht erfasst. Aus diesem Grund ist es auch nicht zu beanstanden, wenn deutsche Gerichte in den vergangenen Jahrzehnten in innerdeutschen Architektenhonorarstreitigkeiten ohne Auslandsbezug die Frage der Vereinbarkeit des Mindestpreisgebots mit Art. 49 AEUV nicht gemäß Art. 267 AEUV dem EuGH zur Beurteilung vorgelegt haben.

Im vorliegenden Fall ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Klägerin aus dem EU-Ausland kommt, sich als Architektin in Deutschland niedergelassen hat und aus diesem Grund ihre Leistungen unter den Mindestsätzen der HOAI angeboten hätte (etwa in der Vereinbarung vom 13. Januar 2015, Anlage K 9). Somit liegt kein grenzüberschreitender Fall vor, der von der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV erfasst ist. Es ist folglich ausgeschlossen, dass sich eine Partei des vorliegenden Rechtsstreits auf den möglichen Verstoß des Mindestpreisgebots der HOAI gegen Art. 49 AEUV in einem Fall mit "Auslandsberührung" berufen kann.

d) Kein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit

Der Senat ist auch deshalb nicht an einer Anwendung des Mindestpreisgebots gehindert, weil es gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) verstieße und sich eine Partei des Rechtsstreits darauf berufen könnte. Hier entfällt eine Prüfung der Vereinbarkeit des Mindestpreisgebots mit Art. 56 AEUV allerdings nicht nur wegen der fehlenden Betroffenheit der Streitparteien im Fall eines reinen Inlandssachverhalts, sondern auch deshalb, weil das Mindestpreisgebot bereits nach § 1 HOAI nur für Leistungen gilt, die vom Inland aus erbracht werden.

5. Zusammenfassung: europäische Prüfungsmaßstäbe und die Rechtsfolgen

Zusammengefasst unterscheiden sich die europarechtlichen Vorgaben, an denen sich das Preisrecht der HOAI messen lassen muss, also wie folgt:

Art 49 AEUV hat den kleineren Regelungsbereich (nur grenzüberschreitende Fälle sind erfasst), aber die strengere Rechtsfolge (uneingeschränkter Anwendungsvorrang des Europarechts).

Die Dienstleistungsrichtlinie hat den größeren Regelungsbereich (auch rein innerstaatliche Sachverhalte sind erfasst, vgl. EuGH, Urteil vom 30. Januar 2018, C-31/16; Urteil vom 4. Juli 2019, C-377/17), aber die mildere Rechtsfolge (kein uneingeschränkter Anwendungsvorrang, sondern nur soweit möglich richtlinienkonforme Auslegung).

6. Sonstige Fragen des vorliegenden Rechtsstreits

Haben die Parteien einen verbindlichen Architektenvertrag geschlossen, auf den die HOAI anwendbar ist, wäre das Honorar der Klägerin zu ermitteln.

Die Zuordnung des Objekts zu einer Honorarzone wird im vorliegenden Fall aufgrund des Akteninhalts und mit Hilfe der Objektliste zur HOAI möglicherweise auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens möglich sein.

Die Kostenermittlung ist von der Klägerin vorzutragen. Im vorliegenden Fall könnte die Kostenschätzung nach DIN 276 maßgeblich sein. Soweit die Klägerin hierzu vorträgt (vgl. Anlage K 4 und K 8) könnte es der Beklagten obliegen, hierzu Stellung zu nehmen. Soweit die Beklagte selbst einen (niedrigeren) Kostenansatz vorträgt, dürfte jedenfalls dieser für die Ermittlung der Forderungshöhe heranzuziehen sein.

Steht der Honoraranspruch der Klägerin für Objektplanungsleistungen fest, ist weiter zu klären, inwieweit er durch die von der Beklagten geleisteten Zahlungen getilgt ist. Da die Klägerin der Beklagten im fraglichen Zeitraum unstreitig auch andere Leistungen erbracht hat (offenbar: Beratung im Zusammenhang mit der Bauleitplanung der Gemeinde), für die die Beklagte sie bezahlt hat, wäre ggf. durch die Beklagte näher darzulegen, ob und inwieweit die geleisteten Zahlungen nicht auf diese anderen Leistungen, sondern die hier streitgegenständliche Objektplanung anzurechnen sind. Etwa das Schreiben des Streithelfers vom 11. Januar 2017 (Anlage K 15) deutet darauf hin, dass die geleisteten Zahlungen nicht auf Objektplanungsleistungen der Klägerin anzurechnen sind. Dafür spricht außerdem, dass die Beklagte selbst der (möglicherweise unzutreffenden) Meinung ist, der Klägerin keinen Auftrag über Objektplanungsleistungen erteilt zu haben. Dann hatte sie auch keinen Anlass, die Klägerin hierfür zu bezahlen.