24.01.2017 · IWW-Abrufnummer 191419
Oberlandesgericht Braunschweig: Urteil vom 30.06.2016 – 8 U 97/15
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Braunschweig
Im Namen des Volkes
Urteil
8 U 97/15
1 O 27/15 (007) Landgericht Braunschweig
Verkündet am 30. Juni 2016
In dem Rechtsstreit
des Herrn R. P., ……,
- Klägers und Berufungsklägers -
Prozessbevollmächtigte:
S. Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, …..,
Geschäftszeichen: …..
g e g e n
die Stadt W., vertreten durch den Bürgermeister P. ., …..,
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
b. Rechtsanwälte und Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft mbB, …..,
Geschäftszeichen: …..
hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig durch die Richterin am Oberlandesgericht X als Einzelrichterin auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juni 2016 für Recht erkannt:
I.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 31. Juli 2015 - 1 O 27/15 (007) - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.184,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 15.11.2013 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.064,00 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent-punkten über dem Basiszins seit dem 13.09.2014 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz.
III.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf die Wertstufe bis 35.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe:
A.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Honorars für Ingenieur- leistungen in Anspruch.
Mit Rechnung vom 14.10.2013 (Bl. 15 d.A.) stellte der Kläger der T. Transport- Service GmbH über das Tiefbauamt der Beklagten einen Betrag in Höhe von 16.184,00 EUR brutto in Rechnung. Als Grund gab der Kläger Brückenüberprüfungen für vier Brücken für jeweils 9 Schwertransporte in der Zeit vom 11.10.2013 bis zum 11.11.2013 und 8 Schwertransporte in der Zeit vom 11.10.2013 bis zum 25.11.2013 an. Je Brücke berechnete der Kläger dabei einen Betrag in Höhe von 200,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer. Wie im Berufungsverfahren unstreitig geblieben ist, war eine erste Teil-Rechnung des Klägers vom 07.10.2013 (Bl. 179 d.A.) nicht an die Firma T. Transport-Service GmbH, sondern unmittelbar an die Verkehrsbehörde der Beklagten gerichtet. Diese betraf die Überprüfung von 4 Brücken für je 9 Schwertransporte zum Preis von 8.568,00 EUR brutto. Über die Wirksamkeit der Auftragserteilung besteht zwischen den Parteien Streit.
Das Landgericht hat die Klage auf Werklohn abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Werklohn mangels wirksamen Vertragsschlusses nicht zu. Der Kläger habe auch aus anderen Rechtsgründen keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte.
Er habe schon nicht dargelegt, dass er mit der Beklagten einen Werkvertrag abgeschlossen habe. Es sei bereits zweifelhaft, ob die Emails des Mitarbeiters der Beklagten L. vom 25.09.2013 (Anlage K 1, Bl. 13 d.A.) und vom 10.10.2013 (Anlage K 6, Bl. 75 d.A.) als Angebot zum Abschluss eines Werkvertrages aufgefasst werden könnten. Jedenfalls sei ein solcher Werkvertrag wegen der Regelungen in § 86 des Niedersächsischen Kommunalverfassungsgesetzes nicht wirksam zustandegekommen. Das Schriftformerfordernis in § 86 Abs. 2 NKomVG sei als Vertretungsregelung aufzufassen. Der Mitarbeiter L. der Beklagten sei nicht vertretungsbefugt gewesen. Der Vertrag sei daher schwebend unwirksam gewesen. Die Beklagte habe dieses schwebend unwirksame Rechtsgeschäft auch nicht nachträglich genehmigt. Sie habe die Erteilung der Genehmigung vielmehr verweigert. Die Verweigerung der Genehmigung liege in der Ablehnung der Bezahlung der Klagforderung.
Die Beklagte habe die Leistungen des Klägers auch nicht in sie bindender Weise verwendet. Die Verwendung sei nicht mit dem Willen eines vertretungsbefugten Abteilungsleiters erfolgt. Soweit die Beklagte dem Kläger außergerichtlich angeboten habe, 50 % der Klagforderung zu zahlen, so liege darin kein Anerkenntnis der Forderung.
Der Beklagten sei es auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Vertrages zu berufen. Die Beklagte habe im Jahr 2008 die ursprüngliche Praxis der Auftragsvergabe durch ihren Mitarbeiter L. gestoppt. Seither sei ein entsprechendes Vorgehen von der Beklagten nicht mehr geduldet worden.
Auch ein Anspruch des Klägers aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 687, 689, 670 BGB) bestehe nicht. Es fehle bereits an dem notwendigen Fremdgeschäfts-führungswillen des Klägers.
Ebenso bestehe kein Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB gegen die Beklagte. Der Kläger habe schon nicht dargelegt, dass die Beklagte Aufwendungen in Höhe des geltend gemachten Werklohnes erspart habe.
Mangels Hauptforderung sei auch der Anspruch des Klägers auf die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten unbegründet.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen und der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU, Seite 2 und 3, Bl. 115 und 116 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat gegen dieses ihm am 06.08.2015 (Bl. 122 d.A.) zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 02.09.2015, bei dem Oberlandesgericht Braunschweig eingegangen am selben Tage (Bl. 129 d.A.), Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 07.10.2015, eingegangen am selben Tage (Bl. 144 d.A.), begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf Antrag des Klägers vom 24.09.2015 (Bl. 139 d.A.) bis zum 05.11.2015 (Bl. 143 d.A.) verlängert worden war.
Der Kläger rügt eine fehlerhafte rechtliche Würdigung und das Außerachtlassen von erheblichem Tatsachenvortrag durch das Landgericht. Er ist der Auffassung, dass die Emails des Mitarbeiters der Beklagten L. vom 25.09.2013 und vom 10.10.2013 als Angebote auf Abschluss eines Werkvertrages zu werten seien. Dem stehe nicht entgegen, dass in der Email vom 25.09.2013 auf den Antragsteller als Kostenschuldner verwiesen werde. Verträge zu Lasten Dritter seien nämlich rechtlich nicht zulässig. Die Beklagte habe die Leistungen des Klägers zudem entgegengenommen und verwertet. Sie habe die beantragten Schwerlasttransport-Genehmigungen aufgrund der Freigaben des Klägers erteilt. Die essentialia negotii eines Werkvertrages lägen vor. Der Inhalt der geschuldeten Leistung sei klar umschrieben gewesen. Dass eine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung nicht ausdrücklich getroffen worden sei, stehe dem Anspruch nicht entgegen. Die Höhe der Vergütung richte sich nach § 632 BGB.
Das Schriftformerfordernis des § 86 Abs. 2 NKomVG stehe der Wirksamkeit des Vertragsschlusses ebenfalls nicht entgegen. Es sei bei Geschäften der laufenden Verwaltung nicht anwendbar. Um ein solches handele es sich hier.
Die Beklagte habe das Handeln ihres Mitarbeiters L. zumindest konkludent genehmigt. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Mitarbeiter des Tiefbauamtes L. bereits im Jahr 2008 die Anweisung erhalten habe, keine Direktbeauftragungen an den Kläger mehr vorzunehmen. Für die Erteilung der Schwerlasttransport-Genehmigungen seien nämlich andere Mitarbeiter in der Straßenverkehrsbehörde der Beklagten zuständig gewesen. Der Kläger habe die Verwertung seiner Leistungen durch die Mitarbeiter der Straßenverkehrsbehörde daher als Annahme seines Angebotes auf Abschluss eines Werkvertrags auffassen dürfen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Bestehen eines Vergütungsanspruchs dem Grunde nach anerkannt habe, indem sie dem Kläger angeboten habe, ihm auf seine Honorarforderung 50 % zu zahlen.
Zumindest nach den Regeln der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht sei eine wirksame Beauftragung des Klägers anzunehmen. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass ihr Mitarbeiter L. schon früher direkt Aufträge an den Kläger vergeben habe. Dem Kläger gegenüber sei dieses Vorgehen nie beanstandet worden. Die Missachtung der Förmlichkeiten nach dem NKomVG sei für den Kläger auch nicht erkennbar gewesen.
Zumindest bestehe ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Honorars nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Es habe sich um ein objektiv fremdes Geschäft gehandelt. Bei objektiv fremden Geschäften werde ein Fremdgeschäftsführungswille des Geschäftsführers vermutet. Der Kläger habe für die Beklagte tätig werden wollen. Die Prüfung der Benutzbarkeit der Brücken habe allein im Interesse der Beklagten gelegen.
Weiter hilfsweise bestehe ein Bereicherungsanspruch des Klägers. Die Bereicherung bestehe in der Ersparnis eigener Aufwendungen der Beklagten, die ihr durch eine Drittbeauftragung entstanden wären. Die Beklagte habe aufgrund der Berechnungen des Klägers die Schwerlasttransport-Genehmigungen erteilt. Sie könne sich insoweit nicht auf das Fehlen von Nachweisen für die statischen Berechnungen berufen, weil sie derartige Nachweise auch in der Vergangenheit niemals angefordert habe. Ein eigenes Haftungsrisiko der Beklagten bestehe nicht, weil sich die Beklagte von der Haftung gegenüber den Antragstellern regelmäßig freizeichne.
Das Bestreiten der Höhe der Vergütungsforderung durch die Beklagte sei substanzlos. Der Beklagten sei aus anderen Fällen bekannt, welche Vergütung für Brückenüberprüfungen gefordert werde und angemessen sei.
Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen angeblicher Bauverzögerung durch den Kläger bestehe nicht. Die von dieser erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Anspruch aus einem anderen Vertragsverhältnis greife nicht durch. Eine Haftung des Klägers sei bereits dem Grunde nach nicht gegeben. Die dem Kläger vorgeworfenen Pflichtverletzungen lägen nicht vor. Die Beklagte habe auch nicht konkret dargelegt, welche Verzögerung durch welche Pflichtverletzung eingetreten sei und weshalb diese nicht durch beschleunigende Maßnahmen hätte ausgeglichen werden können.
Der Kläger beantragt daher,
I.
das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 31. Juli 2015 - 1 O 27/15 (007) - abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 16.184,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 15.11.2013 zu zahlen;
2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.064,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 13.09.2014 zu zahlen;
II. hilfsweise
das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 31. Juli 2015 - 1 O 27/15 (007) - aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Braunschweig zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages. Die angefochtene Entscheidung entspreche der Sach- und Rechtslage. Ein Werkvertrag sei zwischen den Parteien nicht wirksam zustande gekommen. Die Erklärungen des Mitarbeiters der Beklagten L. seien lediglich als invitatio ad offerendum aufzufassen. Sie führten nicht zu einer bindenden vertraglichen Verpflichtung der Beklagten, weil sie ohne deren Signatur und damit nicht in deren Namen abgegeben worden seien. Selbst wenn man ein Vertragsangebot des Mitarbeiters L. unterstellen würde, so wäre dieses lediglich im Namen der Transportfirma T. Transport-Service GmbH und nicht im Namen der Beklagten abgegeben worden. Der Kläger habe daher lediglich von einem Vertragsverhältnis mit der Firma T. Transport-Service GmbH ausgehen können.
Die Auftragserteilung im Namen der Beklagten habe zudem gegen zwingendes öffentliches Recht verstoßen. Der Mitarbeiter L. der Beklagten sei nicht berechtigt gewesen, Aufträge im Namen der Beklagten zu erteilen. Dieser Umstand sei dem Kläger bekannt gewesen, wie bereits das Landgericht festgestellt habe.
Die Beklagte habe das schwebend unwirksame Rechtsgeschäft auch nicht nachträglich genehmigt. Die Genehmung von Verträgen unterliege ebenfalls den Vorgaben des § 86 NKomVG. Dies bedeute, dass sie ebenfalls schriftlich vom Bürgermeister der Gemeinde erteilt werden müsse. Daran fehle es. Bei der Mitarbeiterin Brauner von der Verkehrsbehörde der Beklagten handele es sich nicht um eine Führungskraft mit Entscheidungsbefugnis, an die die Genehmigungsbefugnis delegiert worden sei.
Es handele sich auch nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung, welches von nicht vertretungsberechtigten Mitarbeitern der Beklagten wirksam abgeschlossen werden könne. Die statische Überprüfung von Brücken sei kein Routinegeschäft, sondern ein Geschäft mit Ausnahmecharakter. Die streitgegenständliche Auftragssumme von circa 16.000,00 EUR bedeute für die Beklagte mit ihren rund 50.000 Einwohnern auch keine geringe finanzielle Belastung.
Die Beklagte müsse das Rechtsgeschäft auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen sich gelten lassen. Im Zeitraum von 2008 bis 2013 seien der Beklagten keine Verstöße ihres Mitarbeiters L. gegen die diesem erteilte Dienstanweisung bekannt geworden (Beweis: Zeugnis des Herrn L., Abteilungsleiter Tiefbau der Beklagten, Bl. 165 d.A.). Dem Kläger sei zudem bekannt gewesen, dass Aufträge zu Lasten der Gemeinde erst ab der Ebene eines Abteilungsleiters vergeben werden durften. Herr L. sei lediglich Sachbearbeiter bei der Beklagten gewesen.
Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Vergütung nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag bestehe ebenfalls nicht.
Der Kläger sei ausschließlich zur eigenen Gewinnerzielung tätig geworden. Zumindest liege nur eine Geschäftsführung im Interesse der antragstellenden Transportfirma T. Transport-Service GmbH vor. Die Übernahme des Geschäfts durch den Kläger habe zudem nicht dem Willen der Beklagten entsprochen. Das Vertrauensverhältnis zwischen beiden Parteien sei seit langem zerstört gewesen.
Ebenso bestehe kein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte. Der Kläger habe nicht an die Beklagte, sondern an die T. Transport-Service GmbH geleistet. Ferner habe er in Kenntnis der Nichtschuld geleistet, so dass § 814 BGB Anwendung finde. Der Kläger habe auch keine nachgewiesenen Leistungen erbracht. Statische Berechnungen habe er der Beklagten nicht vorgelegt. Verwendungsfähige Leistungen des Klägers lägen daher nicht vor.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat - mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung - auch in der Sache Erfolg.
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 16.184,00 EUR nebst Zinsen wegen ungerechtfertigter Bereicherung gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt., 818 Abs. 2 BGB.
1.
Ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung von Werklohn gemäß § 631 Abs. 1 BGB besteht nicht.
a)
In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Emails des Mitarbeiters der Beklagten L. vom 25.09.2013 (Anlage K 1, Bl. 13 d.A.) und vom 10.10.2013 (Anlage K 6, Bl. 75 d.A.) um bloße Aufforderungen zur Abgabe eines Angebotes (invitation ad offerendum) handelt. Dagegen spricht allerdings, dass in beiden Fällen um die Überprüfung der Überfahrbarkeit der Brücken unter Beifügung der jeweiligen Anträge auf Erteilung einer Schwerlastgenehmigung gebeten wird, wobei in der Email vom 25.09.2013 darauf hingewiesen wird, dass die Kosten der Überprüfung der Antragsteller trägt, und in der Email vom 10.10.2013 um Rechnungstellung an den Antragsteller über die Tiefbauabteilung der Beklagten gebeten wird. Auf die Entscheidung dieser Frage kommt es jedoch nicht an, weil ein Vertrag bereits aus anderen Gründen nicht wirksam zustande gekommen ist.
b)
Ein etwaiger Vertrag zwischen den Parteien entspräche nicht dem Schriftform-erfordernis des § 86 Abs. 2 des Niedersächsischen Kommunal-verfassungsgesetzes (NKomVG) vom 17. Dezember 2010. Danach sind Erklärungen, die die Kommune verpflichten sollen, nur rechtsverbindlich, wenn sie von dem Hauptverwaltungsbeamten der Kommune handschriftlich unterzeichnet wurden oder von ihm in elektronischer Form mit einer dauerhaft überprüfbaren elektronischen Signatur versehen sind. § 86 Abs. 2 NKomVG wird von der Rechtsprechung wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz des Landes zur Statuierung zivilrechtlicher Schriftformerfordernisse als Vertretungsregelung gewertet, welche die Vertretungsmacht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt und damit dem Schutz der öffentlich-rechlichen Körperschaft und ihrer Mitglieder dient (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1994 - VII ZR 174/92 -, BauR 1994, 363 ff. Rdn. 11). Danach war der Mitarbeiter der Beklagten L. nicht zu deren Vertretung berechtigt (§ 164 Abs. 1 BGB).
c)
Es handelt sich auch nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung, welches der Formvorschrift des § 86 Abs. 2 NKomVG nicht unterliegt. Gemäß § 86 Abs. 4 NKomVG gelten § 86 Abs. 2 und 3 NKomVG nicht für Geschäfte der laufenden Verwaltung. Einfache Geschäfte der Verwaltung sind solche, die ihrer Natur nach im gewöhnlichen Betriebsablauf regelmäßig wiederkehren, oder Maßnahmen, die in ihrem Umfang und in ihrer finanziellen Tragweite von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind, wobei auch die Finanzkraft der beteiligten Gemeinde zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1995 - III ZR 176/94 -, NJW 1995, 3389 ff. Rdn. 28 und BGH, Urteil vom 20.09.1984 - III ZR 47/83 -, NJW 1985, 1778, 1780 Rdn. 34). Um ein solches handelt es sich im Streitfall nicht. Ein Geschäft mit einem Auftragsvolumen von 16.184,00 EUR brutto ist kein solches, welches bei einer Gemeinde mit circa 50.000 Einwohnern - wie der Beklagten - in mehr oder weniger regelmäßigen Abständen wiederkehrt und nach Größe und Umfang von weniger erheblicher Bedeutung ist. Zu berücksichtigten ist dabei der mögliche Schaden (an den Brückenbauwerken bzw. an den Fahrzeugen der Antragstellerin), der bei einer zu Unrecht erteilten Schwerlasttransport-Genehmigung aufgrund einer fehlerhaften statischen Berechnung eintreten könnte.
d)
Das Rechtsgeschäft ist auch nicht nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht wirksam zustande gekommen. Die Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht finden in Fällen, in denen die gemeindliche Vertretungs-regelung - wie hier - erkennbar missachtet wurde, keine Anwendung. Sie dürfen nicht dazu dienen, den im öffentlichen Interesse des Schutzes der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder bestehenden Vertretungsregeln im Einzelfall jede Wirkung zu nehmen. Wenn daher die Vertretungsmacht von Gesetzes wegen an die Beachtung gewisser Förmlichkeiten gebunden ist, so können nicht die Regeln der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht einer Verpflichtungserklärung, bei der diese Förmlichkeiten erkennbar missachtet worden sind, trotzdem bindende Wirkung zulegen (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1995 - III ZR 176/94 -, NJW 1995, 3389 ff. Rdn. 19 und BGH Z 92, 164, 174). Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht nur das Schriftformerfordernis missachtet worden ist, sondern - wie hier - das unzuständige Organ oder ein Nichtorgan gehandelt hat.
Der Kläger ist insoweit auch nicht schutzwürdig. Nach dem unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU, Seite 3, Bl. 116 d.A.) war dem Kläger bekannt, dass bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auf der Sachbearbeiterebene lediglich die Einholung von Angeboten von deren Handlungsbefugnis gedeckt und die Vergabe von Aufträgen der Leitungsebene vorbehalten ist. An diese Feststellung ist der Senat aufgrund der Bindungswirkung unstreitiger tatbestandlicher Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil gebunden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 08.01.2007 - II ZR 334/04 -, BGHReport 2007, 572 f. und BGH, Urteil vom 18.07.2013 - III ZR 208/12 -, MDR 2013, 1115 f.). Eine rechtswidrige entgegenstehende Übung einzelner Sachbearbeiter der Beklagten führt nicht zur Begründung eines Vertrauensschutzes.
e)
Die Beklagte hat den schwebend unwirksamen Vertrag auch nicht nachträglich genehmigt und damit dessen Wirksamkeit herbeigeführt (§ 184 Abs. 1 BGB). Eine Genehmigung unterliegt ebenfalls der Form und der Vertretungsregelung der gemeindlichen Schriftform-/Vertretungsvorschrift, hier des § 86 Abs. 2 NKomVG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 06.07.1995 - III ZR 176/94 -, NJW 1995, 3389 ff. Rdn. 17; BGH, Urteil vom 13.10.1983 - III ZR 158/82 -, NJW 1984, 606 f. zu § 56 Abs. 1 GemO NW und Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 177 Rdn. 7). Diese wurde vorliegend nicht eingehalten. Der Vertragsschluss wurde nicht in schriftlicher Form von einem dazu berufenen Organ der Beklagten genehmigt. Die Mitarbeiterin B. der Beklagten ist unstreitig kein Gemeindeorgan. Die Vertretungsbefugnis wurde auch nicht an sie delegiert.
f)
Die Berufung der Beklagten auf den Form-/Vertretungsmangel ist auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), insbesondere dem Grundsatz der unzulässigen Rechtsausübung, ausgeschlossen. Zwar ist dieser Einwand gegenüber einer Gemeinde, die sich auf die Nichteinhaltung der Förmlichkeiten des § 86 Abs. 2 NKomVG beruft, nicht grundsätzlich unzulässig. Ebenso wie bei der Verletzung echter Formvorschriften darf aber nicht jede allgemeine Billigkeitserwägung dazu führen, einer Verpflichtungserklärung trotz Nichtbeachtung des § 86 Abs. 2 NKomVG bindende Wirkung zu verleihen. Nur unter sehr engen Voraussetzungen, wenn nämlich die Nichtkeitsfolgen für den Vertragsgegner zu schlechthin unerträglichen Ergebnissen führen würden und ein notwendiger Ausgleich mit anderen rechtlichen Mitteln nicht zu erzielen ist, kann es geboten sein, die Gemeinde an die Verpflichtungserklärung zu binden und ihr die Berufung auf deren Unwirksamkeit nach Treu und Glauben zu versagen (vgl. BGH NJW 1984, 606 f. Rdn. 26; BGH NJW 1995, 3389 ff. Rdn. 23 und BGH NJW 2001, 2626 ff. Rdn. 18). Dafür, dass die Nichtigkeit des Vertrages für den Kläger zu schlechthin untragbaren Folgen führen würde, ist von diesem weder (substantiiert) vorgetragen worden noch ist derartiges sonst ersichtlich. Vorliegend ist der mit der Formvorschrift bezweckte Schutz der Beklagten auch nicht deshalb bedeutungslos geworden, weil das nach der Gemeindeordnung für die Willensbildung zuständige Organ der Beklagten den Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts gebilligt hätte (vgl. dazu BGH BauR 1994, 363 Rdn. 12 und BGH NJW 1995, 3389 ff. Rdn. 24). Eine schriftliche Genehmigung durch den Bürgermeister der Beklagten bzw. die insoweit ermächtigten Abteilungsleiter liegt nicht vor.
2.
Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von 16.184,00 EUR nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 677, 670 BGB) besteht ebenfalls nicht.
a)
Zwar steht der Anwendung der Grundsätze über die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht das Fehlen eines Fremdgeschäftsführungswillens des Klägers entgegen; denn im Streitfall liegt ein sogenannten Auch-fremdes-Geschäft vor. Ein zugleich eigenes und fremdes Geschäft besorgt der Handelnde, wenn die Übernahme zugleich im eigenen Interesse und im Interesse eines anderen liegt. Vorliegend diente die Brückenüberprüfung auf die Befahrbarkeit durch Schwerlast-transporte nicht allein dem Gewinnerzielungsinteresse des Klägers, sondern auch dem Interesse der Beklagten, die ihr übertragene öffentliche Aufgabe der Verkehrssicherung zu erfüllen. Die statische Überprüfung der Brücken auf deren Befahrbarkeit durch Schwerlasttransporte lag im öffentlichen Interesse und damit im Interesse der Beklagten, weil ohne die Überprüfung die Schwerlasttransport-Genehmigungen nicht hätten erteilt werden dürfen. Tatsächlich sind die Genehmigungen auch aufgrund der Prüfung und Freigabe des Klägers erteilt worden, wie die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Braunschweig eingeräumt hat (vgl. Sitzungsprotokoll vom 23.07.2015, Seite 2 unten, Bl. 88 d.a.):
„Die Beklagtenseite erklärt:
Ja, es ist so, dass dort im Anschluss an die Berechnungen diese an die Straßenverkehrsbehörde weitergegeben worden ist und die Straßenver- kehrsbehörde die Schwerlasttransportgenehmigungen erteilt hat aufgrund der von Klägerseite erteilten Freigabe. (…)“
Die vom Kläger vorgenommene Überprüfung und Freigabe stellt daher ein Auch-fremdes- Geschäft dar. Ein solches ist anzunehmen, wenn der Unternehmer - wie hier - Leistungen aufgrund eines unwirksamen Vertrages erbringt (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 677 Rdn. 6).
b)
Die Übernahme der Geschäftsführung durch den Kläger hat aber weder dem wirklichen noch dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen, so dass ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag ausscheidet.
Gemäß § 683 Satz 1 BGB muss die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprechen. Der mußmaßliche Wille ist nicht der, den der Geschäftsführer subjektiv - auch irrtümlich - annimmt, sondern derjenige, den der Geschäftsherr bei objektiver Beurteilung aller Umstände im Zeitpunkt der Übernahme geäußert haben würde (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 683 Rdn. 5 m.w.N.). Vorliegend war dem Kläger bekannt, dass einfache Sachbearbeiter keine rechtsverbindlichen Aufträge erteilen durften, sondern dass dies der Leitungsebene der Beklagten vorbehalten war:
„Dem Kläger ist bekannt, dass auf der Sachbearbeiterebene bei Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber lediglich die Einholung von Angeboten von deren Handlungsbefugnis gedeckt ist und die Vergabe von Aufträgen der Leitungsebene vorbehalten ist.“
(LGU, Seite 3, Bl. 116 d.A.).
An diese Feststellung ist der Senat gebunden. Einen Tatbestandsberichtigungs-antrag hat der Kläger nicht gestellt.
c)
Die Voraussetzungen des § 679 BGB, unter denen ein entgegenstehender Wille des Geschäftsherrn gemäß § 683 Satz 2 BGB unbeachtlich ist, liegen nicht vor. Insbesondere hat der Kläger nicht dargelegt, dass ohne die Geschäftsführung eine Pflicht der Beklagten, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, nicht rechtzeitig erfüllt worden wäre. Mangels anderweitiger Darlegung ist davon auszugehen, dass die Überprüfung zeitnah auch von einem anderen Ingenieur oder Statiker hätte vorgenommen werden können.
3.
Der Zahlungsanspruch des Klägers ergibt sich jedoch als Bereicherungsanspruch aus §§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt., 818 Abs. 2 BGB.
a)
Die gemeindlichen Vertretungsregelungen und Formvorschriften hindern die Anwendung der §§ 812 ff. BGB grundsätzlich nicht (vgl. OLG Brandenburg, BauR 2010, 1279 und OLG Jena OLGR Jena 2007, 569 ff.).
b)
Die Leistung des Klägers verstößt auch nicht gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten (§§ 134, 138 BGB). Verbote sind Vorschriften, die eine rechtsgeschäftliche Regelung wegen ihres Inhalts oder wegen der Umstände ihres Zustandekommens untersagen. Nicht zu den Verboten gehören Einschränkungen der Gestaltungs- und Verfügungsmacht, z.B. der Beschränkung der Rechtsmacht von gesetzlichen Vertretern (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 134 Rdn. 5 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei Formvorschriften in einer Gemeindeordnung, hier § 86 Abs. 2 NKomVG, um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2001 - III ZR 111/99 -, NJW 2001, 2626 ff. Rdn. 6). Diese stellen keine gesetzlichen Verbote im Sinne des § 134 BGB dar.
c)
Bei Leistungen, die - wie hier - in Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes, aber in der Erwartung erbracht werden, dass die Verbindlichkeit durch die Leistung, z.B. infolge der Heilung des Formmangels, noch entsteht, findet nicht die Leistungs-kondikton gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB, sondern die Kondiktion wegen Zweckverfehlung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB Anwendung. Danach besteht die Verpflichtung zur Herausgabe einer ohne rechtlichen Grund erlangten Bereicherung auch dann, wenn der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt. Gleiches gilt, wenn für die Wirksamkeit des Geschäfts über die Leistung hinaus noch weitere Handlungen erforderlich sind, etwa die Genehmigung des Vertrages (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 812 Rdn. 21). § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB findet dabei auch dann Anwendung, wenn beide Parteien wissen, dass ein Austauschvertrag (vorläufig) unwirksam ist, die eine Seite ihre Leistungen aber in der Erwartung erbringt, dass das Vertragsverhältnis künftig wirksam wird (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 812 Rdn. 33). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Der Kläger hat die Brücken auf ihre Befahrbarkeit durch die angemeldeten Schwerlasttransporte überprüft und der Beklagten das Ergebnis dieser Prüfung im Wege einer Freigabeerklärung mitgeteilt, wobei er davon ausgegangen ist, dass das Ergebnis dieser Prüfung - wie geschehen - von der Beklagten verwertet wird und er seine Vergütung erhält. Dabei hat der Kläger in der Erwartung gehandelt, dass der Hauptverwaltungsbeamte der Beklagten die Prüfung und Freigabe nachträglich als „vertragsgemäße“ Leistung billigt und sich nicht auf die Unwirksamkeit nach § 86 Abs. 2 NKomVG beruft.
d)
Vorliegend handelt es sich auch um eine Leistung an die Beklagte und nicht an die T. Transport-Service GmbH. Der Kläger hat im Berufungsverfahren unwider-sprochen vorgetragen, seine ursprüngliche (Teil-)Rechnung an die Beklagte gestellt zu haben. Es handelt sich hierbei um die an die Verkehrsbehörde der Stadt Wolfenbüttel gerichtete Rechnung vom 07.10.2013 (Bl. 179 d.A.). Der Kläger ist deshalb erkennbar davon ausgegangen, die Leistung für die Beklagte zu erbringen, von der die Leistung auch angefragt worden war (durch den Mitarbeiter der Beklagten L., Anlage K 1, Bl. 13 d.A., und Anlage K 6, Bl. 75 d.A.). Auch die Beklagte selbst konnte aufgrund ihres objektiven Empfängerhorizontes nicht davon ausgehen, dass die Leistung an die T. Transport-Service GmbH erbracht werden sollte. Zwischen dem Kläger und der T. Transport-Service GmbH bestanden ersichtlich keine Rechtsbeziehungen, so dass Rechnungen des Klägers an diese nicht bezahlt würden. Ebensowenig hat die Beklagte behauptet, von der T. Transport-Service GmbH bevollmächtigt worden zu sein, Vertrags-erklärungen in deren Namen bindend abzugeben. Vielmehr entspricht es der üblichen Praxis der Beklagten, dass diese sogenannte Leistungsbescheide erteilt, in denen die Gebühren und Auslagen der Beklagten für die Erteilung einer Schwerlasttransport-Genehmigung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers festgesetzt werden. Die insoweit entstandenen Auslagen der Beklagten werden danach an den Antragsteller weitergegeben. Auf die Erklärungen der Städtischen Direktorin der Beklagten M. B. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat wird insoweit Bezug genommen. Leistungsempfängerin ist danach nicht der jeweilige Antragsteller, sondern die Beklagte. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren erstmals vorgetragen hat, ihr Vertrauensverhältnis zum Kläger sei seit langem zerstört gewesen, so dass der Kläger nicht von einer (wirksamen) Beauftragung oder Genehmigung des Rechtsgeschäfts habe ausgehen können, so ist sie mit diesem neuen Vorbringen präkludiert. Zulassungstatsachen im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO wurden von ihr nicht vorgetragen.
e)
Die Bereicherung der Beklagten liegt in der Ersparnis eigener Aufwendungen, die bei der Beklagten angefallen wären, wenn sie ein anderes Ingenieurbüro mit der Prüfung und Freigabe beauftragt hätte. Die Schwerlasttransport-Genehmigungen hätten nicht ohne eine solche Prüfung durch ein Ingenieurbüro oder einen Statiker erteilt werden dürfen. Hierdurch wären der Beklagten Kosten entstanden. Der Beklagten ist durch die (unwirksame) Beauftragung des Klägers und die von diesem erfolgte Prüfung und Freigabe daher ein wirtschaftlicher Vorteil entstanden, den sie gemäß § 818 Abs. 2 BGB herauszugeben hat. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger der Beklagten keine statischen Berechnung übergeben, sondern lediglich das Ergebnis der Prüfung schriftlich mitgeteilt hat. Die Nichtübergabe von statischen Berechnungen durch den Kläger ist unerheblich, weil die Schwerlasttransport-Genehmigungen aufgrund der Prüfung und Freigabe durch den Kläger tatsächlich erteilt worden sind, ohne dass der Erteilung die Beauftragung eines anderen Ingenieurbüros zugrunde gelegen hätte. Die Schwerlasttransporte wurden aufgrund der erteilten Genehmigungen auch beanstandungslos durchgeführt. Hypothetische Kausalverläufe sind in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Der Kläger hat mit seiner Prüfung und Freigabe die Verantwortung übernommen, dass die Schwertransporte durchgeführt werden können, ohne dass dem statische Bedenken entgegenstehen. Er hat damit die an ihn gestellten Erwartungen erfüllt. Der Nichterfüllungseinwand der Beklagten greift daher nicht durch.
f)
§ 814 BGB steht dem Zahlungsanspruch des Klägers ebenfalls nicht entgegen. Diese Vorschrift ist auf Kondiktionsansprüche wegen Zweckverfehlung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB nicht anwendbar (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 814 Rdn. 2 m.w.N.). Die Voraussetzungen des § 815 BGB (anfängliche Unmöglichkeit des Erfolgseintritts) liegen nicht vor.
f)
Rechtsfolge gemäß § 818 Abs. 2 BGB ist, dass die Beklagte Wertersatz zu leisten hat. Der Wertersatz bemisst sich bei Dienstleistungen, Werkleistungen und anderen Tätigkeiten, die - wie hier - zum Gewerbe des Anspruchstellers gehören, nach der üblichen Vergütung, hilfsweise nach der angemessenen, vom Vertragspartner ersparten Vergütung (vgl. BGH Z 111, 308 ff. Rdn. 16, Palandt-Sprau, a.a.O., § 818 Rdn. 22). Vorliegend hat der Kläger der Beklagten pro geprüfter Brücke und Schwertransportfahrzeug 200,00 EUR netto zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt. Die Beklagte hat die Üblichkeit und die Angemessenheit dieser Vergütung lediglich unsubstantiiert bestritten. Dies genügt den Anforderungen an ein erhebliches Bestreiten gemäß § 138 Abs. 2 und 4 ZPO nicht. Das Ingenieurbüro H.-Ingenieure, hat der Beklagten für die statische Überprüfung der Schwerlasttauglichkeit von Brücken im Rahmen von Schwertransporten im Jahr 2012 pro Fahrzeug und Brücke 300,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt (vgl. Rechnung vom 31.10.2012, Bl. 91 d.A.). Dies sind 100,00 EUR netto mehr als der Kläger für diese Leistung verlangt. Das Bestreiten der Angemessenheit und Ortsüblichkeit durch die Beklagte erfolgt daher ins Blaue hinein. Die vom Kläger abgerechnete Vergütung von 13.600,00 EUR netto zuzüglich Mehrwertsteuer für 17 Fahrzeuge und 4 Brücken, insgesamt 16.184,00 EUR, ist daher angemessen und ortsüblich. Die Beklagte hat Aufwendungen in Höhe von 16.184,00 EUR brutto dadurch erspart, dass sie die streitbefangenen Brückenprüfungen nicht anderweitig vergeben hat.
4.
Die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit einem (die Klageforderung übersteigenden) Schadensersatzanspruch wegen der Mehrkosten einer angeblich vom Kläger verschuldeten Bauzeitverzögerung bei dem Bauvorhaben Ersatzneubau der O.brücke B.straße in W. gemäß §§ 280 Abs. 1, 387, 389 BGB greift nicht durch. Wie der Kläger zu Recht gerügt hat, fehlt es an einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung der behaupteten Verzögerung und ihrer Folgen durch den Kläger. Danach reicht es grundsätzlich nicht aus, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Derjenige, der einen Bauverzögerungsschaden geltend macht, muss vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung oder der Leistung anderer Baubeteiligter vortragen und deren Folgen schildern. Erforderlich ist eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der einzelnen Behinderungen und ihrer jeweiligen Folgen. Demjenigen, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftragnehmers behindert fühlt, ist es in diesem Zusammenhang zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2005 - VII ZR 141/03 -, BGH Z 162, 259 ff. Rdn. 13).
Daran fehlt es. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe Ausführungspläne (Wem?) nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt, so dass es zu Störungen im Bauablauf gekommen sei, genügt den vorstehenden Anforderungen nicht. Der Kläger hat sich damit verteidigt, die Ausführungspläne dem Prüfstatiker rechtzeitig zur Verfügung gestellt zu haben, ohne dass die Beklagte dem substantiiert entgegengetreten wäre. Eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der einzelnen Verzögerungen ist auch der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen F. A. B. vom 30.07.2014 (Anlage B 11, Anlagenband Beklagte) nicht zu entnehmen. Aus dieser ergibt sich vielmehr, dass der dem Sachverständigen vorgelegte Bauablaufplan zur Ausführung der vertraglichen Leistung nur 35 Vorgänge enthält und für die entsprechenden Arbeiten nicht detailliert genug ist (vgl. dort Seite 1 unter Ziffer 1.). Der Sachverständige B. hat daher lediglich eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen. Zu einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung hätte es jedoch gehört, im Einzelnen darzulegen, welche Bauleistungen zu einem bestimmten Zeitpunkt nach dem vereinbarten Bauzeitenplan hätten ausgeführt werden sollen, weshalb diese aufgrund der Nichtvorlage oder verspäteten Vorlage von Plänen durch den Kläger nicht ausgeführt werden konnten, weshalb die verspätete Vorlage der Pläne nicht durch eine Umstellung des Bauablaufes, z.B. durch das Vorziehen anderer Leistungen, hätte kompensiert werden können und welcher Schaden kausal auf diese Pflichtverletzungen zurückzuführen ist. Soweit Pläne vom Prüfstatiker nicht rechtzeitig weitergeleitet wurden, hätte dargelegt werden müssen, weshalb der Kläger hierfür verantwortlich ist.
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist daher nicht hinreichend substantiiert. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten hat nicht zu einem Erlöschen der Klageforderung geführt.
5.
Der Anspruch des Klägers auf die Zahlung von Verzugszinsen folgt aus §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 1 BGB. Die Voraussetzungen für den höheren Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB liegen nicht vor. Auf Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung ist § 288 Abs. 2 BGB nicht anwendbar (vgl. Palandt- Grüneberg, a.a.O., § 288 Rdn. 8 und § 286 Rdn. 27 sowie BGH NJW 2010, 1872 Rdn. 23 und 24). Bereicherungsansprüche sind nach zutreffender Rechtsauffassung, der der Senat folgt, keine Entgeltforderungen im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB. Ein gesetzlicher Rückgewähr- oder Bereicherungsanspruch ist ein sonstiger Ausgleich und hat keinen Entgeltcharakter (vgl. MK-Ernst, BGB, 7. Aufl., § 286 Rdn. 76).
II.
Der Anspruch des Klägers auf die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.064,00 EUR netto folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB). Mit Schreiben vom 23.06.2014 (Bl. 18 d.A.) hat der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 30.06.2014 zur Zahlung angemahnt. Sodann hat er die in erster Instanz tätigen Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwälte Eulerich und Kollegen, mit der Geltendmachung der Forderung beauftragt. Diese haben unter dem 02.09.2014 die Vertretung des Klägers angezeigt und die Beklagte erneut zur Zahlung aufgefordert. Hierdurch sind dem Kläger die im anwaltlichen Schreiben vom 02.09.2014, Seite 2, berechneten vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 1.064,00 EUR entstanden. Da der Beklagten in dem Schreiben vom 02.09.2014 eine Zahlungsfrist bis zum 12.09.2014 für diese Kosten gesetzt worden ist, befindet sich die Beklagte mit der Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten seit dem 13.09.2014 im Verzug.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen nicht vor.
Der Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren liegen §§ 3 ZPO, 45 Abs. 3 GKG zugrunde.
Im Namen des Volkes
Urteil
8 U 97/15
1 O 27/15 (007) Landgericht Braunschweig
Verkündet am 30. Juni 2016
In dem Rechtsstreit
des Herrn R. P., ……,
- Klägers und Berufungsklägers -
Prozessbevollmächtigte:
S. Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, …..,
Geschäftszeichen: …..
g e g e n
die Stadt W., vertreten durch den Bürgermeister P. ., …..,
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
b. Rechtsanwälte und Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft mbB, …..,
Geschäftszeichen: …..
hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig durch die Richterin am Oberlandesgericht X als Einzelrichterin auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juni 2016 für Recht erkannt:
I.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 31. Juli 2015 - 1 O 27/15 (007) - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.184,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 15.11.2013 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.064,00 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent-punkten über dem Basiszins seit dem 13.09.2014 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz.
III.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf die Wertstufe bis 35.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe:
A.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Honorars für Ingenieur- leistungen in Anspruch.
Mit Rechnung vom 14.10.2013 (Bl. 15 d.A.) stellte der Kläger der T. Transport- Service GmbH über das Tiefbauamt der Beklagten einen Betrag in Höhe von 16.184,00 EUR brutto in Rechnung. Als Grund gab der Kläger Brückenüberprüfungen für vier Brücken für jeweils 9 Schwertransporte in der Zeit vom 11.10.2013 bis zum 11.11.2013 und 8 Schwertransporte in der Zeit vom 11.10.2013 bis zum 25.11.2013 an. Je Brücke berechnete der Kläger dabei einen Betrag in Höhe von 200,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer. Wie im Berufungsverfahren unstreitig geblieben ist, war eine erste Teil-Rechnung des Klägers vom 07.10.2013 (Bl. 179 d.A.) nicht an die Firma T. Transport-Service GmbH, sondern unmittelbar an die Verkehrsbehörde der Beklagten gerichtet. Diese betraf die Überprüfung von 4 Brücken für je 9 Schwertransporte zum Preis von 8.568,00 EUR brutto. Über die Wirksamkeit der Auftragserteilung besteht zwischen den Parteien Streit.
Das Landgericht hat die Klage auf Werklohn abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Werklohn mangels wirksamen Vertragsschlusses nicht zu. Der Kläger habe auch aus anderen Rechtsgründen keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte.
Er habe schon nicht dargelegt, dass er mit der Beklagten einen Werkvertrag abgeschlossen habe. Es sei bereits zweifelhaft, ob die Emails des Mitarbeiters der Beklagten L. vom 25.09.2013 (Anlage K 1, Bl. 13 d.A.) und vom 10.10.2013 (Anlage K 6, Bl. 75 d.A.) als Angebot zum Abschluss eines Werkvertrages aufgefasst werden könnten. Jedenfalls sei ein solcher Werkvertrag wegen der Regelungen in § 86 des Niedersächsischen Kommunalverfassungsgesetzes nicht wirksam zustandegekommen. Das Schriftformerfordernis in § 86 Abs. 2 NKomVG sei als Vertretungsregelung aufzufassen. Der Mitarbeiter L. der Beklagten sei nicht vertretungsbefugt gewesen. Der Vertrag sei daher schwebend unwirksam gewesen. Die Beklagte habe dieses schwebend unwirksame Rechtsgeschäft auch nicht nachträglich genehmigt. Sie habe die Erteilung der Genehmigung vielmehr verweigert. Die Verweigerung der Genehmigung liege in der Ablehnung der Bezahlung der Klagforderung.
Die Beklagte habe die Leistungen des Klägers auch nicht in sie bindender Weise verwendet. Die Verwendung sei nicht mit dem Willen eines vertretungsbefugten Abteilungsleiters erfolgt. Soweit die Beklagte dem Kläger außergerichtlich angeboten habe, 50 % der Klagforderung zu zahlen, so liege darin kein Anerkenntnis der Forderung.
Der Beklagten sei es auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Vertrages zu berufen. Die Beklagte habe im Jahr 2008 die ursprüngliche Praxis der Auftragsvergabe durch ihren Mitarbeiter L. gestoppt. Seither sei ein entsprechendes Vorgehen von der Beklagten nicht mehr geduldet worden.
Auch ein Anspruch des Klägers aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 687, 689, 670 BGB) bestehe nicht. Es fehle bereits an dem notwendigen Fremdgeschäfts-führungswillen des Klägers.
Ebenso bestehe kein Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB gegen die Beklagte. Der Kläger habe schon nicht dargelegt, dass die Beklagte Aufwendungen in Höhe des geltend gemachten Werklohnes erspart habe.
Mangels Hauptforderung sei auch der Anspruch des Klägers auf die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten unbegründet.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen und der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU, Seite 2 und 3, Bl. 115 und 116 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat gegen dieses ihm am 06.08.2015 (Bl. 122 d.A.) zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 02.09.2015, bei dem Oberlandesgericht Braunschweig eingegangen am selben Tage (Bl. 129 d.A.), Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 07.10.2015, eingegangen am selben Tage (Bl. 144 d.A.), begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf Antrag des Klägers vom 24.09.2015 (Bl. 139 d.A.) bis zum 05.11.2015 (Bl. 143 d.A.) verlängert worden war.
Der Kläger rügt eine fehlerhafte rechtliche Würdigung und das Außerachtlassen von erheblichem Tatsachenvortrag durch das Landgericht. Er ist der Auffassung, dass die Emails des Mitarbeiters der Beklagten L. vom 25.09.2013 und vom 10.10.2013 als Angebote auf Abschluss eines Werkvertrages zu werten seien. Dem stehe nicht entgegen, dass in der Email vom 25.09.2013 auf den Antragsteller als Kostenschuldner verwiesen werde. Verträge zu Lasten Dritter seien nämlich rechtlich nicht zulässig. Die Beklagte habe die Leistungen des Klägers zudem entgegengenommen und verwertet. Sie habe die beantragten Schwerlasttransport-Genehmigungen aufgrund der Freigaben des Klägers erteilt. Die essentialia negotii eines Werkvertrages lägen vor. Der Inhalt der geschuldeten Leistung sei klar umschrieben gewesen. Dass eine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung nicht ausdrücklich getroffen worden sei, stehe dem Anspruch nicht entgegen. Die Höhe der Vergütung richte sich nach § 632 BGB.
Das Schriftformerfordernis des § 86 Abs. 2 NKomVG stehe der Wirksamkeit des Vertragsschlusses ebenfalls nicht entgegen. Es sei bei Geschäften der laufenden Verwaltung nicht anwendbar. Um ein solches handele es sich hier.
Die Beklagte habe das Handeln ihres Mitarbeiters L. zumindest konkludent genehmigt. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Mitarbeiter des Tiefbauamtes L. bereits im Jahr 2008 die Anweisung erhalten habe, keine Direktbeauftragungen an den Kläger mehr vorzunehmen. Für die Erteilung der Schwerlasttransport-Genehmigungen seien nämlich andere Mitarbeiter in der Straßenverkehrsbehörde der Beklagten zuständig gewesen. Der Kläger habe die Verwertung seiner Leistungen durch die Mitarbeiter der Straßenverkehrsbehörde daher als Annahme seines Angebotes auf Abschluss eines Werkvertrags auffassen dürfen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Bestehen eines Vergütungsanspruchs dem Grunde nach anerkannt habe, indem sie dem Kläger angeboten habe, ihm auf seine Honorarforderung 50 % zu zahlen.
Zumindest nach den Regeln der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht sei eine wirksame Beauftragung des Klägers anzunehmen. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass ihr Mitarbeiter L. schon früher direkt Aufträge an den Kläger vergeben habe. Dem Kläger gegenüber sei dieses Vorgehen nie beanstandet worden. Die Missachtung der Förmlichkeiten nach dem NKomVG sei für den Kläger auch nicht erkennbar gewesen.
Zumindest bestehe ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Honorars nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Es habe sich um ein objektiv fremdes Geschäft gehandelt. Bei objektiv fremden Geschäften werde ein Fremdgeschäftsführungswille des Geschäftsführers vermutet. Der Kläger habe für die Beklagte tätig werden wollen. Die Prüfung der Benutzbarkeit der Brücken habe allein im Interesse der Beklagten gelegen.
Weiter hilfsweise bestehe ein Bereicherungsanspruch des Klägers. Die Bereicherung bestehe in der Ersparnis eigener Aufwendungen der Beklagten, die ihr durch eine Drittbeauftragung entstanden wären. Die Beklagte habe aufgrund der Berechnungen des Klägers die Schwerlasttransport-Genehmigungen erteilt. Sie könne sich insoweit nicht auf das Fehlen von Nachweisen für die statischen Berechnungen berufen, weil sie derartige Nachweise auch in der Vergangenheit niemals angefordert habe. Ein eigenes Haftungsrisiko der Beklagten bestehe nicht, weil sich die Beklagte von der Haftung gegenüber den Antragstellern regelmäßig freizeichne.
Das Bestreiten der Höhe der Vergütungsforderung durch die Beklagte sei substanzlos. Der Beklagten sei aus anderen Fällen bekannt, welche Vergütung für Brückenüberprüfungen gefordert werde und angemessen sei.
Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen angeblicher Bauverzögerung durch den Kläger bestehe nicht. Die von dieser erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Anspruch aus einem anderen Vertragsverhältnis greife nicht durch. Eine Haftung des Klägers sei bereits dem Grunde nach nicht gegeben. Die dem Kläger vorgeworfenen Pflichtverletzungen lägen nicht vor. Die Beklagte habe auch nicht konkret dargelegt, welche Verzögerung durch welche Pflichtverletzung eingetreten sei und weshalb diese nicht durch beschleunigende Maßnahmen hätte ausgeglichen werden können.
Der Kläger beantragt daher,
I.
das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 31. Juli 2015 - 1 O 27/15 (007) - abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 16.184,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 15.11.2013 zu zahlen;
2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.064,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 13.09.2014 zu zahlen;
II. hilfsweise
das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 31. Juli 2015 - 1 O 27/15 (007) - aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Braunschweig zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages. Die angefochtene Entscheidung entspreche der Sach- und Rechtslage. Ein Werkvertrag sei zwischen den Parteien nicht wirksam zustande gekommen. Die Erklärungen des Mitarbeiters der Beklagten L. seien lediglich als invitatio ad offerendum aufzufassen. Sie führten nicht zu einer bindenden vertraglichen Verpflichtung der Beklagten, weil sie ohne deren Signatur und damit nicht in deren Namen abgegeben worden seien. Selbst wenn man ein Vertragsangebot des Mitarbeiters L. unterstellen würde, so wäre dieses lediglich im Namen der Transportfirma T. Transport-Service GmbH und nicht im Namen der Beklagten abgegeben worden. Der Kläger habe daher lediglich von einem Vertragsverhältnis mit der Firma T. Transport-Service GmbH ausgehen können.
Die Auftragserteilung im Namen der Beklagten habe zudem gegen zwingendes öffentliches Recht verstoßen. Der Mitarbeiter L. der Beklagten sei nicht berechtigt gewesen, Aufträge im Namen der Beklagten zu erteilen. Dieser Umstand sei dem Kläger bekannt gewesen, wie bereits das Landgericht festgestellt habe.
Die Beklagte habe das schwebend unwirksame Rechtsgeschäft auch nicht nachträglich genehmigt. Die Genehmung von Verträgen unterliege ebenfalls den Vorgaben des § 86 NKomVG. Dies bedeute, dass sie ebenfalls schriftlich vom Bürgermeister der Gemeinde erteilt werden müsse. Daran fehle es. Bei der Mitarbeiterin Brauner von der Verkehrsbehörde der Beklagten handele es sich nicht um eine Führungskraft mit Entscheidungsbefugnis, an die die Genehmigungsbefugnis delegiert worden sei.
Es handele sich auch nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung, welches von nicht vertretungsberechtigten Mitarbeitern der Beklagten wirksam abgeschlossen werden könne. Die statische Überprüfung von Brücken sei kein Routinegeschäft, sondern ein Geschäft mit Ausnahmecharakter. Die streitgegenständliche Auftragssumme von circa 16.000,00 EUR bedeute für die Beklagte mit ihren rund 50.000 Einwohnern auch keine geringe finanzielle Belastung.
Die Beklagte müsse das Rechtsgeschäft auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen sich gelten lassen. Im Zeitraum von 2008 bis 2013 seien der Beklagten keine Verstöße ihres Mitarbeiters L. gegen die diesem erteilte Dienstanweisung bekannt geworden (Beweis: Zeugnis des Herrn L., Abteilungsleiter Tiefbau der Beklagten, Bl. 165 d.A.). Dem Kläger sei zudem bekannt gewesen, dass Aufträge zu Lasten der Gemeinde erst ab der Ebene eines Abteilungsleiters vergeben werden durften. Herr L. sei lediglich Sachbearbeiter bei der Beklagten gewesen.
Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Vergütung nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag bestehe ebenfalls nicht.
Der Kläger sei ausschließlich zur eigenen Gewinnerzielung tätig geworden. Zumindest liege nur eine Geschäftsführung im Interesse der antragstellenden Transportfirma T. Transport-Service GmbH vor. Die Übernahme des Geschäfts durch den Kläger habe zudem nicht dem Willen der Beklagten entsprochen. Das Vertrauensverhältnis zwischen beiden Parteien sei seit langem zerstört gewesen.
Ebenso bestehe kein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte. Der Kläger habe nicht an die Beklagte, sondern an die T. Transport-Service GmbH geleistet. Ferner habe er in Kenntnis der Nichtschuld geleistet, so dass § 814 BGB Anwendung finde. Der Kläger habe auch keine nachgewiesenen Leistungen erbracht. Statische Berechnungen habe er der Beklagten nicht vorgelegt. Verwendungsfähige Leistungen des Klägers lägen daher nicht vor.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat - mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung - auch in der Sache Erfolg.
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 16.184,00 EUR nebst Zinsen wegen ungerechtfertigter Bereicherung gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt., 818 Abs. 2 BGB.
1.
Ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung von Werklohn gemäß § 631 Abs. 1 BGB besteht nicht.
a)
In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Emails des Mitarbeiters der Beklagten L. vom 25.09.2013 (Anlage K 1, Bl. 13 d.A.) und vom 10.10.2013 (Anlage K 6, Bl. 75 d.A.) um bloße Aufforderungen zur Abgabe eines Angebotes (invitation ad offerendum) handelt. Dagegen spricht allerdings, dass in beiden Fällen um die Überprüfung der Überfahrbarkeit der Brücken unter Beifügung der jeweiligen Anträge auf Erteilung einer Schwerlastgenehmigung gebeten wird, wobei in der Email vom 25.09.2013 darauf hingewiesen wird, dass die Kosten der Überprüfung der Antragsteller trägt, und in der Email vom 10.10.2013 um Rechnungstellung an den Antragsteller über die Tiefbauabteilung der Beklagten gebeten wird. Auf die Entscheidung dieser Frage kommt es jedoch nicht an, weil ein Vertrag bereits aus anderen Gründen nicht wirksam zustande gekommen ist.
b)
Ein etwaiger Vertrag zwischen den Parteien entspräche nicht dem Schriftform-erfordernis des § 86 Abs. 2 des Niedersächsischen Kommunal-verfassungsgesetzes (NKomVG) vom 17. Dezember 2010. Danach sind Erklärungen, die die Kommune verpflichten sollen, nur rechtsverbindlich, wenn sie von dem Hauptverwaltungsbeamten der Kommune handschriftlich unterzeichnet wurden oder von ihm in elektronischer Form mit einer dauerhaft überprüfbaren elektronischen Signatur versehen sind. § 86 Abs. 2 NKomVG wird von der Rechtsprechung wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz des Landes zur Statuierung zivilrechtlicher Schriftformerfordernisse als Vertretungsregelung gewertet, welche die Vertretungsmacht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt und damit dem Schutz der öffentlich-rechlichen Körperschaft und ihrer Mitglieder dient (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1994 - VII ZR 174/92 -, BauR 1994, 363 ff. Rdn. 11). Danach war der Mitarbeiter der Beklagten L. nicht zu deren Vertretung berechtigt (§ 164 Abs. 1 BGB).
c)
Es handelt sich auch nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung, welches der Formvorschrift des § 86 Abs. 2 NKomVG nicht unterliegt. Gemäß § 86 Abs. 4 NKomVG gelten § 86 Abs. 2 und 3 NKomVG nicht für Geschäfte der laufenden Verwaltung. Einfache Geschäfte der Verwaltung sind solche, die ihrer Natur nach im gewöhnlichen Betriebsablauf regelmäßig wiederkehren, oder Maßnahmen, die in ihrem Umfang und in ihrer finanziellen Tragweite von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind, wobei auch die Finanzkraft der beteiligten Gemeinde zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1995 - III ZR 176/94 -, NJW 1995, 3389 ff. Rdn. 28 und BGH, Urteil vom 20.09.1984 - III ZR 47/83 -, NJW 1985, 1778, 1780 Rdn. 34). Um ein solches handelt es sich im Streitfall nicht. Ein Geschäft mit einem Auftragsvolumen von 16.184,00 EUR brutto ist kein solches, welches bei einer Gemeinde mit circa 50.000 Einwohnern - wie der Beklagten - in mehr oder weniger regelmäßigen Abständen wiederkehrt und nach Größe und Umfang von weniger erheblicher Bedeutung ist. Zu berücksichtigten ist dabei der mögliche Schaden (an den Brückenbauwerken bzw. an den Fahrzeugen der Antragstellerin), der bei einer zu Unrecht erteilten Schwerlasttransport-Genehmigung aufgrund einer fehlerhaften statischen Berechnung eintreten könnte.
d)
Das Rechtsgeschäft ist auch nicht nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht wirksam zustande gekommen. Die Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht finden in Fällen, in denen die gemeindliche Vertretungs-regelung - wie hier - erkennbar missachtet wurde, keine Anwendung. Sie dürfen nicht dazu dienen, den im öffentlichen Interesse des Schutzes der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder bestehenden Vertretungsregeln im Einzelfall jede Wirkung zu nehmen. Wenn daher die Vertretungsmacht von Gesetzes wegen an die Beachtung gewisser Förmlichkeiten gebunden ist, so können nicht die Regeln der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht einer Verpflichtungserklärung, bei der diese Förmlichkeiten erkennbar missachtet worden sind, trotzdem bindende Wirkung zulegen (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1995 - III ZR 176/94 -, NJW 1995, 3389 ff. Rdn. 19 und BGH Z 92, 164, 174). Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht nur das Schriftformerfordernis missachtet worden ist, sondern - wie hier - das unzuständige Organ oder ein Nichtorgan gehandelt hat.
Der Kläger ist insoweit auch nicht schutzwürdig. Nach dem unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU, Seite 3, Bl. 116 d.A.) war dem Kläger bekannt, dass bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auf der Sachbearbeiterebene lediglich die Einholung von Angeboten von deren Handlungsbefugnis gedeckt und die Vergabe von Aufträgen der Leitungsebene vorbehalten ist. An diese Feststellung ist der Senat aufgrund der Bindungswirkung unstreitiger tatbestandlicher Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil gebunden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 08.01.2007 - II ZR 334/04 -, BGHReport 2007, 572 f. und BGH, Urteil vom 18.07.2013 - III ZR 208/12 -, MDR 2013, 1115 f.). Eine rechtswidrige entgegenstehende Übung einzelner Sachbearbeiter der Beklagten führt nicht zur Begründung eines Vertrauensschutzes.
e)
Die Beklagte hat den schwebend unwirksamen Vertrag auch nicht nachträglich genehmigt und damit dessen Wirksamkeit herbeigeführt (§ 184 Abs. 1 BGB). Eine Genehmigung unterliegt ebenfalls der Form und der Vertretungsregelung der gemeindlichen Schriftform-/Vertretungsvorschrift, hier des § 86 Abs. 2 NKomVG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 06.07.1995 - III ZR 176/94 -, NJW 1995, 3389 ff. Rdn. 17; BGH, Urteil vom 13.10.1983 - III ZR 158/82 -, NJW 1984, 606 f. zu § 56 Abs. 1 GemO NW und Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 177 Rdn. 7). Diese wurde vorliegend nicht eingehalten. Der Vertragsschluss wurde nicht in schriftlicher Form von einem dazu berufenen Organ der Beklagten genehmigt. Die Mitarbeiterin B. der Beklagten ist unstreitig kein Gemeindeorgan. Die Vertretungsbefugnis wurde auch nicht an sie delegiert.
f)
Die Berufung der Beklagten auf den Form-/Vertretungsmangel ist auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), insbesondere dem Grundsatz der unzulässigen Rechtsausübung, ausgeschlossen. Zwar ist dieser Einwand gegenüber einer Gemeinde, die sich auf die Nichteinhaltung der Förmlichkeiten des § 86 Abs. 2 NKomVG beruft, nicht grundsätzlich unzulässig. Ebenso wie bei der Verletzung echter Formvorschriften darf aber nicht jede allgemeine Billigkeitserwägung dazu führen, einer Verpflichtungserklärung trotz Nichtbeachtung des § 86 Abs. 2 NKomVG bindende Wirkung zu verleihen. Nur unter sehr engen Voraussetzungen, wenn nämlich die Nichtkeitsfolgen für den Vertragsgegner zu schlechthin unerträglichen Ergebnissen führen würden und ein notwendiger Ausgleich mit anderen rechtlichen Mitteln nicht zu erzielen ist, kann es geboten sein, die Gemeinde an die Verpflichtungserklärung zu binden und ihr die Berufung auf deren Unwirksamkeit nach Treu und Glauben zu versagen (vgl. BGH NJW 1984, 606 f. Rdn. 26; BGH NJW 1995, 3389 ff. Rdn. 23 und BGH NJW 2001, 2626 ff. Rdn. 18). Dafür, dass die Nichtigkeit des Vertrages für den Kläger zu schlechthin untragbaren Folgen führen würde, ist von diesem weder (substantiiert) vorgetragen worden noch ist derartiges sonst ersichtlich. Vorliegend ist der mit der Formvorschrift bezweckte Schutz der Beklagten auch nicht deshalb bedeutungslos geworden, weil das nach der Gemeindeordnung für die Willensbildung zuständige Organ der Beklagten den Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts gebilligt hätte (vgl. dazu BGH BauR 1994, 363 Rdn. 12 und BGH NJW 1995, 3389 ff. Rdn. 24). Eine schriftliche Genehmigung durch den Bürgermeister der Beklagten bzw. die insoweit ermächtigten Abteilungsleiter liegt nicht vor.
2.
Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von 16.184,00 EUR nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 677, 670 BGB) besteht ebenfalls nicht.
a)
Zwar steht der Anwendung der Grundsätze über die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht das Fehlen eines Fremdgeschäftsführungswillens des Klägers entgegen; denn im Streitfall liegt ein sogenannten Auch-fremdes-Geschäft vor. Ein zugleich eigenes und fremdes Geschäft besorgt der Handelnde, wenn die Übernahme zugleich im eigenen Interesse und im Interesse eines anderen liegt. Vorliegend diente die Brückenüberprüfung auf die Befahrbarkeit durch Schwerlast-transporte nicht allein dem Gewinnerzielungsinteresse des Klägers, sondern auch dem Interesse der Beklagten, die ihr übertragene öffentliche Aufgabe der Verkehrssicherung zu erfüllen. Die statische Überprüfung der Brücken auf deren Befahrbarkeit durch Schwerlasttransporte lag im öffentlichen Interesse und damit im Interesse der Beklagten, weil ohne die Überprüfung die Schwerlasttransport-Genehmigungen nicht hätten erteilt werden dürfen. Tatsächlich sind die Genehmigungen auch aufgrund der Prüfung und Freigabe des Klägers erteilt worden, wie die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Braunschweig eingeräumt hat (vgl. Sitzungsprotokoll vom 23.07.2015, Seite 2 unten, Bl. 88 d.a.):
„Die Beklagtenseite erklärt:
Ja, es ist so, dass dort im Anschluss an die Berechnungen diese an die Straßenverkehrsbehörde weitergegeben worden ist und die Straßenver- kehrsbehörde die Schwerlasttransportgenehmigungen erteilt hat aufgrund der von Klägerseite erteilten Freigabe. (…)“
Die vom Kläger vorgenommene Überprüfung und Freigabe stellt daher ein Auch-fremdes- Geschäft dar. Ein solches ist anzunehmen, wenn der Unternehmer - wie hier - Leistungen aufgrund eines unwirksamen Vertrages erbringt (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 677 Rdn. 6).
b)
Die Übernahme der Geschäftsführung durch den Kläger hat aber weder dem wirklichen noch dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen, so dass ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag ausscheidet.
Gemäß § 683 Satz 1 BGB muss die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprechen. Der mußmaßliche Wille ist nicht der, den der Geschäftsführer subjektiv - auch irrtümlich - annimmt, sondern derjenige, den der Geschäftsherr bei objektiver Beurteilung aller Umstände im Zeitpunkt der Übernahme geäußert haben würde (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 683 Rdn. 5 m.w.N.). Vorliegend war dem Kläger bekannt, dass einfache Sachbearbeiter keine rechtsverbindlichen Aufträge erteilen durften, sondern dass dies der Leitungsebene der Beklagten vorbehalten war:
„Dem Kläger ist bekannt, dass auf der Sachbearbeiterebene bei Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber lediglich die Einholung von Angeboten von deren Handlungsbefugnis gedeckt ist und die Vergabe von Aufträgen der Leitungsebene vorbehalten ist.“
(LGU, Seite 3, Bl. 116 d.A.).
An diese Feststellung ist der Senat gebunden. Einen Tatbestandsberichtigungs-antrag hat der Kläger nicht gestellt.
c)
Die Voraussetzungen des § 679 BGB, unter denen ein entgegenstehender Wille des Geschäftsherrn gemäß § 683 Satz 2 BGB unbeachtlich ist, liegen nicht vor. Insbesondere hat der Kläger nicht dargelegt, dass ohne die Geschäftsführung eine Pflicht der Beklagten, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, nicht rechtzeitig erfüllt worden wäre. Mangels anderweitiger Darlegung ist davon auszugehen, dass die Überprüfung zeitnah auch von einem anderen Ingenieur oder Statiker hätte vorgenommen werden können.
3.
Der Zahlungsanspruch des Klägers ergibt sich jedoch als Bereicherungsanspruch aus §§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt., 818 Abs. 2 BGB.
a)
Die gemeindlichen Vertretungsregelungen und Formvorschriften hindern die Anwendung der §§ 812 ff. BGB grundsätzlich nicht (vgl. OLG Brandenburg, BauR 2010, 1279 und OLG Jena OLGR Jena 2007, 569 ff.).
b)
Die Leistung des Klägers verstößt auch nicht gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten (§§ 134, 138 BGB). Verbote sind Vorschriften, die eine rechtsgeschäftliche Regelung wegen ihres Inhalts oder wegen der Umstände ihres Zustandekommens untersagen. Nicht zu den Verboten gehören Einschränkungen der Gestaltungs- und Verfügungsmacht, z.B. der Beschränkung der Rechtsmacht von gesetzlichen Vertretern (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 134 Rdn. 5 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei Formvorschriften in einer Gemeindeordnung, hier § 86 Abs. 2 NKomVG, um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2001 - III ZR 111/99 -, NJW 2001, 2626 ff. Rdn. 6). Diese stellen keine gesetzlichen Verbote im Sinne des § 134 BGB dar.
c)
Bei Leistungen, die - wie hier - in Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes, aber in der Erwartung erbracht werden, dass die Verbindlichkeit durch die Leistung, z.B. infolge der Heilung des Formmangels, noch entsteht, findet nicht die Leistungs-kondikton gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB, sondern die Kondiktion wegen Zweckverfehlung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB Anwendung. Danach besteht die Verpflichtung zur Herausgabe einer ohne rechtlichen Grund erlangten Bereicherung auch dann, wenn der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt. Gleiches gilt, wenn für die Wirksamkeit des Geschäfts über die Leistung hinaus noch weitere Handlungen erforderlich sind, etwa die Genehmigung des Vertrages (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 812 Rdn. 21). § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB findet dabei auch dann Anwendung, wenn beide Parteien wissen, dass ein Austauschvertrag (vorläufig) unwirksam ist, die eine Seite ihre Leistungen aber in der Erwartung erbringt, dass das Vertragsverhältnis künftig wirksam wird (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 812 Rdn. 33). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Der Kläger hat die Brücken auf ihre Befahrbarkeit durch die angemeldeten Schwerlasttransporte überprüft und der Beklagten das Ergebnis dieser Prüfung im Wege einer Freigabeerklärung mitgeteilt, wobei er davon ausgegangen ist, dass das Ergebnis dieser Prüfung - wie geschehen - von der Beklagten verwertet wird und er seine Vergütung erhält. Dabei hat der Kläger in der Erwartung gehandelt, dass der Hauptverwaltungsbeamte der Beklagten die Prüfung und Freigabe nachträglich als „vertragsgemäße“ Leistung billigt und sich nicht auf die Unwirksamkeit nach § 86 Abs. 2 NKomVG beruft.
d)
Vorliegend handelt es sich auch um eine Leistung an die Beklagte und nicht an die T. Transport-Service GmbH. Der Kläger hat im Berufungsverfahren unwider-sprochen vorgetragen, seine ursprüngliche (Teil-)Rechnung an die Beklagte gestellt zu haben. Es handelt sich hierbei um die an die Verkehrsbehörde der Stadt Wolfenbüttel gerichtete Rechnung vom 07.10.2013 (Bl. 179 d.A.). Der Kläger ist deshalb erkennbar davon ausgegangen, die Leistung für die Beklagte zu erbringen, von der die Leistung auch angefragt worden war (durch den Mitarbeiter der Beklagten L., Anlage K 1, Bl. 13 d.A., und Anlage K 6, Bl. 75 d.A.). Auch die Beklagte selbst konnte aufgrund ihres objektiven Empfängerhorizontes nicht davon ausgehen, dass die Leistung an die T. Transport-Service GmbH erbracht werden sollte. Zwischen dem Kläger und der T. Transport-Service GmbH bestanden ersichtlich keine Rechtsbeziehungen, so dass Rechnungen des Klägers an diese nicht bezahlt würden. Ebensowenig hat die Beklagte behauptet, von der T. Transport-Service GmbH bevollmächtigt worden zu sein, Vertrags-erklärungen in deren Namen bindend abzugeben. Vielmehr entspricht es der üblichen Praxis der Beklagten, dass diese sogenannte Leistungsbescheide erteilt, in denen die Gebühren und Auslagen der Beklagten für die Erteilung einer Schwerlasttransport-Genehmigung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers festgesetzt werden. Die insoweit entstandenen Auslagen der Beklagten werden danach an den Antragsteller weitergegeben. Auf die Erklärungen der Städtischen Direktorin der Beklagten M. B. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat wird insoweit Bezug genommen. Leistungsempfängerin ist danach nicht der jeweilige Antragsteller, sondern die Beklagte. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren erstmals vorgetragen hat, ihr Vertrauensverhältnis zum Kläger sei seit langem zerstört gewesen, so dass der Kläger nicht von einer (wirksamen) Beauftragung oder Genehmigung des Rechtsgeschäfts habe ausgehen können, so ist sie mit diesem neuen Vorbringen präkludiert. Zulassungstatsachen im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO wurden von ihr nicht vorgetragen.
e)
Die Bereicherung der Beklagten liegt in der Ersparnis eigener Aufwendungen, die bei der Beklagten angefallen wären, wenn sie ein anderes Ingenieurbüro mit der Prüfung und Freigabe beauftragt hätte. Die Schwerlasttransport-Genehmigungen hätten nicht ohne eine solche Prüfung durch ein Ingenieurbüro oder einen Statiker erteilt werden dürfen. Hierdurch wären der Beklagten Kosten entstanden. Der Beklagten ist durch die (unwirksame) Beauftragung des Klägers und die von diesem erfolgte Prüfung und Freigabe daher ein wirtschaftlicher Vorteil entstanden, den sie gemäß § 818 Abs. 2 BGB herauszugeben hat. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger der Beklagten keine statischen Berechnung übergeben, sondern lediglich das Ergebnis der Prüfung schriftlich mitgeteilt hat. Die Nichtübergabe von statischen Berechnungen durch den Kläger ist unerheblich, weil die Schwerlasttransport-Genehmigungen aufgrund der Prüfung und Freigabe durch den Kläger tatsächlich erteilt worden sind, ohne dass der Erteilung die Beauftragung eines anderen Ingenieurbüros zugrunde gelegen hätte. Die Schwerlasttransporte wurden aufgrund der erteilten Genehmigungen auch beanstandungslos durchgeführt. Hypothetische Kausalverläufe sind in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Der Kläger hat mit seiner Prüfung und Freigabe die Verantwortung übernommen, dass die Schwertransporte durchgeführt werden können, ohne dass dem statische Bedenken entgegenstehen. Er hat damit die an ihn gestellten Erwartungen erfüllt. Der Nichterfüllungseinwand der Beklagten greift daher nicht durch.
f)
§ 814 BGB steht dem Zahlungsanspruch des Klägers ebenfalls nicht entgegen. Diese Vorschrift ist auf Kondiktionsansprüche wegen Zweckverfehlung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB nicht anwendbar (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 814 Rdn. 2 m.w.N.). Die Voraussetzungen des § 815 BGB (anfängliche Unmöglichkeit des Erfolgseintritts) liegen nicht vor.
f)
Rechtsfolge gemäß § 818 Abs. 2 BGB ist, dass die Beklagte Wertersatz zu leisten hat. Der Wertersatz bemisst sich bei Dienstleistungen, Werkleistungen und anderen Tätigkeiten, die - wie hier - zum Gewerbe des Anspruchstellers gehören, nach der üblichen Vergütung, hilfsweise nach der angemessenen, vom Vertragspartner ersparten Vergütung (vgl. BGH Z 111, 308 ff. Rdn. 16, Palandt-Sprau, a.a.O., § 818 Rdn. 22). Vorliegend hat der Kläger der Beklagten pro geprüfter Brücke und Schwertransportfahrzeug 200,00 EUR netto zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt. Die Beklagte hat die Üblichkeit und die Angemessenheit dieser Vergütung lediglich unsubstantiiert bestritten. Dies genügt den Anforderungen an ein erhebliches Bestreiten gemäß § 138 Abs. 2 und 4 ZPO nicht. Das Ingenieurbüro H.-Ingenieure, hat der Beklagten für die statische Überprüfung der Schwerlasttauglichkeit von Brücken im Rahmen von Schwertransporten im Jahr 2012 pro Fahrzeug und Brücke 300,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt (vgl. Rechnung vom 31.10.2012, Bl. 91 d.A.). Dies sind 100,00 EUR netto mehr als der Kläger für diese Leistung verlangt. Das Bestreiten der Angemessenheit und Ortsüblichkeit durch die Beklagte erfolgt daher ins Blaue hinein. Die vom Kläger abgerechnete Vergütung von 13.600,00 EUR netto zuzüglich Mehrwertsteuer für 17 Fahrzeuge und 4 Brücken, insgesamt 16.184,00 EUR, ist daher angemessen und ortsüblich. Die Beklagte hat Aufwendungen in Höhe von 16.184,00 EUR brutto dadurch erspart, dass sie die streitbefangenen Brückenprüfungen nicht anderweitig vergeben hat.
4.
Die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit einem (die Klageforderung übersteigenden) Schadensersatzanspruch wegen der Mehrkosten einer angeblich vom Kläger verschuldeten Bauzeitverzögerung bei dem Bauvorhaben Ersatzneubau der O.brücke B.straße in W. gemäß §§ 280 Abs. 1, 387, 389 BGB greift nicht durch. Wie der Kläger zu Recht gerügt hat, fehlt es an einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung der behaupteten Verzögerung und ihrer Folgen durch den Kläger. Danach reicht es grundsätzlich nicht aus, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Derjenige, der einen Bauverzögerungsschaden geltend macht, muss vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung oder der Leistung anderer Baubeteiligter vortragen und deren Folgen schildern. Erforderlich ist eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der einzelnen Behinderungen und ihrer jeweiligen Folgen. Demjenigen, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftragnehmers behindert fühlt, ist es in diesem Zusammenhang zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2005 - VII ZR 141/03 -, BGH Z 162, 259 ff. Rdn. 13).
Daran fehlt es. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe Ausführungspläne (Wem?) nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt, so dass es zu Störungen im Bauablauf gekommen sei, genügt den vorstehenden Anforderungen nicht. Der Kläger hat sich damit verteidigt, die Ausführungspläne dem Prüfstatiker rechtzeitig zur Verfügung gestellt zu haben, ohne dass die Beklagte dem substantiiert entgegengetreten wäre. Eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der einzelnen Verzögerungen ist auch der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen F. A. B. vom 30.07.2014 (Anlage B 11, Anlagenband Beklagte) nicht zu entnehmen. Aus dieser ergibt sich vielmehr, dass der dem Sachverständigen vorgelegte Bauablaufplan zur Ausführung der vertraglichen Leistung nur 35 Vorgänge enthält und für die entsprechenden Arbeiten nicht detailliert genug ist (vgl. dort Seite 1 unter Ziffer 1.). Der Sachverständige B. hat daher lediglich eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen. Zu einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung hätte es jedoch gehört, im Einzelnen darzulegen, welche Bauleistungen zu einem bestimmten Zeitpunkt nach dem vereinbarten Bauzeitenplan hätten ausgeführt werden sollen, weshalb diese aufgrund der Nichtvorlage oder verspäteten Vorlage von Plänen durch den Kläger nicht ausgeführt werden konnten, weshalb die verspätete Vorlage der Pläne nicht durch eine Umstellung des Bauablaufes, z.B. durch das Vorziehen anderer Leistungen, hätte kompensiert werden können und welcher Schaden kausal auf diese Pflichtverletzungen zurückzuführen ist. Soweit Pläne vom Prüfstatiker nicht rechtzeitig weitergeleitet wurden, hätte dargelegt werden müssen, weshalb der Kläger hierfür verantwortlich ist.
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist daher nicht hinreichend substantiiert. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten hat nicht zu einem Erlöschen der Klageforderung geführt.
5.
Der Anspruch des Klägers auf die Zahlung von Verzugszinsen folgt aus §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 1 BGB. Die Voraussetzungen für den höheren Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB liegen nicht vor. Auf Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung ist § 288 Abs. 2 BGB nicht anwendbar (vgl. Palandt- Grüneberg, a.a.O., § 288 Rdn. 8 und § 286 Rdn. 27 sowie BGH NJW 2010, 1872 Rdn. 23 und 24). Bereicherungsansprüche sind nach zutreffender Rechtsauffassung, der der Senat folgt, keine Entgeltforderungen im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB. Ein gesetzlicher Rückgewähr- oder Bereicherungsanspruch ist ein sonstiger Ausgleich und hat keinen Entgeltcharakter (vgl. MK-Ernst, BGB, 7. Aufl., § 286 Rdn. 76).
II.
Der Anspruch des Klägers auf die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.064,00 EUR netto folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB). Mit Schreiben vom 23.06.2014 (Bl. 18 d.A.) hat der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 30.06.2014 zur Zahlung angemahnt. Sodann hat er die in erster Instanz tätigen Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwälte Eulerich und Kollegen, mit der Geltendmachung der Forderung beauftragt. Diese haben unter dem 02.09.2014 die Vertretung des Klägers angezeigt und die Beklagte erneut zur Zahlung aufgefordert. Hierdurch sind dem Kläger die im anwaltlichen Schreiben vom 02.09.2014, Seite 2, berechneten vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 1.064,00 EUR entstanden. Da der Beklagten in dem Schreiben vom 02.09.2014 eine Zahlungsfrist bis zum 12.09.2014 für diese Kosten gesetzt worden ist, befindet sich die Beklagte mit der Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten seit dem 13.09.2014 im Verzug.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen nicht vor.
Der Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren liegen §§ 3 ZPO, 45 Abs. 3 GKG zugrunde.
