15.02.2022 · IWW-Abrufnummer 227527
Oberlandesgericht Stuttgart: Urteil vom 26.10.2021 – 10 U 336/20
1. Wird ein Mangel an einem Werk durch einen Planungsfehler des vom Auftraggeber beauftragten Planers (hier: Statiker) und unabhängig davon durch einen Ausführungsfehler des Bauunternehmers verursacht, wobei beide Fehler für sich allein jeweils den ganzen Schaden verursacht hätten, liegt ein Fall der Doppelkausalität vor. Planer und Bauunternehmer haften dann dem Auftraggeber gesamtschuldnerisch auf den gesamten Schaden. (III. B. 5. der Gründe)
2. In einem solchen Fall der Doppelkausalität kann der Bauunternehmer dem Auftraggeber das planerische Verschulden nicht anspruchsmindernd entgegenhalten, weil das Planungsverschulden für das Ausführungsverschulden nicht (mit-)ursächlich geworden ist.
3. Ist in einem Vorschussprozess vor der Durchführung der Mängelbeseitigung noch unklar, welche Sanierungsmaßnahmen im Einzelnen erforderlich sein werden, und lässt sich die Höhe der voraussichtlich anfallenden Kosten deshalb nur innerhalb eines Rahmens eingrenzen, hat das Gericht den zu zahlenden Vorschuss gem. § 287 Abs. 1 ZPO nach freier Überzeugung innerhalb dieser Spanne festzusetzen. (III. B. 4. b) aa) der Gründe)
4. Begehrt der Auftraggeber einen Kostenvorschuss für eine Maßnahme, die günstiger ist als die vom Auftragnehmer vertretene Mangelbeseitigungsmaßnahme, aber möglicherweise den allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht entspricht, besteht dieser Anspruch, wenn der Auftraggeber das Risiko des Fehlschlagens der Mangelbeseitigungsmaßnahme wegen einer Abweichung gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik übernimmt. Dies erfordert, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und die mit der Nichteinhaltung verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist oder sich diese ohne Weiteres aus den Umständen ergeben oder der Auftraggeber hierüber bereits zB durch Privat- oder Gerichtsgutachten informiert ist (BGH, Urteil vom 14. November 2017 - VII ZR 65/14 -, BGHZ 217, 13-24, Rn. 29). (III. B. 4. c) bb) der Gründe).
Oberlandesgericht Stuttgart
In dem Rechtsstreit
- Klägerin und Berufungsklägerin/Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
Streithelfer:
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
gegen
- Beklagte und Berufungsbeklagte/Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
I.
Auf die Berufung der Klägerin und der Bekl. Ziff. 1 wird das Urteil des LG Ravensburg vom 28.5.2020 (Az. 7 O 9/16 KfH) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Die Bekl. Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin 296.723,66 € zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 206.135,20 € für die Zeit von 20.4.2016 bis 3.12.2019 und aus 296.723,66 € seit 4.12.2019. Die Bekl. Ziff. 1 wird weiter verurteilt, an die Klägerin 1.889,75 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.4.2016 zu bezahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Bekl. Ziffer 1 verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über Ziff. 1 hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die der Klägerin entstanden sind und entstehen werden, weil beim Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte von der Bekl. Ziffer 1 mit einer Betonüberdeckung (zwischen der Oberkante des Betonbodens und der oberen Bewehrungslage) in Teilbereichen von mehr als 55 mm und in anderen Teilbereichen mit weniger als 40 mm hergestellt wurde.
3.
Es wird festgestellt, dass die Bekl. Ziff. 2 verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstanden sind und entstehen werden, dass beim Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte mit einer Betondeckung (zwischen der Oberkante des Betonbodens und der oberen Bewehrungslage) in Teilbereichen von mehr als 55 mm hergestellt wurde.
4.
Es wird festgestellt, dass die Bekl. Ziff. 2 verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Klägerin entstanden sind und entstehen werden, weil bei dem Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte weder einer Regel- noch einer Sonderbauweise gemäß dem DBV-Merkblatt Parkhäuser und Tiefgaragen 2010 entspricht, sondern nach dem "System W." errichtet wurde.
5.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Berufung der Bekl. Ziff. 1 und die Berufung der Klägerin werden im Übrigen zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen sind wie folgt zu tragen:
Von den Gerichtskosten sowie den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten 80% als Gesamtschuldner, die Bekl. Ziff. 1 trägt 3%, die Bekl. Ziff. 2 trägt 12% und die Klägerin trägt 5%.
Von den außergerichtlichen Kosten der Bekl. Ziff. 1 trägt diese selbst 96% und die Klägerin 4%.
Von den außergerichtlichen Kosten der Bekl. Ziff. 2 trägt diese selbst 94% und die Klägerin 6%.
IV.
Von den außergerichtlichen Kosten des Streithelfers in 2. Instanz tragen die Beklagten 80% als Gesamtschuldner, die Bekl. Ziff. 1 trägt 3% und die Bekl. Ziff. 2 trägt 12%. Im Übrigen trägt der Streithelfer seine außergerichtlichen Kosten selbst.
V.
Dieses Urteil und das Urteil des LG Ravensburg sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringt.
VI.
Die Revision wird zugelassen.
Streitwert: 430.910,22 €
Gründe
I.
A.
Die Klägerin macht Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln an der Tiefgarage eines Bauvorhabens in Friedrichshafen geltend.
Sie ist als gewerbliche Bauträgerin tätig. Für das Bauvorhaben "Neubau WEG A.", das die Errichtung von 3 Wohnhäusern mit mehreren Wohneinheiten sowie einer gemeinsamen Tiefgarage mit einer Fläche von ca. 1.100 qm zum Gegenstand hatte, beauftragte sie die Bekl. Ziff. 1 mit der Ausführung der Rohbauarbeiten, insbesondere auch für die Tiefgarage.
Mit der Planung, Beratung und Überwachung der wasserundurchlässigen Bauteile aus Stahlbeton (Bodenplatte, Wände und Decke der Tiefgarage) der Tiefgarage hatte die Klägerin mit Bauvertrag vom 23.02.2012 (Anl. K27) die Bekl. Ziff. 2 beauftragt, wobei der genaue Umfang der Verpflichtungen der Bekl. Ziff. 2 streitig ist. Der Streithelfer X. hatte die Statik und die Konstruktionspläne zu erbringen. Ferner hatte der Streithelfer X. die Bewehrungsabnahmen durchzuführen.
Die Bekl. Ziff. 1 führte die Arbeiten bis Juni 2013 aus, ihre Schlussrechnung vom 30.6.2013 wurde bezahlt. Im Winter 2013/2014 traten erstmals Risse in der Bodenplatte auf, im November 2014 wurde 250 lfm. Risse mit Breiten bis 0,4 mm festgestellt.
Im derzeit noch erstinstanzlich anhängigen Verfahren vor dem LG Ravensburg mit dem Az. 3 O 322/17 wird die Klägerin von den Erwerbern wegen der streitgegenständlichen Mängel der Bodenplatte in Anspruch genommen.
Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils 1. Instanz verwiesen.
B.
Das Landgericht Ravensburg verurteilte die Bekl. Ziff. 1 zur Zahlung von 309.918,38 € und stellte die Verpflichtung zum Ersatz weiterer Schäden fest. Der Klägerin stehe ein Vorschussanspruch in dieser Höhe zu. Die von der Bekl. Ziff. 1 als Teil der Bodenplatte erstellte Betondeckung sei mangelhaft, da das vorgegebene Maß von 55 mm nicht eingehalten worden sei, obwohl nach der Beweisaufnahme davon auszugehen sei, dass dies vereinbart gewesen sei. Die tatsächliche Ausführung weise eine Dicke bis 120 mm auf, die vorgegebene Höhe von 55 mm sei auf 77,1% der Fläche überschritten. Es sei davon auszugehen, dass bereits bei Herstellung der Sauberkeitsschicht das vorgegebene Gefälle nicht eingehalten worden sei. Diese Abweichungen vom vorgegebenen Maß seien zumindest mitursächlich für die aufgetretenen Risse und hätten zumindest zu größeren Rissbreiten geführt. Aufgrund der Risse sei die Betonmatrix durch Chlorideintrag beschädigt worden, weshalb der beschädigte Teil der Betondeckung entfernt und neu aufgebracht werden müsse. Zwar hätte die geplante Ausführung ohne Aufbringung einer Beschichtung nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Hierauf könne sich die Bekl. Ziff. 1 jedoch nicht berufen, weil sie ihrerseits von den vertraglichen Vereinbarungen abgewichen sei, ohne Bedenken anzumelden. Dadurch habe sie die Risikokalkulation der Klägerin, die Risse in einem gewissen Ausmaß in Kauf genommen habe, gestört.
Die gegen die Bekl. Ziff. 2 gerichtete Klage wies das Landgericht ab.
Der Feststellungsantrag Ziff. 3 sei unbegründet: Die Bekl. Ziff. 2 sei aufgrund des mit der Klägerin geschlossenen Bauvertrags vom 23.2.2012 (Anlage K27) in Verbindung mit dem Angebot vom 3.2.2012 (Anlage K26) mit der Planung, Beratung und Überwachung der wasserundurchlässigen Bauteile aus Stahlbeton (Bodenplatte, Wände und Decke) der Tiefgarage beauftragt gewesen. Die Verpflichtung habe sich auf die Herstellung einer sogenannten "weißen Wanne", namentlich auf die bautechnologische Betreuung sowie die Abdichtungsmaßnahmen beschränkt. Eine Verpflichtung zur Überwachung der Ausführung der oberen Bewehrungslage ergebe sich hieraus nicht und sei auch nicht ausdrücklich vereinbart worden. Eine solche Verpflichtung könne auch nicht damit begründet werden, dass die Wasserundurchlässigkeit der Bodenplatte von einer Vielzahl von Faktoren abhänge, zu denen auch die Vermeidung von Rissen gehöre, und für die Rissvermeidung die Stärke und die Lage der Bewehrung entscheidend seien. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass dasjenige Unternehmen, das für Dichtheit zu sorgen und die Zulagebewehrung einzubringen habe, auch für die Überprüfung der plangemäßen Einbringung der Bewehrung zuständig sei. Vielmehr habe der Sachverständige Dipl.-Ing. D. hierzu erklärt, dass die statische Prüfung des Verhältnisses zwischen Unterbau und Bewehrung grundsätzlich Aufgabe des Tragwerkplaners sei. Häufig sei es so, dass die Systemhersteller dann nur noch ihre Zulagebewehrung einbauten. Für eine hiervon abweichende vertragliche Gestaltung seien keine Anhaltspunkte erkennbar. Schließlich habe die Klägerin mit dem Streithelfer X. einen Statiker eingebunden, der nach den Erläuterungen des Sachverständigen D. grundsätzlich für die statische Prüfung des Verhältnisses zwischen Unterbau und Bewehrung zuständig gewesen sei und auch die Bewehrungsabnahme und -freigabe vorgenommen habe. Bei der Abnahme sei auch zu prüfen, ob planmäßig gearbeitet wurde.
Unbegründet sei auch der Feststellungsantrag Ziff. 4: Die Bekl. Ziff. 2 hafte nicht dafür, dass die Bodenplatte weder einer Regel- noch einer Sonderbauweise gemäß dem DBV-Merkblatt Parkhäuser und Tiefgaragen entspreche. Hierfür sei die Bekl. Ziff. 2 nicht verantwortlich, da sie nicht mit Durchführung der entsprechenden Planungs- oder auch nur Beratungsleistungen beauftragt sei. Neben dem mit wesentlichen Planungs- und Überwachungsleistungen beauftragten Streithelfer X. bleibe kein Raum für die Annahme eines zusätzlichen Beratungsvertrags der Klägerin mit der Bekl. Ziff. 2.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
C.
Die Klägerin wendet sich gegen das Urteil, soweit die Klage gegen die Bekl. Ziff. 2 abgewiesen wurde.
Das Landgericht sei fehlerhaft zum Ergebnis gelangt, dass die Bekl. Ziff. 2 nicht zur Überwachung der Herstellung der Beton-Überdeckung verpflichtet gewesen sei. Diese Verpflichtung ergebe sich schon aus dem unstreitigen Parteivorbringen. Das Landgericht hätte hierauf hinweisen müssen, was die Klägerin zu weiterem Vorbringen und Beweisantritt veranlasst hätte.
Die Klägerin habe in der Klagerweiterung vom 18.4.2018 unter Vorlage und Verweis auf das Angebot der Bekl. Ziff. 2 vom 03.12.2012 (K26) sowie den mit der Bekl. Ziff. 2 abgeschlossenen Bauvertrag vom 23.02.2012 (K27) dazu vorgetragen, dass beim streitgegenständlichen Bauvorhaben die Bekl. Ziff. 2 von der Klägerin u.a. mit der Planung, Beratung und Bauüberwachung der wasserundurchlässigen Bauteile aus Stahlbeton (Bodenplatte, Wände und Decke der Tiefgarage) beauftragt gewesen sei. Die Bekl. Ziff. 2 habe im Schriftsatz vom 17.02.2018 bestätigt, dass sie mit der Planung, Beratung und Ausführungsüberwachung der wasserundurchlässigen Bauteile aus Stahlbeton beauftragt gewesen sei.
Die Klägerin habe im Schriftsatz vom 18.4.2018 unter Beweisantritt vorgetragen, dass es sich bei der Bodenplatte und damit auch bei der Bewehrung der Bodenplatte um ein "wasserundurchlässiges Bauteil aus Stahlbeton" handle. Die Bekl. Ziff. 2 habe nicht lediglich eine "Zulagebewehrung" einzubringen gehabt, wie auf S. 14 des angefochtenen Urteils angenommen. Vertragliche Aufgabe der Bekl. Ziff. 2 sei es demnach gewesen, gemeinsam mit dem Streithelfer X. zu planen und festzulegen, welche Bewehrung zu planen und einzubauen sei, um ein mangelfreies Werk herzustellen. Nach der Planung der Bekl. Ziff. 2 und des Streithelfers X. habe es keine "Zulagebewehrung" gegeben, sondern von Anfang an nur eine gemeinsam geplante und abgestimmte Bewehrung.
Das Landgericht habe aus der Bemerkung des Sachverständigen Dipl.-Ing. D., dass es häufig so sei, dass Systemhersteller wie die Bekl. Ziff. 2 nur noch ihre Zulagebewehrung einbauen, fehlerhaft geschlossen, dass dies auch beim streitgegenständlichen Bauvorhaben so gewesen sei. Es habe verkannt, dass es keine ausschließlich vom Streithelfer geplante "Grundbewehrung" und auch keine ausschließlich von der Bekl. Ziff. 2 eingebaute "Zulagebewehrung" gegeben habe, sondern vielmehr von vornherein die Bekl. Ziff. 2 und der Streithelfer X. gemeinsam zu planen gehabt hätten, welche Bewehrung erforderlich sei und eingebaut werden müsse, um die Tiefgaragenbodenplatte nach dem "System W." mangelfrei errichten zu können.
Dies ergebe sich schon daraus, dass der Plan "B-B3c" (Anlage B1) des Streithelfers vom 3.4.2012 hinsichtlich der erforderlichen Bewehrung erst nach Beauftragung der Bekl. Ziff. 2 erstellt worden sei; auch die Angaben der Zeugen M. und J. sprächen dafür. Daher sei die Überwachung, dass die Betondeckung maximal 5,5 und nicht weniger als 4,0 cm stark sei, auch die Aufgabe der Bekl. Ziff. 2 gewesen.
Der Sachverständige T. habe bestätigt, dass die richtige Stärke und Lage der Bewehrung mit ausschlaggebend dafür sei, dass keine ungewollten Risse in der Bodenplatte entstehen und deren Wasserundurchlässigkeit gegeben sei.
Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass die Bekl. Ziff. 2 beim Einbringen des Betons auf die obere Bewehrungslage unstreitig vor Ort gewesen sei und diese Tätigkeit auch tatsächlich überwacht habe.
Die Überwachungspflicht der Bekl. Ziff. 2 ergebe sich auch aus deren in den Vertrag einbezogenen Besonderen Vertragsbedingungen (BTV Anlage BK2, S 23 ff. Anlagenheft Kläger OLGAkte (im Folgenden abgekürzt: OLGA)).
Das Landgericht habe auch den Antrag Ziff. 4 zu Unrecht abgewiesen. Die Klägerin habe unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Mitarbeiter J. der Bekl. Ziff. 2 vor der späteren Beauftragung erklärt habe, dass nach dem "System W." unter Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik keine Beschichtung auf die Bodenplatte der Tiefgarage aufgebracht werden müsse und die Planung und Ausführung dieses "Systems W." vom TÜV und damit auch allgemein anerkannt sei. Auftrag der Bekl. Ziff. 2 sei es gewesen, in dem beauftragten Beratungsvorschlag (Anlage K28) die Ausführung der Tiefgarage ohne Beschichtungssystem so zu beschreiben, dass die Klägerin diese Beschreibung als von ihr im Verhältnis zu den späteren Erwerbern der Eigentumswohnungen geschuldete Leistung in die in den späteren Bauträgerkaufverträgen mit den Erwerbern in Bezug genommene Baubeschreibung habe aufnehmen können, was auch erfolgt sei (Anlage K29). Auch nach dem mit der Bekl. Ziff. 2 geschlossenen Bauvertrag habe diese als Hauptleistung eine "Baubeschreibung" geschuldet.
Das Landgericht sei zudem zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich die Klägerin das Wissen des von ihr als Statiker beauftragten Streithelfers zurechnen lassen müsse, da es gerade die Bekl. Ziff. 2 gewesen sei, die die von den anerkannten Regeln der Technik abweichende Ausführung vorgeschlagen habe.
Sie beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Ravensburg 7 O 9/16 KfH vom 28.05.2020 wird wie folgt abgeändert:
1.
Die Bekl. Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin € 309.918,38 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten p.a. über dem Basiszinssatz seit 30.03.2016 sowie anteilige vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.248,80 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten p.a. über dem Basiszinssatz seit 20.04.2016 zu bezahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Bekl. Ziff. 1 verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über Ziff. 1 hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die der Klägerin entstanden sind und entstehen werden, weil beim Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte von der Bekl. Ziff. 1 mit einer Betondeckung (zwischen der Oberkante des Betonbodens und der oberen Bewehrungslage) in Teilbereichen von mehr als 5,5 cm und in anderen Teilbereichen mit weniger als 4,0 cm hergestellt wurde.
3.
Es wird festgestellt, dass die Bekl. Ziff. 2 / Berufungsbeklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Klägerin entstanden sind und entstehen werden, weil beim Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte mit einer Betondeckung (zwischen der Oberkante des Betonbodens und der oberen Bewehrungslage) in Teilbereichen von mehr als 5,5 cm und in anderen Teilbereichen mit weniger als 4,0 cm hergestellt wurde.
4.
Es wird festgestellt, dass die Bekl. Ziff. 2/Berufungsbeklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Klägerin entstanden sind und entstehen werden, weil bei dem Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte weder einer Regel- noch einer Sonderbauweise gemäß dem DBV-Merkblatt Parkhäuser und Tiefgaragen 2010 entspricht, sondern nach dem "System W." errichtet wurde.
D.
Die Bekl. Ziff. 2 beantragt
Zurückweisung der Berufung der Klägerin
sowie:
unabhängig vom Ausgang des Verfahrens die Kosten des Streithelfers X. für das Verfahren erster Instanz nicht der Beklagten zu 2. aufzuerlegen.
Sie verteidigt das Urteil, soweit die Klage gegen sie abgewiesen wurde.
Der Antrag Ziff. 3 sei unbegründet: Die Bekl. Ziff. 2 habe die Erstellung eines wasserdichten Bauteils geschuldet, für die Sicherstellung der Wasserundurchlässigkeit sei der Streithelfer X. verantwortlich. Die obere Bewehrungslage und die Betondeckung der oberen Bewehrungslage wie auch eine etwaige Abdichtung der Bodenplatte beträfen ausschließlich die Dauerhaftigkeit derselben und nicht deren Wasserundurchlässigkeit. Die Überdeckung der obersten Bewehrungslage sei für die Wasserundurchlässigkeit des Bauwerks nicht relevant.
Die Bekl. Ziff. 2 habe dem Statiker X. den Bewehrungsgehalt vorgegeben als Grundlage für die von ihm durchgeführten Planungen, was jedoch nicht zu einer gemeinsamen Planung der Statik führe. Die Rissbreitenbeschränkung beziehe sich auf die Wasserangriffsfläche und damit auf die Außenseite der WU-Konstruktion. Eine Rissbreitenbeschränkung sei bei einer Tiefgaragenbodenplatte kaum erreichbar, dafür seien Beschichtungssysteme entwickelt worden. Hierbei gehe es jedoch nur um die dauerhafte Haltbarkeit der Bodenplatte, nicht deren grundsätzliche Wasserundurchlässigkeit. Eine nebenvertragliche Schutz- und Hinweispflicht der Bekl. Ziff. 2 bestehe insofern nicht, da es nicht um die Wasserundurchlässigkeit gehe. Auch aus den BTV ergebe sich nichts Anderes. Die Bekl. Ziff. 2 habe aus dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag keine Bauüberwachung wie ein Architekt geschuldet, gegen eine solche Verpflichtung sprächen eine Reihe von Umständen.
Hinsichtlich des Antrags Ziff. 4 habe die Klägerin selbst in der letzten mündlichen Verhandlung betont, dass dieser keine signifikante eigene Bedeutung habe. Dies ergebe sich daraus, dass die Klägerin selbst davon ausgehe, dass die Bodenplatte zur Herstellung einer Betondeckung von 5,5 cm abgetragen werden müsse. Selbst wenn eine Beschichtung aufgebracht worden wäre, müsste diese im Anschluss ohnehin wieder neu hergestellt werden, insofern würde es sich um Sowieso-Kosten handeln.
E.
Die Bekl. Ziff. 1 beantragt:
Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Ravensburg vom 28.05.2020 mit dem Aktenzeichen 7 O 9/16 KfH wird die Klage kostenpflichtig abgewiesen.
Sie greift das Urteil an, soweit sie verurteilt wurde. Das Landgericht habe auf S. 15 des Urteils zutreffend festgestellt, dass die Planung der Bodenplatte mangelhaft gewesen sei, sei aber unzutreffend davon ausgegangen, dass sich die Bekl. Ziff. 1 nicht auf dieses mitwirkende Planungsverschulden berufen könne.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen T. entspreche das System W. nicht den Anforderungen der anerkannten Regeln an die Dauerhaftigkeit, damit sei eine systemimmanente, erhebliche Einschränkung der Dauerhaftigkeit bzw. Funktionstauglichkeit der Bodenplatte verbunden.
Das Landgericht sei, ohne sich mit den Einwendungen der Bekl. Ziff. 1 und den Ausführungen des Sachverständigen auseinanderzusetzen, zum Ergebnis gelangt, dass von der Bekl. Ziff. 1 eine maximale Betondeckung von 55 mm auszuführen gewesen sei. In der DIN 1045 sei jedoch nur ein Mindestmaß von 40 mm, aber kein Höchstmaß genannt. Nach der DIN bedeute die Planvorgabe "cnom" kein Höchst-, sondern ein Mindestmaß. Die zulässigen Toleranzen würden nach den Ausführungen des Privatsachverständigen der Bekl. Ziff. 1 Deckungen bis 90 mm zulassen, weshalb die vorliegenden 120 mm Betondeckung nur eine geringfügige Überschreitung darstellten.
Das Gericht habe nicht begründet, wie es zu einer solchen Beschaffenheitsvereinbarung gekommen sein solle. Es habe verkannt, dass in den Plänen nur die entsprechende DIN wiedergegeben sei, was der Zeuge W. auch so bestätigt habe.
Geschuldet sei daher zwar nach DIN 1045 ein Mindestmaß von 40 mm gewesen, eine Höhenbegrenzung sei nicht vorgegeben gewesen.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei die Planung von vornherein so angelegt gewesen, dass die Tiefgarage nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe und auf Dauer über die gesamte Nutzungszeit Risse entstehen lasse und dies völlig unabhängig von den Betondeckungen. Insbesondere im Hinblick auf die Rissbildung habe der Sachverständige ausgeführt, dass die Planung weder damals den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen noch eine damals zugelassene Sonderlösung dargestellt habe. Auch bei planmäßiger Ausführung wäre keine wesentliche Verringerung der Rissanzahl eingetreten. Die Entstehung der Risse habe damit mit der behaupteten mangelhaften Ausführung der Beklagten Ziffer 1 nichts zu tun.
Sie macht das Vorliegen verschiedener Planungsfehler geltend, insbesondere, dass bei der Planung der Lastfall "Zwang im späten Alter" nicht berücksichtigt worden sei und keine zwängungsarme Lagerung der Bodenplatte geplant worden sei.
Die geltend gemachte zu hohe Betondeckung habe allenfalls zu einer Vergrößerung der Risse geführt; zu einem Mangel hätten jedoch schon kleinere Risse geführt. Die Bekl. Ziff. 1 habe keine Ursache für die Rissbildung gesetzt, da schon aufgrund der mangelhaften Planung die Ursache für die Rissbildung gesetzt worden sei.
Der zugesprochene Vorschuss sei jedenfalls um 55.000 € überhöht, weil die Tricoflex Teilbeschichtung schon wegen Mängeln der Abdichtung ausgetauscht werden müsse.
Die beabsichtigte Art der Mangelbeseitigung, die dem geltend gemachten Vorschussanspruch zu Grunde liege, sei nicht durchführbar, da den Erwerbern eine Bodenfläche ohne Beschichtung versprochen worden sei und sie hierauf nicht verzichten würden. Sie sei auch technisch nicht umsetzbar, weil ein flexibles Oberflächenschutzsystem bei Ausführung einer "Weißen Wanne" und unbekanntem Bemessungswasserstand bis Oberkante Gelände nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen D. nicht ausgeführt werden könne. Bei der Aufbringung einer starren Beschichtung (OS 8) würden dieselben Risse wieder auftreten wie bisher. Da die dem Anspruch zu Grunde liegende Sanierungsvariante von vornherein nicht umsetzbar sei, könne der geltend gemachte Kostenvorschuss nicht zweckentsprechend verwendet werden.
Vielmehr weise die gesamte Bodenplatte einen gravierenden Planungsmangel auf und müsse daher vollständig zurückgebaut werden, weshalb sich der der Bekl. Ziff. 1 vorgeworfene Ausführungsmangel nicht auswirke. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass sich die Bekl. Ziff. 1 nicht auf die der Bekl. Ziff. 2 und dem Streithelfer anzulastenden Planungsfehler gem. §§ 254, 278 BGB berufen könne; der Bekl. Ziff. 1 könne auch keine unterbliebene Bedenkenanzeige angelastet werden, da der Rohbauer statische Fehler nicht erkennen könne; jedenfalls würden solche Planungsfehler den Haftungsanteil des Rohbauers auf 0 reduzieren. Der Hauptanteil der Verantwortlichkeit liege jedenfalls beim Tragwerksplaner, da die zur eigentlichen Rissbildung führende fehlerhafte Statik und der falsche Beton den größten Anteil und den Hauptgrund für die Sanierungsmaßnahme darstellten.
F.
Die Klägerin beantragt
Zurückweisung der Berufung der Bekl. Ziff. 1.
Die Planung sei jedenfalls hinsichtlich der Stärke der oberen Betondeckung von 55 mm mangelfrei, während andere Planungsdefizite im Verhältnis zur Bekl. Ziff. 1 unerheblich seien. Die Klägerin nehme die Bekl. Ziff. 1 wegen der Abweichung von dieser Planvorgabe in Anspruch, insofern seien hiervon unabhängige Planungsfehler unerheblich.
Unabhängig von den Regelungen der DIN habe die Betondeckung nach der Planvorgabe zwischen 40 und 55 mm liegen müssen. Die Überschreitung dieser Vorgabe führe zu einem Mangel, da sie Risse mit größeren Breiten und Tiefen begünstige.
Die Klägerin habe daher einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Beseitigung dieser Risse; dem stünden die von der Bekl. Ziff. 1 angeführten Planungsfehler nicht entgegen.
Zur Beseitigung des durch die Bekl. Ziff. 1 verursachten Mangels seien die geltend gemachten Maßnahmen erforderlich und geeignet. Die Behauptung der Bekl. Ziff. 1, dass die Eigentümergemeinschaft eine Bodenplatte ohne Beschichtung fordern könne, sei neu in der Berufung und unzutreffend. Der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin hierzu sei unbestritten geblieben; die Eigentümergemeinschaft mache vielmehr im Rechtsstreit 3 O 322/17 vor dem LG Ravensburg geltend, dass eine Oberflächenbeschichtung erforderlich sei. Hiervon würden auch alle mit dem Fall befassten Gutachter einschließlich des Privatsachverständigen der Bekl. Ziff. 1 ausgehen. Evtl. Planungsfehler hätten auf die von der Bekl. Ziff. 1 verursachten Risse keine Auswirkung und würden die Haftung der Bekl. Ziff. 1 daher nicht beschränken.
G.
Der Streithelfer X. trat erstinstanzlich auf Seiten der Bekl. Ziff. 1 bei. In der Berufungsinstanz erklärte er den Beitritt auf Klägerseite und stellte klar, dass er nunmehr nur noch die Klägerin unterstützen wolle und schloss sich deren Anträgen an.
Die Bekl. Ziff. 2 habe die Betonierarbeiten überwachen müssen und hafte, weil die Ausführung mit zu hoher Betondeckung für sie erkennbar gewesen sei. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Bekl. Ziff. 2 mitbekommen habe, dass die berechneten und georderten Betonmengen nicht ausgereicht hätten, weshalb habe nachbestellt werden müssen. Ein Planungsfehler des Streithelfers liege nicht vor, er habe auch das fehlende Gefälle der Bewehrung nicht erkennen müssen. Für eine eventuell erforderliche Verbügelung sei die Bekl. Ziff. 2 selbst verantwortlich.
F.
Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.
Die Akte 3 O 222/17 des Landgerichts Ravensburg wurde beigezogen.
II.
1.
Die Berufungen der Klägerin und der Bekl. Ziff. 1 sind gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist jeweils erreicht. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufungen sind damit insgesamt zulässig.
2.
Der Rechtsstreit wurde nicht durch den Beschluss des AG Konstanz - Insolvenzgericht ? vom 24.9.2021 (370 OLGA) gem. § 240 ZPO hinsichtlich der Bekl. Ziff. 1 unterbrochen. Durch diesen Beschluss wurde eine vorläufige Insolvenzverwalterin bestellt und angeordnet, "dass Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände des schuldnerischen Vermögens [...] nur noch mit Zustimmung der vorläufigen Insolvenzverwalterin wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative InsO)" sind. Der für eine Unterbrechung gem. § 240 S. 1 ZPO erforderliche Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter ergibt sich daraus nicht.
III.
Die Berufung der Bekl. Ziff. 1 ist nur in geringem Umfang begründet, da sie aufgrund der ihr anzulastenden Ausführungsfehler bei Erstellung der Betonplatte der Klägerin haftet (hierzu unten B.). Die Berufung der Klägerin hinsichtlich der gegen die Bekl. Ziff. 2 abgewiesenen Klage ist überwiegend begründet, weil die Bekl. Ziff. 2 nicht nur für die Ausführungsfehler der Bekl. Ziff. 1 teilweise haftet, sondern auch deshalb, weil die auf der Grundlage ihrer Vorgaben ("System W.") ausgeführte Bodenpatte nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht (unten C.).
A.
Der erstinstanzlich auf Seiten der Bekl. Ziff. 1 beigetretene Streithelfer ist im Berufungsverfahren wirksam auf Klägerseite beigetreten.
Er erklärte im Berufungsverfahren den Beitritt auf Klägerseite, wobei er klarstellte, dass er nunmehr nur noch die Klägerin unterstützen wolle. Die Bekl. Ziff. 2 hielt den "Parteiwechsel" des Streithelfers für unzulässig, nahm jedoch ihren zunächst gestellten Antrag, diese Unzulässigkeit dieses Wechsels festzustellen, in der mündlichen Verhandlung vom 1.3.2021 zurück.
Der Parteiwechsel des Streithelfers ist wirksam, weshalb dieser im Berufungsverfahren wirksam auf Klägerseite beigetreten ist: Die Nebenintervention endet nicht mit dem erstinstanzlichen Urteil, sondern erst mit dessen Rechtskraft (Musielak/Voit/Weth, 17. Aufl. 2020, § 66 ZPO Rn. 16). Der Streithelfer einer Partei kann diese Beistandschaft jedoch aufgeben und der Gegenpartei als Streithelfer beitreten. Denn die unterstützte Partei hat keinen Anspruch darauf, dass die Streithilfe fortgesetzt wird (BGH, Urteil vom 11. Juli 1955 - III ZR 178/53 -, BGHZ 18, 110-117, juris Rn. 9). Auch eine Rücknahme des Beitritts ist ohne Zustimmung der Parteien zulässig (Althammer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 66 ZPO Rn. 18). Das nach § 66 ZPO erforderliche rechtliche Interesse für einen Beitritt auf Klägerseite liegt vor: Der Streithelfer hat ein Interesse daran, dass die Klägerin in vollem Umfang obsiegt und der Anspruch der Klägerin nicht aufgrund eines Planungsverschuldens von ihm gekürzt wird.
B.
Das Landgericht kam zutreffend zum Ergebnis, dass die Bekl. Ziff. 1 für die von ihr zumindest mitverursachten Risse in der Bodenplatte in vollem Umfang haftet. Der hieraus resultierende Vorschussanspruch der Klägerin beträgt nur 296.723,66 €, weshalb die Berufung der Bekl.
Ziff. 1 nur hinsichtlich des darüber hinausgehenden Betrags begründet ist.
1.
Zwischen der Klägerin und der Bekl. Ziff. 1 wurde ein Werkvertrag i.S.d. §§ 631 ff. BGB geschlossen. Ein schriftlicher Vertrag wurde nicht vorgelegt; es ist auch nicht vorgetragen, wann und auf welche Weise die Bekl. Ziff. 1 beauftragt wurde. Aus der Schlussrechnung (Anlage K1) ergibt sich, dass es eine Auftragssumme brutto von 1.700.000 € und ein entsprechendes Angebot gab; der Senat geht davon aus, dass es sich dabei um die Anlage K23 handelt. Aus der Schlussrechnung ist der Leistungsumfang nicht ersichtlich, weil darin nur die Abweichungen von der Auftragssumme aufgelistet sind.
Nach dem sich aus dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ergebenden unstreitigen Vorbringen der Klägerin war von der Bekl. Ziff. 1 u.a. geschuldet "die Herstellung einer Sauberkeitsschicht unter der Bodenplatte der Tiefgarage, die Lieferung und der Einbau einer kapillarbrechenden Schicht und einer PVC-Folie unter der Bodenplatte der Tiefgarage, die Lieferung und der Einbau der unteren und oberen Bewehrung für die Bodenplatte der Tiefgarage sowie die Lieferung und der Einbau des Betons der Bodenplatte. Zur Entwässerung der Tiefgaragenbodenplatte hatte die Bekl. Ziff. 1 ein Gefälle in den Fahrgassen der Tiefgaragen zur Tiefgaragenmitte hin nebst einer Entwässerungsrinne in der Mitte der Fahrgasse sowie eine Betondeckung zwischen der oberen Bewehrungslage der Tiefgaragenbodenplatte zur Oberkante des Aufbaus herzustellen" (S. 3 des Urteils).
Die Parteien haben nichts zur Vereinbarung der VOB/B im Verhältnis Klägerin / Bekl. Ziff. 1 vorgetragen, das Vertragsverhältnis richtet sich daher nach den §§ 631 ff. BGB. Die Parteien haben nicht vorgetragen, wann die Bekl. Ziff. 1 beauftragt wurde. Die Beauftragung muss jedenfalls vor der Ausführung der Arbeiten im Jahr 2013 gewesen sein.
2.
Das von der Bekl. Ziff. 1 herzustellende Werk ist mangelhaft, weil sie bei Erstellung der Bodenplatte vom planerisch vorgegebenen Maß der Betondeckung in erheblichem Umfang abwich:
Die Bekl. Ziff. 1 wäre aufgrund der übergebenen Pläne verpflichtet gewesen, die Betondeckung mit einer Stärke zwischen 40 und 55 mm über der Bewehrung herzustellen. Entgegen dieser verbindlichen Vorgabe wurde bei mehr als 5% der Fläche die Mindestdeckung von 40 mm unterschritten (sog. Unterdeckung), während bei 77% die maßgebliche Obergrenze von 55mm überschritten wurde (Überdeckung).
a.
Zu einer ausdrücklichen Abnahme ist nichts vorgetragen, es ist jedoch von einer konkludenten Abnahme auszugehen, nachdem die Arbeiten im Juni 2013 fertiggestellt wurden und die Schlussrechnung vom 30.6.2013 "Ende Juli / Anfang August 2013" bezahlt wurde (Bl. 3) und die Klägerin zu diesem Zeitpunkt keine Mängel geltend gemacht hatte.
b.
Die von der Bekl. Ziff. 1 erstellte Betondeckung ist mangelhaft i.S.d. § 633 Abs. 1, 2 S. 1 BGB.
Als Betondeckung wird "im Stahlbetonbau der Abstand zwischen der Betonoberfläche und der Außenkante eines vom Beton umhüllten Betonstahls" bezeichnet (Gutachten des Sachverständigen T. vom 25.1.2018, Bl. 320 S. 14).
Bei Erstellung der geschuldeten Bodenplatte hatte die Bekl. Ziff. 1 zunächst die Sauberkeitsschicht zu erstellen, eine kapillarbrechende Schicht und eine PVC-Folie aufzubringen. Darüber hatte sie die von ihr zu liefernde Bewehrung einzubauen und die Betondeckung aufzubringen.
Nach den vorgelegten Plänen war die Aufbringung einer Beschichtung auf die Betondeckung geplant, hiermit wurde die Bekl. Ziff. 1 jedoch nicht beauftragt und eine Beschichtung wurde auch nicht anderweitig angebracht.
Das DBV-Merkblatt für Parkhäuser und Tiefgaragen (Anlage K22 / Anlagenmappe Klägerin = Bl. 403), das nach den überzeugenden und nicht angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen T. (Bl. 616) die anerkannten Regeln der Technik für die Ausführung von befahrenen Parkflächen aus Stahlbeton oder Spannbeton darstellt, sieht verschiedene Ausführungsarten vor, in der hier ausgeführten Variante ohne flächiges Oberflächenschutzsystem beträgt die Mindeststärke der Betondeckung 40 mm.
cc. In den vom Zeugen W. (Mitarbeiter des Streithelfers X.) erstellten Plänen (Anlage B1) ist das "Verlegemaß c" mit 55 mm und das "Vorhaltemaß c" mit 15 mm angegeben (roter Kreis - dieser ist im Original nicht vorhanden):
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Das vorgegebene Verlegemaß ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen T. im Gutachten vom 25.1.2018 (S. 14) die planmäßig einzuhaltende Höhe der Betondeckung (auch "cnom"). Das Mindestmaß von 40 mm ergibt sich aus dem o.g. Merkblatt. Der Sachverständige hat die ausgeführte Stärke der Betondeckung im Rahmen des Gutachtens 25.1.2018 untersuchen lassen (Anlage zum Gutachten mit blauem Deckblatt). Diese zerstörungsfreie Untersuchung kam zum Ergebnis, dass bei gut 5% der Fläche die Mindestdeckung von 40 mm unterschritten ist, während bei 77% das Maß von 55mm überschritten ist (Anlage 1 zum Gutachten S. 17, Anlage 3 S. 3). Aus diesen Ausführungen ergibt sich nach dem Verständnis des Senats eindeutig, dass der Sachverständige die Planvorgabe dahingehend verstand, dass 40 mm die Unter- und 55 mm die Obergrenze sein sollte. Das "Vorhaltemaß" ist demnach die Spannbreite zwischen dem Mindest- (40 mm) und dem Nominalmaß (55 mm) und damit der einzuhaltende "Puffer". Auch die Bekl. Ziff. 1 verstand die Planvorgabe in der Klagerwiderung in diesem Sinne und ging davon aus, dass nach der "übergebenen Statikplanung ein[...] Maß von nominal 55 mm (geplantes Maß mit Vorhaltemaß) [...] planerisch vorgegeben war" (Bl. 25). Erst nachdem der Sachverständige T. erhebliche Abweichungen hiervon festgestellt hatte, argumentierte sie, dass das Vorhaltemaß von 15 mm ein zusätzlicher Puffer zu den vorgegebenen 55 mm sein solle mit der Folge, dass insgesamt 70 mm zulässig seien (Bl. 368), was sie aber in der Berufung nicht mehr ausdrücklich geltend macht. Danach ist davon auszugehen, dass sich aus dem Plan ein Höchstmaß von 55 mm ergibt und aus der Angabe eines Vorhaltemaßes von 15 mm (entsprechend dem DBV-Merkblatt als anerkannte Regel der Technik) ein Mindestmaß von 40 mm. Dies entspricht auch dem Verständnis des Privatsachverständigen F. (S. 5 des Gutachtens, Anlage B4).
Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen T. ist nicht nachvollziehbar, dass der Privatsachverständige F. (Anlage B4, S. 6), auf den sich die Bekl. Ziff. 1 beruft, meint, dass durch das Nennmaß von 55 mm lediglich ein Mindestmaß von 40 mm gesichert werden sollte und dass aufgrund der "zulässigen Toleranzen" Betondeckungen bis 90 mm zulässig seien, weshalb es sich bei den lokal festgestellten 120 mm nur um geringfügige Überschreitungen der zulässigen Toleranzen handle. Unabhängig davon, dass sich die Verbindlichkeit der planerisch vorgegebenen Maße schon aus den der Bekl. Ziff. 1 überlassenen Plänen ergibt, hat der Sachverständige T. überzeugend dargelegt, dass die Bandbreite von 40 bis 55 mm eingehalten werden muss (vgl. S. 14 des Gutachtens 1/2018 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3.2.2019, Bl. 607), weil eine zu hohen Betondeckung wegen der damit verbundenen Hebelwirkung zur Vergrößerung von Rissen führen kann (Bl. 615). Aus der Tatsache, dass in der DIN 1045 sowie in der Tragwerksplanung keine Toleranz für eine maximale Betondeckung angegeben ist, kann in technischer Hinsicht nicht darauf geschlossen werden, dass diese beliebig groß ist. Dies muss auch allen Beteiligten bekannt sein (Senat, Urteil vom 30. September 2019 - 10 U 107/19 -, Rn. 121, juris), zumal der Toleranzbereich im vorliegenden Fall durch die Angabe des Vorhaltemaßes vorgegeben wurde.
c.
Die von der Bekl. Ziff. 1 erstellte Betondeckung hält diese planerischen Vorgaben nicht ein, da nach den vom Sachverständigen durchgeführten und von keiner Seite angegriffenen Feststellungen die Betondeckung bei rund 5% der Fläche 40 mm unter- und bei 77% der Fläche 55 mm überschreitet (Unter- bzw. Überdeckung).
aa.
Diese Abweichung vom Plan begründet einen Mangel i.S.d. § 633 Abs. 1, 2 S. 1 BGB.
Das Landgericht kam aufgrund der Planvorgaben unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugen zum Ergebnis, dass eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung getroffen wurde.
Die Bekl. Ziff. 1 macht mit der Berufung ohne Erfolg geltend, dass nicht jede planerische Vorgabe zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führe und beruft sich auf ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 28. August 2014 (I-5 U 86/13 -, juris), wonach nicht jede Position eines Leistungsverzeichnisses zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führe. Diesem Urteil lag jedoch ein Sonderfall zu Grunde, da die Produktbeschreibung einander widersprechende Angaben enthielt.
In einem Plan vorgegebene Maße sind hingegen verbindlich und begründen eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 633 Abs. 2 S.1 BGB. Die Verbindlichkeit übergebener Pläne für den Auftragnehmer ist in § 3 Abs. 3 VOB/B ausdrücklich geregelt (BGH, Urteil vom 01. April 1982 - VII ZR 287/80 -, juris) und für den BGB-Bauvertrag gilt nichts Anderes (Staudinger/Peters (2019) BGB § 633 Rn. 23), da sich eine Beschaffenheitsvereinbarung auch aus Planunterlagen ergeben kann. Dies ist letztlich eine Frage der Auslegung, die hier zum Ergebnis führt, dass die sich aus den Plänen ergebenden Maße für die Bekl. Ziff. 1 verbindlich waren iSe Beschaffenheitsvereinbarung. Werden dem ausführenden Unternehmen einer Tiefgaragenbodenplatte Pläne übergeben, die wie hier von einem Tragwerksplaner erstellt wurden, ist es für diesen auch ohne ausdrückliche Anweisung eindeutig erkennbar, dass er diese Vorgaben einhalten muss. Denn hier geht es u.a. um die Einhaltung statischer Erfordernisse, für die der mit deren Ermittlung beauftragte Tragwerksplaner ggf. haftet. Daher sind die hier vorgegebenen Maße verbindlich, zumal der ausführende Unternehmer die zu Grunde liegenden statischen Berechnungen nicht ohne weiteres überprüfen kann und es für ihn klar erkennbar ist, dass der Auftraggeber, der einen Fachingenieur mit der Planung beauftragt hat, dessen Vorgaben als verbindlich ansieht.
bb.
Die Abweichung von den Planvorgaben begründet zudem einen Mangel i.S.d. § 633 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, da eine zu gering ausgeführte Betondeckung aufgrund unzureichenden Schutzes der Stahlbewehrung nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen T. zu Korrosion führen kann und eine zu hoch ausgeführte Betondeckung die Gefahr von größeren Rissen erhöht, die zur Gefährdung der Betonstruktur und ebenfalls zu Korrosion der Stahlbewehrung führen können.
Die von der Bekl. Ziff. 1 erstellte Betondeckung ist daher aufgrund der nicht plangemäß ausgeführten Betondeckung nicht für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung als Tiefgaragenuntergrund geeignet.
Dies gilt unabhängig davon, ob - entsprechend den als Anlage B1 vorgelegten Plänen - noch eine Beschichtung als Oberflächenschutz aufgebracht werden sollte oder ob dies von vornherein nicht beabsichtigt war.
3.
Die Bekl. Ziff. 1 wurde mit Anwaltsschreiben vom 29.10.2015 (Anlage K7) unter Fristsetzung bis 10.12.2015 zur Mangelbeseitigung aufgefordert.
4.
Die Klägerin machte zunächst Schadensersatz geltend, stellte dann auf Vorschuss gem. § 637 Abs. 3 BGB um (Bl. 375). Der zugesprochene Betrag von 309.918,38 € beruht auf der Kostenschätzung des Sachverständigen T. im Gutachten vom 31.7.2019 (Bl. 568 ff.), er war auf 296.723,66 € zu kürzen.
a.
Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen T. ist das Maß des erforderlichen Betonabtrages abhängig vom Ergebnis der material- und labortechnischen Untersuchungen (insb. Chloridgehalt, Betondeckung und ggf. vom Zustand der Bewehrung in den korrosionsgefährdeten Bereichen). Der Sachverständige hat auf S. 7 des Gutachtens vom 18.11.2019 (Bl. 574) weiter ausgeführt, dass in den Bereichen mit Überdeckung mindestens der Beton bis auf die obere Bewehrungslage abzutragen ist, unabhängig davon, ob der Beton in diesen Bereichen geschädigt ist oder nicht, während in den ungeschädigten Bereichen mit Unterdeckung (< 40 mm) nur die Oberflächenvorbereitung erforderlich sei.
Die Beklagte beruft sich darauf, dass mit diesen Maßnahmen nicht nur die Mehr- und Minderstärken beseitigt würden, sondern auch die durch Chlorid-Einträge verursachten Beschädigungen der Betonschicht, weshalb zwingend ein planerisches Verschulden zu berücksichtigen sei (229 OLGA). Der Sachverständige hat jedoch überzeugend ausgeführt, dass die zu starke Betondeckung aufgrund des damit verbundenen größeren Hebelarms zu "deutlich größeren" Rissbreiten führe (Bl. 606 / 615), was auch die Bekl. Ziff. 1 nicht in Abrede stellt (154 OLGA). Dies entspricht auch der Ansicht des von den Erwerbern des Gebäudes beauftragten Gutachtens V. (Anlage K25 S. 34), der ebenfalls davon ausgeht, dass die hohen Betondeckungen "größtenteils ursächlich für das ausgeprägte Rissbild mit zum Teil wasserführenden Trennrissen" seien. Da jedenfalls davon auszugehen ist, dass die zu hohe Betondeckung zu größeren Rissbreiten geführt hat, die wiederum zu einer Schädigung des Betons durch eindringendes Chloridwassers (Bl. 615) führten, genügt es nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständige T. nicht, lediglich die Risse zu verschließen und eine Beschichtung aufzubringen (Bl. 606), sondern der Beton muss schon aufgrund des Ausführungsfehlers der Bekl. Ziff. 1 abgetragen und ersetzt werden. Im Übrigen ergibt sich aus S. 7 des Gutachtens vom 18.11.2019 (Bl. 574), dass der Sachverständige in Bereichen mit Überdeckung den Abtrag bis auf die obere Bewehrungslage für erforderlich hält - unabhängig davon, ob es sich um durch Chlorideinträge geschädigte Bereiche handelt oder nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass dies auch der auf den folgenden Seiten des Gutachtens vom 18.11.2019 erläuterten Kostenberechnung zu Grunde liegt.
Der Mangel der fehlerhaften Bemessung der Betondeckung, für den die Bekl. Ziff. 1 haftet, ist daher jedenfalls mitursächlich für die Beschädigung der Betonschicht durch Chlorid-Einträge, weshalb dieser Umstand der gesamtschuldnerischen Haftung mit (eventuell) anderen Verantwortlichen für die Risse nicht entgegensteht.
Dass die aufgetretenen Risse möglicherweise nicht nur auf dem Ausführungsfehler der Bekl. Ziff. 1 beruhen, sondern auch auf den von der Bekl. Ziff. 1 geltend gemachten Planungsfehlern, steht der Haftung der Bekl. Ziff. 1 nicht entgegen, weil insofern ein Fall der Doppelkausalität vorliegt, was den einzelnen Schädiger nicht entlastet (siehe im Einzelnen unten 5.). Dies gilt auch, soweit die Bekl. Ziff. 1 sich erstmals in der Berufung darauf beruft, dass die in den vom Sachverständigen ermittelten Kosten enthaltene Wiederherstellung der Tricoflex Teilbeschichtung schon wegen Mängeln der Abdichtung ausgetauscht werden müsste, da dieser Aufwand nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, die die Bekl. Ziff. 1 nicht angreift, schon zur Beseitigung der von ihr verursachten Ausführungsmängel der Betondeckung erforderlich ist. Im Übrigen wurde diese Behauptung erstmals in der Berufungsbegründung erhoben, von der Klägerin bestritten und die Voraussetzungen für die Berücksichtigung dieses neuen Vorbringens in der Berufung (§ 531 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.
Die ungeschädigten Flächen mit plangemäßer Betondeckung müssen nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständige nicht abgetragen werden (Bl. 575); dies macht die Klägerin auch nicht geltend.
b.
aa.
Der Sachverständige T. hat weiter überzeugend ausgeführt, dass zur genauen Ermittlung der zu sanierenden Flächen eine entsprechende Planung erforderlich sei, er hat jedoch auf der Grundlage der von ihm veranlassten Messungen die abzutragende Fläche mit 39% der Gesamtfläche ermittelt (427 m2, S. 8 des Gutachtens vom 14.5.2019, Bl. 496) und die dabei entstehenden Kosten auf dieser Grundlage ermittelt. Eine weitergehende Planung war im Rahmen des Vorschussanspruchs nicht erforderlich: An die Darlegung zur Anspruchshöhe dürfen bei Kostenvorschussverlangen für die Mängelbeseitigung nicht gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei den Kosten der Ersatzvornahme. Der Vorschuss ist eine vorläufige Zahlung in Höhe der voraussichtlichen Kosten, über die am Ende abgerechnet werden muss (BGH, Urteil vom 22. Februar 2001, VII ZR 115/99, NJW-RR 2001, 739; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Mai 2011 - 9 U 122/10 -, juris). Ist in einem Vorschussprozess vor der Durchführung der Mängelbeseitigung noch unklar, welche Sanierungsmaßnahmen im Einzelnen erforderlich sein werden, und lässt sich die Höhe der voraussichtlich anfallenden Kosten deshalb nur innerhalb eines Rahmens eingrenzen, hat das Gericht den zu zahlenden Vorschuss gem. § 287 Abs. 1 ZPO nach freier Überzeugung innerhalb dieser Spanne festzusetzen (KG NJW 2019, 2333 [KG Berlin 19.02.2019 - 21 U 40/18]; BeckOGK/Rast, 1.10.2020, § 637 BGB Rn. 205). Die Abschätzung der zu sanierenden Fläche durch den Sachverständigen T. auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen stellt eine ausreichende Schätzgrundlage i.S.d. § 287 ZPO dar.
bb.
Die auf Grundlage der vom Sachverständigen veranlassten Untersuchungen geschätzten Massen führen unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen bis 2020 angegebenen Kostensteigerung zu Kosten von 309.918,38 € (S. 13 des Gutachtens vom 18.11.2019, Bl. 580). Die Kosten für das anschließende Aufbringen einer Beschichtung sind darin nicht enthalten und werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht, weil diese zwar im Plan (Anlage B1) vorgesehen, von der Bekl. Ziff. 1 aber unstreitig nicht geschuldet war.
Gegen diese Ausführungen brachte die Bekl. Ziff. 1 erstinstanzlich keine Einwendungen vor. Die in der Berufung geltend gemachten Einwendungen sind jedoch teilweise berechtigt und führen zur Reduzierung des Anspruchs auf 296.723,66 €.
aaa.
Die Bekl. Ziff. 1 macht in der Berufung geltend, dass der Sachverständige T. die Position "Risse füllen" (8.000 € netto) im Gutachten vom 14.5.2019 (Bl. 496, dort S. 9) den Aufwendungen zugerechnet habe, die für den Oberflächenschutz erforderlich seien, während sie im Gutachten vom 18.11.2019, in dem der Sachverständige die Positionen, die auf die Beschichtung entfallen, gestrichen hatte (S. 13 / Bl. 580), nicht gestrichen worden sei.
bbb.
Diese Einwendung wird zwar erstmals in der Berufung vorgebracht, was aber im Hinblick auf § 529 Abs. 1 ZPO eine Berücksichtigung nicht ausschließt, weil die Beweiswürdigung des LG im Hinblick auf widersprüchliche Ausführungen des Sachverständigen fehlerhaft war. Im Gutachten vom 14.5.2019 ermittelte der Sachverständige die Kosten für die Sanierung der Betonplatte durch Erneuerung der Betondeckung und anschließende Aufbringung eines Oberflächenschutzes. Nach Erneuerung der Betondeckung können Kosten für das Verschließen von Rissen nur anfallen, wenn in der erneuerten Betondeckung bis zur Aufbringung des Oberflächenschutzes wieder Risse auftreten. Im Gutachten vom 18.11.2019 ermittelte der Sachverständige nur die Kosten für die Erneuerung der Betondecke. Hier kann das Verschließen von Rissen allenfalls dann erforderlich sein, wenn Risse tiefer gehen, als der vorhandene Beton abgetragen wird. Da die Kostenermittlung jedoch darauf beruht, dass die geschädigten Betonbereiche abgetragen werden, können danach keine Risse verbleiben, die noch verschlossen werden müssen. Der Senat geht daher davon aus, dass der Sachverständige diese Position versehentlich nicht gestrichen hat, zumal das Gutachten vom 18.11.2019 eine Stellungnahme zu den Einwendungen im Klägerschriftsatz vom 5.7.2019 (Bl. 510 ff.) war und die Klägerin die Zuordnung dieser Position zu den Kosten für den Oberflächenschutz nicht beanstandet hatte. Dafür spricht auch das erste Gutachten des Sachverständigen T. vom 25.1.2018, da bei der damaligen Kalkulation für den Austausch der geschädigten Betonbereiche und anschließende Aufbringung einer Beschichtung (S. 19/20 des Gutachtens) die Position "Risse füllen" nicht vor Sanierung des Betons (Pos. Bodenplatte reprofilieren, Schadstellen reprofilieren, Erhöhung Betondeckung) aufgeführt ist, sondern erst vor Aufbringung von Grundierung und Oberflächenschutz. Es muss sich daher um das Verfüllen von Rissen handeln, die nach Neuerstellung der Betondeckung auftreten und vor der Aufbringung einer Beschichtung verschlossen werden müssen.
ccc.
Der Abzug dieser Position führt zu einer Reduzierung der dem Vorschussanspruch zu Grunde liegenden Kosten um 13.194,72 €, da auch die vom Sachverständigen vorgenommenen Zuschläge (Unvorhergesehenes, Preissteigerung, Planungskosten, MwSt., Bl. 580) zu berücksichtigen sind:
Pos. Risse füllen 8.000,00 €
Zuschlag Unvorhergesehenes 400,00 €
Summe 8.400,00 €
Preissteigerung 840,00 €
Summe 9.240,00 €
Planungskosten 1.848,00 €
Summe netto 11.088,00 €
MwSt 2.106,72 €
Summe Pos. Risse füllen brutto 13.194,72 €
Anspruch nach Gutachten 11/19 (Bl. 580) 309.918,38 €
abzgl. Pos. Risse füllen -13.194,72 €
Restanspruch 296.723,66 €
Danach verbleibt ein Vorschussanspruch von 296.723,66 €.
c.
Der Einwand der Bekl. Ziff. 1, dass die von der Klägerin geltend gemachten Maßnahmen zur Errichtung einer mangelfreien Bodenplatte ungeeignet seien, weil wegen der von ihr geltend gemachten statischen Mängel weitergehende Maßnahmen erforderlich seien, ist im Hinblick auf den gegen sie geltend gemachten Vorschussanspruch unerheblich. Denn auch dann, wenn aufgrund der Planungsfehler weitergehende Maßnahmen erforderlich wären - insbesondere ein vollständiger Neuaufbau - würde dies nichts daran ändern, dass auch die Betondeckung neu ausgeführt werden muss, für deren mangelhafte Ausführung die Bekl. Ziff. 1 haftet.
aa.
Der Sachverständige T. ging noch im Gutachten vom 14.5.2019 (Bl. 496) davon aus, dass zur Sanierung der Bodenplatte nach den anerkannten Regeln der Technik der Abtrag der Betondeckung auf die vorgesehenen 55 mm und das Aufbringen eines Oberflächenschutzes ausreichend seien.
In der mündlichen Verhandlung vom 3.12.2019 führte er zusätzlich aus (Prot. Bl. 613), dass der Tiefgaragenboden nach Sanierung der Betondeckung und Aufbringung einer Beschichtung zwar den allgemeinen Regeln der Technik entsprechen würde. Bei der in den Plänen Anlage B1 (und der Kostenberechnung des Sachverständigen T.) vorgesehenen OS8-Beschichtung handle es sich um eine starre Beschichtung, die hier wegen der erforderlichen WU-Konstruktion (weiße Wanne) eine zusätzliche Rissbehandlung erfordern würde (also eine regelmäßige Wartung und Rissbehandlung bei Bedarf, Bl. 613). Angesichts der Vielzahl der Risse würde er eine rissüberbrückende Beschichtung ("OS 11") vornehmen, wenn der Wasserdruck dies zulasse. Nach den zwischenzeitlich geltenden allgemein anerkannten Regeln der Technik komme eine OS-11-Beschichtung nur in Betracht, wenn der Wasserdruck nicht mehr als 2 m über der Unterkannte der Betonplatte betrage. Dies ist vorliegend nicht bekannt (Bl. 614). Der Sachverständige führte jedoch im Protokoll vom 3.12.2019 aus (Bl. 602 ff, S. 11 und 12), dass bei unbekanntem Bemessungswasserstand nur eine OS-11-Beschichtung nicht möglich wäre, während eine OS-8-Beschichtung mit Rissbandagen möglich wäre. Soweit sich die Beklagten darauf berufen, dass eine solche Beschichtung untauglich sei, weil der Sachverständige T. ausgeführt habe, dass man "quasi jemanden hinstellen könnte, der die Rissentstehung täglich beobachtet die die Risse dann sofort wieder verschließt" (S. 14 d. Prot. / Bl. 615), ist dies irreführend: Denn dies Aussage des Sachverständigen bezog sich auf die ursprüngliche Ausführung mit planwidrig ausgeführter Stärke der Betondeckung, nicht aber auf die vom Sachverständigen für geeignet befundene plangemäße Ausführung mit OS-8-Beschichtung und der Aufbringung von Rissbandagen im Rahmen der Wartung.
Daher ist davon auszugehen, dass eine OS-8-Beschichtung möglich wäre (wenn auch mit Wartungsaufwand verbunden), was dafür spricht, dass auf diese Weise eine Beseitigung des von der Bekl. Ziff. 1 verursachten Mangels im Verhältnis der Klägerin zu den Erwerbern der Wohnungen möglich wäre. Aus dem vorgelegten Protokoll vom 2.7.2019 im Rechtsstreit 3 O 222/17 beim LG Ravensburg (Klage der Eigentümergemeinschaft gegen die Klägerin des vorliegenden Verfahrens) ergibt sich, dass die dortige Klägerin Mangelbeseitigung durch Abtrag des Betons, Reprofilierung der Bodenflächen und anschließende Aufbringung eines Oberflächenschutzes geltend macht (Bl. 554).
bb.
Dies ist jedoch nicht entscheidend. Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der beabsichtigte Sanierungsweg nicht zur Mangelfreiheit führt, sondern ein kompletter Neuaufbau des Bodens der Tiefgarage erforderlich wäre (und damit auch der übrigen Flächen, deren Austausch nicht gegenüber der Bekl. Ziff. 1 geltend gemacht wird), würde dies nichts am Bestehen des Vorschussanspruchs gegen die Bekl. Ziff. 1 ändern, der auf die von ihr fehlerhaft hergestellten Bereiche der Betondeckung beschränkt ist: Der Vorschussanspruch bestünde nämlich auch dann, wenn das herzustellende Werk nach Ausführung der von der Klägerin geltend gemachten Mangelbeseitigungsmaßnahmen weiterhin nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspräche. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Parteien bei oder nach Vertragsschluss auch eine Vereinbarung treffen, nach der die Bauausführung hinter den aktuellen oder den künftigen allgemein anerkannten Regeln der Technik, soweit deren Einführung bereits absehbar ist, zurückbleibt. Dies erfordert, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und die mit der Nichteinhaltung verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen. Ohne eine entsprechende Kenntnis kommt eine rechtsgeschäftliche Zustimmung des Auftraggebers zu einer hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung regelmäßig nicht in Betracht. Die Parteien können eine solche Vereinbarung auch nach Vertragsschluss treffen (BGH, Urteil vom 14. November 2017 - VII ZR 65/14 -, BGHZ 217, 13-24, Rn. 29). Hier ist die Klägerin durch das Vorbringen der beiden Beklagten und insbesondere durch die gerichtlichen Sachverständigengutachten über alle Umstände unterrichtet. Sie kann deshalb eigenverantwortlich die Entscheidung treffen, eventuell von allgemein anerkannten Regeln der Technik abzuweichen.
Der Vorschussanspruch würde nur dann entfallen, wenn feststünde, dass der Vorschuss nicht bestimmungsgemäß verwendet werden kann, weil z.B. der Eigentümer des Grundstücks, also die Eigentümergemeinschaft, eine entsprechende Nachbesserung des Werks verweigert. Dies macht jedoch keine Seite geltend und es ergibt sich auch nicht aus der beigezogenen Akte des LG Ravensburg 3 O 222/17. Vielmehr ergibt sich aus dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Eigentümergemeinschaft vom 30.10.2020 in jenem Verfahren, dass die Eigentümergemeinschaft gegenüber der Klägerin genau die Maßnahmen geltend macht, die im vorliegenden Verfahren gegenüber der Bekl. Ziff. 1 geltend gemacht werden, es wird lediglich zusätzlich die Aufbringung einer Beschichtung verlangt.
Vor diesem Hintergrund ist es für die Entscheidung des vorliegenden Rechtstreits unerheblich, dass sich die Bekl. Ziff. 1 darauf beruft, dass auch in einem von der Eigentümergemeinschaft eingeholten Gutachten des Sachverständigen V. (Anlage K25) vorgesehen sei, dass nahezu vollflächig eine obere Bewehrungslage oder eine Carbonbewehrung eingebaut werde (S. 25 der Anlage K25), und dass dies zeige, dass die Klägerin im Rahmen der Nachbesserung auch eine statische Ertüchtigung vornehmen werde (231 f. / 261 f. OLGA).
Es steht jedenfalls nicht fest, dass die Klägerin nicht in der Lage wäre, die Eigentümergemeinschaft von der von ihr favorisierten und gegenüber der Bekl. Ziff. 1 geltend gemachten Mangelbeseitigungsmaßnahme zu überzeugen bzw. dies gerichtlich feststellen zu lassen. Sollte der Vorschuss nicht innerhalb angemessener Zeit bestimmungsgemäß verwendet werden können, wäre er zurückzuzahlen.
5.
Ob die von der Beklagten geltend gemachten Planungsfehler, die sie dem Streithelfer anlastet, vorliegen und dieselben Maßnahmen erforderlich machen, deren Kosten die Klägerin gegenüber der Bekl. Ziff. 1 geltend macht, weil dann die gesamte Bodenplatte einschließlich der Betondeckung herauszunehmen und neu zu errichten wäre, ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu klären. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, würde dies nichts daran ändern, dass die Bekl. Ziff. 1 für die Folgen des von ihr zu verantwortenden Ausführungsmangels in vollem Umfang haftet. Wenn hierfür auch der Streithelfer aufgrund eines Planungsfehlers haften würde, würde dies zu einer gesamtschuldnerischen Haftung mit der Bekl. Ziff. 1 führen, nicht aber zu einer Kürzung des Anspruchs der Klägerin gegen die Bekl. Ziff. 1 gem. §§ 254, 278 BGB.
Denn in diesem Fall würde ein Planungsfehler mit einem hiervon unabhängigen Ausführungsfehler zusammentreffen, was zu einer gesamtschuldnerischen Haftung von Planer und Ausführendem führt.
a.
aa.
Zwar ist der Tragwerksplaner - wie auch der der planende Architekt ? Erfüllungsgehilfe des Bauherren gegenüber dem Unternehmer, weshalb der in Anspruch genommene Unternehmer dem Bauherren ein mitwirkendes Verschulden des Tragwerksplaners grundsätzlich gem. §§ 254, 278 BGB entgegenhalten kann, weil der Bauherr verpflichtet ist, dem Unternehmer eine mangelfreie Planung für die Bauausführung zur Verfügung zu stellen (vgl. nur Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 2477 mwN.). Im Verhältnis zum Bauherrn kann der ausführende Unternehmer nur mit dem Teil des Schadens zur Verantwortung gezogen werden, der auch von ihm im Innenverhältnis zum Architekten zu tragen ist, sodass der Bauunternehmer später vom Architekten auch keinen Ausgleich verlangen kann. Der Unternehmer haftet von vornherein nur mit einer Quote. Die gesamtschuldnerische Haftung des Unternehmers mit dem Planer besteht in diesem Fall lediglich in Höhe dieser Quote (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 - VII ZR 152/12 -, juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06 -, BGHZ 179, 55-71, juris Rn. 35; Werner/Pastor, aaO Rn. 2480).
bb.
Ausnahmsweise haftet der Bauunternehmer aber trotz eines Planungsfehlers gesamtschuldnerisch auf die gesamten Mängelbeseitigungskosten, wenn der Schaden sowohl durch einen Planungsfehler des Architekten als auch durch einen Ausführungsfehler des Bauunternehmers entstanden ist. Dies gilt sowohl, wenn der Ausführungsfehler auch ohne den Planungsmangel selbstständig zum vollen eingetretenen Schaden beigetragen hat (OLG Frankfurt, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 9 U 90/11 -, juris Rn. 46; OLG Dresden, Urteil vom 18. März 1998 - 13 U 1894/97 -, juris Rn. 20), als auch dann, wenn eine Aufteilung der Mängelbeseitigungskosten nach Verursachungsbeiträgen nicht möglich ist, weil erst das Zusammenwirken beider Ursachen zu den vorhandenen Mängeln geführt hat (BGH, Urteil vom 01. Dezember 1994 - VII ZR 232/93 -, juris Rn. 11 ff.; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 21. Juli 2011 - 1 U 1223/05 -, juris Rn. 48; Werner/Pastor, Rn. 2480).
Es liegt hier ein Fall der so genannten Doppelkausalität vor. Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte, wie hier, jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden, hier die Sanierung der Betondeckung, zu verursachen, dann sind sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als "conditio sine qua non" qualifiziert werden kann. In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte (BGH, Urteil vom 07. Mai 2004 - V ZR 77/03 -, juris Rn. 12; Urteil vom 20. Februar 2013 - VIII ZR 339/11 -, juris Rn. 11 mwN.).
Dafür ist nicht erforderlich, dass die Schädigung durch zwei verschiedene Personen erfolgt. Es genügt, wenn eine Person zwei Ursachen setzt, welche jede für sich den vollen Schaden herbeigeführt hätte (BGH, Urteil vom 04. April 2014 - V ZR 275/12 -, BGHZ 200, 350-362, juris Rn. 16). Der Annahme einer Doppelkausalität steht hier deshalb nicht entgegen, dass die Bekl. Ziff. 1 einerseits für die zu hohe Betondeckung verantwortlich ist und andererseits als ausführende Unternehmerin der gesamten Bodenplatte auch für die unzulässigen Zwängungen einzustehen hätte, wenn insoweit ein Mangel vorliegen würde und sie den Mangel der Planung hätte erkennen können, ohne auf Bedenken hingewiesen zu haben.
Anders liegt es jedoch bei dem Verhältnis einer von außen gesetzten möglichen Schadensursache und einer eigenen Handlung des Geschädigten. Hier geht es nicht darum, dass die Anwendung der Äquivalenztheorie auf zwei mögliche Schadensursachen zu einer sachwidrigen Verneinung jeglicher Haftung führen würde. Vielmehr muss in diesen Fällen unter Anwendung des im Ansatz subjektbezogenen Schadensbegriffs festgestellt werden, inwieweit sich eine schädigende Handlung beim Geschädigten überhaupt nachteilig ausgewirkt hat. Einer wertenden Korrektur der Äquivalenztheorie bedarf es hier nicht (BGH, Urteil vom 04. April 2014 - V ZR 275/12 -, BGHZ 200, 350-362, Rn. 17). Eine Mitverursachung des streitgegenständlichen Schadens durch die Klägerin selbst ist jedoch weder vorgetragen noch erkennbar.
In einer Entscheidung hat der BGH angenommen, dass eine Doppelkausalität dann ausscheide, wenn sich der geschädigte Auftraggeber das Mitverschulden eines Dritten zurechnen lassen muss. In jenem Fall war die Beklagte nur für eine der beiden Ursachen - die fehlerhafte Verfugung - verantwortlich, während die andere Ursache - die fehlerhafte Verlegung der Fliesen - zumindest teilweise von der Subunternehmerin der Klägerin gesetzt worden war und damit in den Verantwortungsbereich der Klägerin gefallen sei (arg. § 278 BGB). Dann sei die Vorschrift des § 254 Abs. 1 BGB anwendbar (BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - VIII ZR 339/11 -, Rn. 33, juris). Für den vorliegenden Fall würde das bedeuten, dass die Klägerin, wenn unzulässige Zwängungen vorlägen, die neben anderen Schäden auch zum streitgegenständlichen Schaden geführt haben, sich nach den §§ 278, 254 BGB den Verursachungsbeitrag des Statikers und gegebenenfalls auch der Bekl. Ziff. 1 (aufgrund der Umsetzung der fehlerhaften Planung) im Hinblick auf die Zwängungen zurechnen lassen müsste und damit keine Gesamtschuld der Bekl. Ziff. 1 als Verursacherin der zu hohen Betondeckung mit dem Statiker für den Fall einer mangelhaften Planung der unzulässigen Zwängungen entstanden wäre. In diesem Fall müsste die Mangelhaftigkeit des Werks des Statikers und der Bekl. Ziff. 1 im Hinblick auf die unzulässigen Zwängungen durch Sachverständigengutachten aufgeklärt werden.
Nach überzeugender Auffassung steht der Annahme einer Doppelkausalität aber nicht entgegen, dass sich der Geschädigte das Verhalten des einen Schädigers im Verhältnis zum anderen Schädiger als eigenes anrechnen lassen muss (BGH, Urteil vom 04. April 2014 - V ZR 275/12 -, BGHZ 200, 350-362, juris Rn. 16, allerdings unter Verweis auf BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - VIII ZR 339/11, NJW 2013, 2018 Rn. 26 f.). Auch in diesem Fall besteht ein Bedürfnis für eine wertungsmäßige Korrektur der Äquivalenztheorie, um zu verhindern, dass von zwei schädigenden Ereignissen letztlich keines zu einer Haftung führt. Denn auch in diesem Fall könnte jeweils alternativ die zu hohe Betondeckung oder der behauptete Fehler der Statik im Hinblick auf Zwängungen hinweggedacht werden, ohne dass der geltend gemachte Schaden, die Risse in der Betondeckung, entfiele, so dass die Handlung der Bekl. Ziff. 1 und diejenige des Statikers jeweils für sich betrachtet nicht kausal im Sinne einer conditio sine qua non für den Schaden wären. Jedenfalls könnte sich hier die Bekl. Ziff. 1 auf die (Mit-) Verursachung des Schadens durch den Statiker berufen und so eine Klagabweisung oder zumindest eine Anspruchskürzung erreichen, während die Klägerin bei Inanspruchnahme des Statikers damit rechnen müsste, dass sich dieser auf die Verursachung des Schadens durch die Bekl. Ziff. 1 mit der planwidrigen und damit mangelhaften Ausführung ihres Werkes bei der Betondeckung berufen würde. Auch in diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen (vollständig) zurückgeführt werden könnte. Um eine (vollständige) Geltendmachung des unabhängig voneinander durch zwei eigenständige Unternehmer verursachten Schadens zu ermöglichen, muss es auch in diesen Fällen bei der durch die Doppelkausalität herbeigeführten Gesamtschuld der beiden mangelhaft leistenden Unternehmer verbleiben.
cc.
Im Übrigen lägen hier die Voraussetzungen des § 278 BGB für die Zurechnung eines eventuellen Planungsverschuldens des Statikers zur Klägerin als Auftraggeberin im Hinblick auf die Frage der Verursachung nicht vor. Im Rahmen der Kausalität hat die Betrachtung insoweit nicht gewerkebezogen, sondern schadensbezogen zu erfolgen, weil es hier nicht um einen Mangel des Werks, sondern um den dadurch verursachten Schaden geht. So kommt nach der Rechtsprechung des BGH eine Doppelkausalität auch dann in Betracht, wenn ein bestimmter Schaden durch mehrere Mängel einer Sache verursacht worden ist (siehe oben). Im Hinblick auf den Schaden durch die zu hohe Betondeckung hatte die Klägerin der Bekl. Ziff. 1 eine mangelfreie Planung zu stellen, so dass sie insoweit gemäß § 278 BGB sich Planungsmängel nach § 254 BGB als Mitverschulden anrechnen lassen müssen könnte. Insoweit liegt aber kein Planungsfehler vor, vielmehr ist die Bekl. Ziff. 1 hier von einer mangelfreien Planung bei der Ausführung ihres Werks abgewichen und hat so den streitgegenständlichen Mangel verursacht.
Darüber hinaus schuldete die Klägerin der Bekl. Ziff. 1 keine Freiheit des Bauwerks von weiteren Mängeln, die zur Mangel-/Schadensbeseitigung die Entfernung unter anderem der Betondeckung erforderten und damit kausal für den streitgegenständlichen Beseitigungsaufwand sein könnten. Im Hinblick auf die zu hohe Betondeckung muss sich daher die Klägerin gemäß § 278 BGB andere Schadensursachen nicht zurechnen lassen, weil diese nicht in Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber der Bekl. Ziff. 1 entstanden sind.
b.
Daher würden die Planungsfehler, auf die sich die Bekl. Ziff. 1 beruft, hier ausnahmsweise nicht zu einer Kürzung des Anspruchs gegen die ausführende Bekl. Ziff. 1 führen, sondern zu einer gesamtschuldnerischen Haftung mit dem Streithelfer, den sie für diese Planungsfehler verantwortlich macht.
Die von der Klägerin geltend gemachten Maßnahmen sind erforderlich, um den in der Abweichung der Betondeckung vom vorgegebenen Maß liegenden Mangel und dessen Folgen, für die die Bekl. Ziff. 1 haftet, zu beseitigen. Nach dem Vorbringen der Bekl. Ziff. 1 liegen zudem statische Mängel vor, die einen vollständigen Neuaufbau der Betonplatte und damit nicht nur die gegenüber der Bekl. Ziff. 1 geltend gemachten, sondern weitergehende Maßnahmen erforderlich machen. Geht man hiervon aus, sind die gegenüber der Bekl. Ziff. 1 geltend gemachten Maßnahmen erforderlich sowohl, um die Folgen der geltend gemachten Planungsfehler zu beseitigen, als auch, um die Folgen des Ausführungsfehlers der Bekl. Ziff. 1 zu beseitigen.
Der Sachverständigte führte auf S. 17 des Gutachtens vom Januar 2018 aus, dass das wichtigste Kriterium zur Vermeidung von Rissen, eine zwängsungsarme Lagerung der Bodenplatte, nicht umgesetzt worden sei. In der Planung würden häufig Festhaltungen der Bodenplatte nicht berücksichtigt (z.B. Vouten an Stützen und Wänden; thermische Festhaltungen, zB. Anschluss warmer Keller an kalte TG). Zudem entspreche es seit 2012 dem Stand der Technik, den "späten Zwang" bei der Planung einer solchen Betonplatte zu berücksichtigen (S. 18), was ebenfalls nicht erfolgt sei. In der mündlichen Verhandlung vom 3.12.2019 bejahte er die Frage, ob der Umstand, dass die Risse eine Breite von mehr 0,2 mm überschritten, auch darauf zurückzuführen sei, dass die Planung eine zwängungsarme Lagerung der Bodenplatte nicht umgesetzt und der Lastfall "später Zwang" nicht berücksichtigt worden sei (Bl. 606 / Frage 6 aus dem Schriftsatz des Klägervertreters vom 29.11.2019, Bl. 598).
Die Bekl. Ziff. 1 haftet für die Beseitigung der durch die von ihr zu verantwortenden Ausführungsfehler (mit-)verursachten Schäden jedoch aufgrund der Doppelkausalität hinsichtlich des Schadens in vollem Umfang, unabhängig davon, ob Ausmaß und Umfang der Risse auch durch die geltend gemachten Planungsfehler (mit-)verursacht wurden. Dass für die Beseitigung der geltend gemachten Planungsfehler weitergehende Maßnahmen erforderlich wären, steht dem nicht entgegen. Denn auch in solchem Fall besteht eine gesamtschuldnerische Haftung des Planers und des für den Ausführungsfehler Verantwortlichen, soweit Schadensidentität vorliegt (Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 21. Juli 2011 - 1 U 1223/05 -, juris Rn. 48 ff.) Dies ist hier der Fall, soweit es um die nach oben Ziff. 4 ersatzfähigen Maßnahmen geht, während für einen darüber hinausgehenden Aufwand, der nur zur Beseitigung der Folgen der geltend gemachten Planungsfehler erforderlich ist, nur der hierfür verantwortliche Planer und ggf. der ausführende Unternehmer unter diesem anderen Aspekt einstandspflichtig wären. Dies gilt auch, soweit die Bekl. Ziff. 1 erstmals im Schriftsatz vom 15.4.2021 im Berufungsverfahren geltend macht, dass die Wahl des "falschen Betons" der Hauptgrund für die Sanierungsmaßnahmen sei. Im Übrigen hat der Sachverständige T. in der mündlichen Verhandlung vom 3.12.2019 - ohne dass dies erstinstanzlich angegriffen worden wäre ? ausgeführt, dass der Rückbau der Betonschicht nicht deshalb erforderlich sei, weil Beton der Expositionsklasse XD1 eingebaut wurde (S. 15 d. Prot., Bl. 616).
6.
Der Klägerin steht daher gegen die Bekl. Ziff. 1 ein Vorschussanspruch in Höhe von 296.723,66 € zu.
Rechtshängigkeitszinsen schuldet die Bekl. Ziff. 1 gem. §§ 286, 288 BGB nur aus einem Betrag von 260.135,20 € ab 20.4.2016, da die Klage zunächst nur in dieser Höhe erhoben wurde, und im Übrigen seit dem 4.12.2019 aus 296.723,66 €, da der mit Schriftsatz vom 29.11.2019 mit dem auf 309.918,38 € erweiterten Klagantrag erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 4.12.2019 - vor Zustellung dieses Schriftsatzes - gestellt wurde. Die Zinshöhe beträgt fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB).
7.
Der Besteller, der einen Kostenvorschuss einklagt, ist nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH nicht gehindert, daneben die Feststellung zu begehren, dass der Unternehmer verpflichtet ist, auch die den Vorschuss übersteigenden Mängelbeseitigungskosten zu tragen. Zwar ist neben der Vorschussklage eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich. Wird sie dennoch erhoben, hat sie lediglich klarstellende Funktion (BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84 -, juris Rn. 19; Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 204/07 -, juris Rn. 8).
Der gegen die Bekl. Ziff. 1 gerichtete Feststellungsantrag ist daher zulässig und begründet.
8.
Die Kosten für die vorgerichtliche Geltendmachung der streitgegenständlichen Mangelbeseitigungsansprüche sind gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig aus dem geltend gemachten Gegenstandswert von bis zu 320.000 €. Die geltend gemachte 1,5-Gebühr ist angesichts von Bedeutung und Schwierigkeit der Angelegenheit angemessen. Da die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt ist, ist nur der Netto-Betrag und damit ein Betrag von 1.889,75 € ersatzfähig. Auch insofern schuldet die Bekl. Ziff. 1 Verzugszinsen ab 20.4.2016.
C.
Die gegen die Abweisung der gegen die Bekl. Ziff. 2 beantragten Feststellungen gerichtete Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet und die Berufung der Klägerin insofern erfolgreich: Die Bekl. Ziff. 2 haftet wegen der durch die Bekl. Ziff. 1 verursachten Überdeckung (hierzu unten 2.) und darüber hinaus, weil die nach ihren Vorgaben ("System W.") errichtete Tiefgaragenbodenplatte weder einer Regel- noch einer Sonderbauweise gemäß dem DBV-Merkblatt Parkhäuser und Tiefgaragen 2010 und damit nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht (unten 3.).
Die Berufung der Klägerin ist lediglich insofern unbegründet, als sie die Feststellung begehrt, dass die Bekl. Ziff. 2 auch für die von der Bekl. Ziff. 1 verursachte Unterdeckung der Betondeckung hafte.
1.
Das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für die Anträge Ziff. 3 und 4 besteht, da die geltend gemachten Mängel noch nicht beseitigt sind und daher der Schaden noch nicht abschließend beziffert werden kann.
2.
Der auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich der Schäden, die der Klägerin durch die abweichende Ausführung der Höhe der Betondeckung entstehen, gerichtete Antrag Ziff. 3 ist begründet, soweit es um die Überschreitung des vorgegebenen Maßes der Betondeckung geht (Überdeckung).
a.
Die Klägerin und die Bekl. Ziff. 2 schlossen am 23./28.2.2012 einen Bauvertrag (Anlage K27), der auf das Angebot der Bekl. Ziff. 2 vom 3.2.2012 (Anlage K26) und deren Besondere und Allgemeine Technischen Vertragsbedingungen (BTV und ATV) Bezug nahm. Bezug genommen wurde außerdem auf die "Zusätzlichen Angebots und Vertragsbedingungen" (vorgelegt am Ende der Anlage K26), nach denen die VOB/B einbezogen wurde. Nach dem Vertragsbestandteil gewordenen Angebot vom 3.2.2012 schuldete die Bekl. Ziff. 2 die
"Betontechnologische Betreuung mit Gewährleistung
Planung, Beratung und Überwachung der wasserundurchlässigen Bauteile aus Stahlbeton"
(Hervorhebung im Original)
bezüglich Bodenplatte, Wänden und Decke der Tiefgarage. Sie schuldete außerdem Abdichtungsmaßnahmen "W.seal". Hierbei handelt es sich um ein von der Beklagten entwickeltes Abdichtungssystem. Nach der Überschrift des Angebots wurde
"Die Abdichtung der weißen Wanne System W. mit 10-jähriger Gewährleistung inklusive Versicherungsschutz"
angeboten.
b.
Die Bekl. Ziff. 2 war aufgrund des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags dieser gegenüber verpflichtet, unter anderem auch die Erstellung der Betondeckung durch die Bekl. Ziff. 1 zu überwachen.
aa.
Auch die Bekl. Ziff. 2 geht davon aus, dass sie nach dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag für die Wasserundurchlässigkeit der Bodenplatte verantwortlich war (Bl. 412). Eine Haftung der Bekl. Ziff. 2 kann allerdings nicht schon damit begründet werden, dass aufgrund der Risse von oben her chloridhaltiges Wasser in die Betonplatte eingedrungen und damit der geschuldete Erfolg nicht eingetreten ist, wie die Klägerin geltend macht. Denn die Bekl. Ziff. 2 beruft sich zutreffend darauf, dass der aufgrund der übernommenen Abdichtung der weißen Wanne geschuldete Erfolg nicht darin bestand, dass die Betonplatte auch von oben her dicht herzustellen ist.
bb.
Allerdings schließt dies eine Haftung aufgrund Fehlern im Rahmen der Überwachungspflicht nicht aus. Denn die Bekl. Ziff. 2 schuldete nach Position 1 des Angebots (Anlage K26) der Bekl. Ziff. 2, das Vertragsinhalt wurde, die Planung, Beratung und Überwachung der wasserundurchlässigen Bauteile aus Stahlbeton der Bodenplatte. Bezug dieser Leistung war die Abdichtung der weißen Wanne nach dem System W., was sich aus dem Einleitungssatz des Angebots ergibt. Das System W. wird im Beratungsvorschlag für Tiefgaragen ohne Beschichtungssystem (Anlage K28) und in der Baubeschreibung (Anlage K29) näher beschrieben. Aus der gem. §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines vernünftigen Empfängers umfasste damit die Planung, Beratung und auch die Überwachung die Bodenplatte als wasserundurchlässiges Bauteil mit dem Aufbau gemäß dem System W. wie in den Anlagen dargestellt. Danach schuldete die Bekl. Ziff. 2 nach dem System W. die Planung und Überwachung eines Bodenaufbaus, der eine rissüberbrückende Beschichtung des Betonbodens in der Tiefgarage überflüssig machte. Die Bauüberwachungspflicht erstreckte sich damit auch auf die im Beratungsvorschlag und der Baubeschreibung vorgesehene ausreichende Betondeckung von nominal 55 mm mit einer hochwertigen Betonqualität. Damit schuldete die Bekl. Ziff. 2 die Überwachung der Betonarbeiten der Bekl. Ziff. 1 zur Herstellung der Bodenplatte auch im Hinblick auf die Betondeckung.
Bestätigt wird die Überwachungspflicht im Hinblick auf das gesamte Bauteil, das nach dem System W. zu errichten war, durch Ziffer 5 Absatz 1 S. 2 der BTV der Bekl. Ziff. 2 (Anlage BK2, S. 23 ff. Anlagenheft Kläger OLGA), wonach die Einhaltung der beschriebenen konstruktiven und betontechnologischen Maßnahmen lückenlos durch das Fachpersonal der Bekl. Ziff. 2 während der gesamten Dauer der Ausführung der WU-Bauteile zu überwachen ist, um die Gewährleistung zu erhalten. Zwar mag es richtig sein, dass diese Überwachungspflicht der Erreichung des von der Bekl. Ziff. 2 geschuldeten Erfolgs diente, Trennrisse und damit eine Undichtigkeit von außen (also bei der Bodenplatte von unten) her zu vermeiden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Bekl. Ziff. 2 bei Verletzung dieser Überwachungspflicht nur dann haftet, wenn die Ausführungsfehler so grob sind, dass sie zu Trennrissen führen, sondern auch dann, wenn die Ausführungsfehler zunächst nur zu Rissen von oben hier führen. Schließlich ist die Bodenplatte insgesamt nur dann funktionsfähig, wenn ihre Komponenten (Sauberkeitsschicht - Bewehrung - Betondeckung) fehlerfrei eingebaut wurden. Die Bekl. Ziff. 2 kann sich daher nicht darauf berufen, dass sie zwar die Einbringung der Betonschicht auf und über der Bewehrung überwachen müsste, sie aber aus dem Übersehen eines für sie erkennbaren Ausführungsfehlers deshalb nicht hafte, weil dieser nicht zur Undichtigkeit von außen her führe.
Selbst wenn die Bekl. Ziff. 2 im Rahmen der von ihr geschuldeten Überwachungsmaßnahmen einen Ausführungsfehler hätte bemerken müssen, der nicht direkt ihre Überwachungspflicht betrifft, hätte sie zumindest aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht die Klägerin darüber informieren müssen.
Es liegt aber eine Verletzung der von der Bekl. Ziff. 2 übernommenen Überwachungspflicht als vertragliche Hauptpflicht vor, wenn der Ausführungsfehler der Bekl. Ziff. 1 für sie erkennbar war, da sie aufgrund ihrer vertraglichen Überwachungspflicht die Einbringung des Betons überwachen musste. Im Übrigen beschränkte sich das Leistungsziel nicht nur auf die Wasserundurchlässigkeit der Bodenplatte, sondern ausweislich des Beratungsvorschlags auch auf den Wegfall der Notwendigkeit eines Beschichtungssystems (siehe Überschrift des Beratungsvorschlags). Dazu gehört aber der Aufbau der Bodenplatte einschließlich der Betonqualität.
Angesichts dieser eindeutigen Regelungen in den Vertragsunterlagen kann die Bekl. Ziff. 2 gegen die Annahme einer Überwachungspflicht nicht mit Erfolg anführen, dass im mit der Klägerin geschlossenen Bauvertrag der Zeuge M. als Bauüberwacher eingetragen ist (Anlage K27); sofern sie sich darauf beruft, sie habe deshalb davon ausgehen dürfen, nicht zur Bauüberwachung verpflichtet zu sein, verhält sie sich angesichts der Regelungen im Vertrag mit der Klägerin widersprüchlich. Dasselbe gilt hinsichtlich des Umstandes, dass oben rechts auf dem Bauvertrag "WWM" steht ("Weisse Wannen Markdorf", 238 OLGA). Auch dass keine Vergütung nach der HOAI vereinbart wurde, spricht nicht gegen die Annahme einer Überwachungspflicht, ebenso wie der Umstand, dass die Bekl. Ziff. 2 mit der Abdichtung und nicht mit der Herstellung der Bodenplatte insgesamt beauftragt war. Die Bekl. Ziff. 2 macht in der Berufung geltend, der "Beratungsvorschlag" (Anlage K28) sei erst nach Vertragsschluss erfolgt; die Klägerin hatte jedoch unbestritten vorgetragen (Bl. 507), dass der Beratungsvorschlag im Januar 2011 und damit vor Vertragsabschluss erstellt worden sei. Dass der Beratungsvorschlag der Bekl. Ziff. 2 vor Vertragsabschluss erstellt worden sein muss, ergibt sich zudem daraus, dass Formulierungen hieraus in die von der Klägerin für die Erwerber der Wohnungen erstellte Baubeschreibung übernommen wurden (Anlage K29). Denn diese Baubeschreibung stammt vom 25.1.2012 und damit vor Abschluss des Vertrags zwischen der Klägerin und der Bekl. Ziff. 2 am 23./28.2.2012 (Anlage K27). Zudem wird die Baubeschreibung unter Ziff. 4 des Vertrags ausdrücklich erwähnt. Auch das Argument, sie sei nur für die Erstellung eines wasserdichten Bauteils verantwortlich, während der Streithelfer für dessen dauerhafte Haltbarkeit verantwortlich sei, ändert nichts daran, dass eine Pflichtverletzung vorliegt, wenn sie im Rahmen ihrer Überwachung einen Ausführungsfehler übersieht, der zwar nicht sofort zur Undichtigkeit führt, aber die dauerhafte Haltbarkeit der Bodenplatte von vornherein gefährdet. Hinzu kommt, dass die Bekl. Ziff. 2 nach den Angaben ihres Mitarbeiters J. selbst davon ausging, dass das System nur funktioniere, wenn die im Plan vorgesehene Höhe der Betondeckung eingehalten werde, da sonst die Wirkung der Bewehrung nicht gegeben sei (Protokoll der Verhandlung vom 6.10.2016, Bl. 105).
c.
Diese Überwachungspflicht hat die Bekl. Ziff. 2 verletzt, da die von ihr eingesetzten Mitarbeiter die bei Erstellung der Betondeckung durch die Bekl. Ziff. 1 verursachten Abweichungen vom vorgegebenen Maß nicht bemerkten.
aa.
Die Bekl. Ziff. 2 war bei der Einbringung der Betondeckung unstrittig anwesend und überwachte sie (vgl. auch Abnahmebericht des Streithelfers X, Anlage K32: "Die Betonarbeiten werden von der Fa. W. überwacht"). Nach Angaben ihres in der mündlichen Verhandlung vom 6.10.2016 (Protokoll Bl. 103) vernommenen Mitarbeiters J. war dieser für die Planungs- und Ausführungsüberwachung der Weißen Wanne sowie für die "Überwachung der Ausführung der Betoneinbringung" (Bl. 103) zuständig. Dass er angab, dass letzteres für eine "weitere[n] Firma W." erfolgt sei, ist unerheblich, da die Bekl. Ziff. 2 die Überwachung im Verhältnis zur Klägerin übernommen hatte; wenn sie dies im Innenverhältnis einem anderen Unternehmen überlassen hätte, würde dies an ihrer Haftung nichts ändern, da dieses Unternehmen dann ihr Erfüllungsgehilfe wäre, dessen Verschulden ihr gem. § 278 BGB zuzurechnen wäre.
bb.
Die Bekl. Ziff. 1 bzw. ihr Mitarbeiter J. hätten die Überschreitung des vorgegebenen Maßes der Betondeckung (Überdeckung) erkennen können und müssen, weshalb Fahrlässigkeit vorliegt. Hinsichtlich der Unterdeckung kann dies hingegen nicht angenommen werden.
aaa.
Der Sachverständige T. führte in der mündlichen Verhandlung vom 3.12.2019 aus, die Einhaltung der Bandbreite der Betondeckung von 40 bis 55 mm sei bei der Abnahme leicht messbar (Protokoll Bl. 606, 607). Die Betonoberfläche war im Hinblick auf den Wasserablauf mit einem Gefälle von 2% auszuführen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen D. kann dieses Gefälle bereits mit dem Planum, der Sauberkeitsschicht oder über Abstandshalter mit der unteren Bewehrungslage hergestellt werden; vorliegend hätte es plangemäß durch die Sauberkeitsschicht hergestellt werden müssen (Bl. 607). Wenn das Gefälle plangemäß mit der Sauberkeitsschicht hergestellt worden wäre, hätte die über der Bewehrung anzubringende Betondeckung bei korrekter Anbringung überall gleich hoch sein müssen. Die Lage der Bewehrung zur Sauberkeitsschicht könne problemlos gemessen werden (607).
Die Überprüfung, ob die Bewehrungslage im richtigen Gefälle liege, sei grundsätzlich Aufgabe desjenigen, der die Bewehrungsabnahme durchführt. Dabei hätte festgestellt werden müssen, dass die Bewehrung nicht das richtige Gefälle aufwiese (Bl. 608). Nach dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 3) war mit der Bewehrungsabnahme der Streithelfer X. beauftragt (S. 3 des angefochtenen Urteils). Nach Anlage K32 hat dieser die "Bodenplatte + Anschlussbewehrungen für Wände[...]" abgenommen (Anlagen K30 bis K32). Die Bekl. Ziff. 2 brachte erstinstanzlich vor, dass sie die Zulage-Bewehrung abgenommen habe, aber lediglich durch Einmessen vom Niveau des Planums aus (Bl. 411). Da das Planum zu tief gelegen habe, habe auch die Bewehrung entsprechend tiefer gelegen; sie habe keine Verpflichtung getroffen, die Höhe des Planums zu prüfen. Der Rohbauer habe dann beim Einbringen des Betons mittels eines Nivellierers das in den Plandaten vorgegebene Niveau erreicht und damit die Überdeckung dementsprechend erhöht; für sie selbst sei das nicht erkennbar gewesen (Bl. 412).
bbb.
Der Sachverständige T. erläuterte in der mündlichen Verhandlung vom 3.2.2019, dass er die Betondeckung mittels Radars gemessen habe (Anlage A3 des Ausgangsgutachtens); daraus ergebe sich die Annahme, dass die Bewehrung nicht im Gefälle verlegt wurde. Ob - wie nach den Plänen vorgegeben - das Gefälle bereits mit der Sauberkeitsschicht hergestellt worden sei, ergebe sich aus den von ihm veranlassten Messungen nicht eindeutig. Aus den Messungen der Betondeckung ergebe sich, dass sich aus diesen Höhen ein Gefälle zu den Rinnen hin ergebe, woraus die Sachverständigen geschlossen hätten, dass die darin enthaltene Bewehrung (und damit auch die darunterliegende Sauberkeitsschicht) plan ? also ohne Gefälle ? liege (Bl. 609). Aufgrund der vorgenommenen Bauteilöffnungen spreche viel dafür, dass die Bewehrung kein Gefälle aufweise; das sei nur ein statistischer Wert, der keinen 100% sicheren Rückschluss aufweise (Bl. 609u). Gehe man davon aus, dass bei der Bewehrungsabnahme festgestellt worden wäre, dass diese nicht das vorgesehene Gefälle aufwiese, wäre es zwingend, dass das später im Ergebnis überwiegend (Bl. 610) plangemäß hergestellte Gefälle durch unterschiedliche Höhen der Betondeckung bewirkt worden wäre (Bl. 610); auf diese Weise hätte jedenfalls der Streithelfer, der die Bewehrungsabnahme durchführte, die zu hohe Betondeckung erkennen können und müssen.
Der Sachverständige T. führte weiter aus, dass die Erstellung einer Überdeckung mit einer Größenordnung von bis zu 10 cm für Anwesende erkennbar sei, da hierfür laufend Beton an die höhere Stelle gezogen werden müsse, was ein sehr aufwändiger Vorgang sei (Bl. 611). Wenn man von einer horizontal liegenden Bewehrung ausgehe, sei dies bei Ausführung auf jeden Fall erkennbar gewesen (Bl. 612). Dieser vom Sachverständige angenommene Ablauf entspricht auch dem erstinstanzlichen Vorbringen der Bekl. Ziff. 2, da diese vorgebracht hatte, dass die Bekl. Ziff. 1 als Rohbauer beim Einbringen des Betons mittels eines Nivellierers das in den Plandaten vorgegebene Niveau erreicht und damit die Überdeckung dementsprechend erhöht habe (Bl. 412). Anhaltspunkte dafür, dass auch die in geringerem Umfang aufgetretene Unterdeckung dabei erkennbar war, liegen hingegen nicht vor.
ccc.
Gegen diese Ausführungen des Sachverständigen brachte die Bekl. Ziff. 2 innerhalb der vom Landgericht gesetzten und verlängerten Frist zur Stellungnahme zur Beweisaufnahme folgende Einwendung vor (Bl. 634 f.): Nach ihrer nunmehrigen Auffassung sei die Sauberkeitsschicht im Gefälle verlegt, aber zunächst die vorgesehene Rinne nicht ausgebildet worden. Stattdessen sei der Tiefpunkt der Rinne als unterster Gefällepunkt angenommen und dann eine ihrer Neigung nach einheitliche Rampe bis zu den Rändern der Bodenplatte ausgeführt worden. Dadurch sei die Sauberkeitsschicht mit einem zu starken Gefälle ausgeführt worden, wobei sie auf die als Anlagen B2-1 bis B2-3 (Bl. 631) vorgelegten Skizzen verweist: Nach der Erläuterung (Bl. 634) sei die jeweils obere Skizze die geplante Ausführung und die untere die tatsächlich erfolgte. Die Betondeckung liege daher an den Rändern, wo die Bekl. Ziff. 2 ihre Abdichtung angebracht habe, im normalen Bereich, ein Fehler sei daher nicht erkennbar. Zur Rinne hin sei das zu starke Gefälle der Sauberkeitsschicht durch eine zu hohe Betondeckung ausgeglichen worden, was bei der Beobachtung der Arbeiten nicht erkennbar sei (Bl. 634).
Auf dem Plan Anlage 3 zum Gutachten ist erkennbar, in welchen Bereichen die Überdeckung besonders groß ist (blau/dunkelblaue Markierungen). Aus dem von der Klägerin in der Berufung als Anlage Bk3 vorgelegten Plan ist der Verlauf der Rinne ersichtlich. Vergleicht man dies mit dem Plan Anlage 3 zum Gutachten, dann fällt auf, dass im mittleren Teil der Tiefgarage dort, wo die Rinne verlegt ist, eher eine zu geringe Überdeckung festgestellt wurde (rot/hellgrün), was eindeutig gegen das Vorbringen der Klägerin spricht. Im Berufungsverfahren hat die Bekl. Ziff. 2 als Anlagen RW BER2+3 (319 f. OLGA.) eine Auswertung vorgelegt, aus der sich ergebe, dass unabhängig vom Thema Gefälleausbildung "die obere Bewehrungslage ohne Ausklinkung der Bewehrung durch den Rinnenbereich geführt wurde. Dies würde auch die Messhöhen erklären, die im Rinnenbereich `stark springen´" (336 OLGA), was der Sachverständige T. nicht berücksichtigt habe. Um die Rinne herum ergebe sich ein Wert der Überdeckung von etwa 75 mm, dies sei exakt die Summe der Rinnentiefe von 35 mm zuzüglich der durchgehenden 40 mm innerhalb der Rinne. Dies spreche gegen die Annahme des Sachverständige T., dass die Bewehrung ohne Gefälle ausgeführt worden sei.
Geht man von der Theorie der Bekl. Ziff. 2 aus, muss aber jedenfalls der Umstand, dass die Rinne nicht von vornherein plangemäß erstellt wurde, für jeden, der die Erstellung der Bodenplatte beobachtete, ohne weiteres erkennbar gewesen sein. Der Unterschied ergibt sich aus der als Anlage B2-B3 vorgelegten Skizze (Bl. 631):
olg_stuttgart_20211026_10u33620_urteil_as2
Geht man hiervon aus, war der Umstand, dass die Rinne nicht schon - wie im Plan vorgesehen - mit der Sauberkeitsschicht (in der Skizze dunkelgrau) hergestellt wurde, bei Erstellung der Betondeckung klar erkennbar. In diesem Fall wäre es auch ohne weiteres erkennbar gewesen, wenn die Rinne, wie nunmehr von der Bekl. Ziff. 2 behauptet, mit der Betondeckung erstellt worden wäre. Dann wäre auch ohne weiteres erkennbar gewesen, dass dies zwingend zur Folge haben würde, dass in den Bereichen neben der Rinne eine zu hohe Betondeckung erstellt werden musste. Vor diesem Hintergrund ändert dieser Einwand nichts an der Erkennbarkeit hinsichtlich der Überdeckung für die Bekl. Ziff. 2, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 1.3.2021 hingewiesen hatte.
Dies stellte die Bekl. Ziff. 2 im folgenden Schriftsatz vom 15.4.2021 nicht in Abrede, berief sich darauf, dass sie die "Bereiche der Rinne nicht zu überwachen" gehabt habe (240 OLGA). Es geht jedoch nicht um die Frage, ob sie die Erstellung der Rinne überwachen musste, sondern darum, dass sie geltend macht, dass es aufgrund der zunächst fehlenden Ausbildung der Rinne zwangsläufig zu einer übermäßigen Überdeckung gekommen sei. Da sie nicht bestreitet, dass die fehlende Ausbildung der Rinne erkennbar war (dass sie dies nunmehr behauptet, spricht auch dafür, dass sie diesen Umstand tatsächlich erkannt hat), hätte sie im Rahmen ihrer Überwachungspflicht darauf hinweisen müssen, dass die Vorarbeiten nicht zur Herstellung einer planmäßigen Betondeckung geeignet seien.
Zudem ist das Vorbringen der Bekl. Ziff. 2 widersprüchlich: Denn sie hatte noch erstinstanzlich (Bl. 411/412) vorgetragen, dass das Planum zu tief erstellt worden sei, sie die Bewehrungslage vom Planum aus geprüft habe, ohne die falsche Höhe bemerken zu können, und die Bekl. Ziff. 1 dann zu viel Beton aufgebracht habe, um die planmäßig vorgegebene Höhe zu erreichen, was sie nicht habe erkennen können. Dies ist aber genau der Ablauf, von dem der Sachverständige T. ausgeht, der allerdings eindeutig erklärt hat, dass in diesem Fall das fehlende Gefälle der Bewehrung bei der Bewehrungsabnahme mittels einer Wasserwaage erkennbar sei und beim anschließenden Aufbringen des Betons auch die Überhöhung erkennbar sei.
ddd.
Im Schriftsatz vom 20.4.2021 brachte die Bekl. Ziff. 2 eine weitere Erklärung für die Überdeckung (253 OLGA mit Skizze) vor: Im Bereich der Rinne sei eine Verbügelung erforderlich, weil es dort zwangsläufig zu einer Erhöhung der Betondeckung komme. Diese Verbügelung sei im Rinnendetail nicht dargestellt. Soweit in der statischen Berechnung diese Verbügelung nicht vorgesehen gewesen sei, liege ein eindeutiger Planungsfehler vor
Dieses Vorbringen ist neu in der Berufung; der zwischenzeitlich auf Klägerseite beigetretene Streithelfer hat einen Zusammenhang zwischen der angeblich fehlenden Verbügelung und den in der gesamten Fläche aufgetretenen Rissen bestritten (279 OLGA) und geltend gemacht, dass die Bekl. Ziff. 2 hierfür verantwortlich gewesen wäre, da sie sich mit der notwendigen Bewehrung im Bereich der Rinne beschäftigt habe. Auch die Klägerin bestreitet das Vorbringen der Bekl. Ziff. 2 zur Relevanz der geltend gemachten Verbügelung (291 / 305 OLGA) und weist darauf hin, dass die Bekl. Ziff. 2 noch im Schriftsatz vom 17.5.2018 vorgetragen habe, dass der Unterbau (Planum) ohne Stufenausbildung geradlinig ausgeführt wurde. Das neue Vorbringen ist nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen, worauf die Bekl. Ziff. 2 in der mündlichen Verhandlung vom 27.9.2021 hingewiesen wurde.
eee.
Allerdings liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass für die Bekl. Ziff. 2 auch die in geringerem Maße (rund 5% der Fläche) bei Ausführung durch die Bekl. Ziff. 1 verursachte Unterdeckung erkennbar war. Denn sowohl aus dem Vorbringen der Parteien als auch aus den Ausführungen des Sachverständigen ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass diese Unterdeckung auf einem Umstand beruhte, der für die Bekl. Ziff. 2 erkennbar gewesen wäre. Die Unterdeckung wäre daher für die Bekl. Ziff. 2 allenfalls dann erkennbar gewesen, wenn sie diese während der Ausführung gemessen hätte, was kaum möglich sein dürfte und von der Bekl. Ziff. 2 jedenfalls nicht geschuldet war.
d.
Der gegen die Bekl. Ziff. 2 gerichtete Antrag Ziff. 3 ist daher hinsichtlich der Überdeckung begründet:
aa.
Nachdem die Bekl. Ziff. 2 zur Überwachung der Einbringung der Betondeckung verpflichtet war und diese Pflicht dadurch verletzt hat, dass sie nicht bemerkte, dass dabei die vorgegebene Höhe in erheblichem Umfang überschritten wurde, hat sie diese gegenüber der Klägerin bestehende Pflicht verletzt. Sie haftet der Klägerin für die hierdurch verursachten Schäden - unabhängig gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB. Die Klägerin macht gegen die Bekl. Ziff. 2 entsprechend der neueren BGH-Rechtsprechung einen zweckgebundenen und abzurechnenden Betrag geltend.
bb.
Dass die ausführende Bekl. Ziff. 1 für die mangelhafte Ausführung der Betondeckung ebenfalls verantwortlich ist, steht der Haftung der Bekl. Ziff. 2 nicht entgegen, da der mangelhaft ausführende Unternehmer und derjenige, der zur Überwachung dieser Arbeiten verpflichtet ist, gesamtschuldnerisch haften und sich im Verhältnis zum Bauherr nicht auf eine Anspruchskürzung wegen des Verschulden des jeweils anderen berufen können (vgl. nur Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11 Rn. 824 f. mwN.).
cc.
Eventuelle Planungsfehler des Streithelfers X. würden schon aus den unter oben B.5. genannten Gründen nicht zu einer Kürzung des Anspruchs gegen die Bekl. Ziff. 2 führen. Davon abgesehen hat sich die Bekl. Ziff. 2 weder erst- noch zunächst zweitinstanzlich darauf berufen hat, dass im Hinblick auf die zwängungsarme Lagerung der Betonplatte oder die Berücksichtigung des Lastfalls "später Zwang" Planungsfehler vorlägen. Sie hat dies vielmehr ausdrücklich bestritten (Schriftsatz vom 17.5.2018 S. 5, Bl. 412). Soweit sie erstmals im Schriftsatz vom 31.8.2021 im Berufungsverfahren geltend macht, der Streithelfer habe die Ausklinkung der Bewehrung im Rinnenbereich vergessen (336 OLGA), ist dieses Vorbringen neu in der Berufung und, nachdem es von der Klägerin bestritten wurde, nicht zu berücksichtigen, da die Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Hierauf wurde in der Verhandlung vom 27.9.2021 hingewiesen.
dd.
Die Klägerin hat daher einen Anspruch auf Feststellung, dass die Bekl. Ziff. 2 verpflichtet ist, sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Klägerin entstanden sind und entstehen werden, weil beim Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte mit einer Betondeckung (zwischen der Oberkante des Betonbodens und der oberen Bewehrungslage) in Teilbereichen von mehr als 55 mm hergestellt wurde.
3.
Auch der Antrag Ziff. 4 ist begründet. Mit ihm begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Bekl. Ziff. 2 verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass die Tiefgaragenbodenplatte weder einer Regel- noch einer Sonderbauweise gemäß dem DBV-Merkblatt Parkhäuser und Tiefgaragen 2010 entspricht, sondern nach dem "System W." errichtet wurde.
Das Werk der Bekl. Ziff. 2 ist mangelhaft i.S.d. § 13 Abs. 1 VOB/B, weil sie die Planung einer Bodenplatte entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der Technik schuldet und die Planung, soweit sie auf ihren Vorgaben beruht, dem nicht entspricht.
a.
Hinsichtlich einer Planung oder Beratung wurde keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, die Verpflichtung der Bekl. Ziff. 2 hierzu ergibt sich aber aus den vertraglichen Vereinbarungen:
aa.
Aus den Vertragsinhalt gewordenen Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten (BTV) ergeben sich planerische Vorgaben von ihr hinsichtlich der nicht von ihr ausgeführten Betonarbeiten. Bei dem "System W." handelt es sich um das im Angebot der Bekl. Ziff. 2 vom 1.2.2012 enthaltene Abdichtungssystem; hierbei wird auf eine Beschichtung der Betonplatte verzichtet (mit Ausnahme der Rampe, vgl. Beratungsvorschlag der Bekl. Ziff. 2, Anlage K28).
Der Zeuge J., Mitarbeiter der Bekl. Ziff. 2, erläuterte den von ihm selbst (ebenso vom Zeugen M., Mitarbeiter der Klägerin) als "System W." bezeichneten Aufbau wie folgt (Bl. 104):
"Damit sollte erreicht werden, dass die notwendigerweise auftretenden Risse so entstehen, dass sie nach außen nicht sichtbar sind. Es sollten Rissbreiten von nicht größer als 0,2 mm auftreten [...].
Mit der Vermeidung größerer Risse soll auch vermieden werden, dass Chlorideintragungen bis zur Bewehrung vorkommen. Die Bewehrung [...] muss vor Chlorid geschützt werden, weil sonst die Bewehrung rostet. Es hat sich herausgestellt, dass eine Betondeckung von maximal 5,5 cm noch so funktioniert, dass das Bewehrungsgitter die Zugkräfte aufnehmen kann. So ist sie nach unserer Planung ausgelegt."
Anschließend bejahte er die Frage, ob es sich dabei um das "System W." handle.
Aus diesen Angaben ergibt sich eindeutig, dass das "System W." und damit die Vorgaben der Bekl. Ziff. 2 nicht "ausschließlich die Herstellung eines wasserdichten Bauwerks unter Einsatz der W.seal Fugensysteme" bedeutet, wie die Bekl. Ziff. 2 geltend macht (Bl. 409). Es handelt sich vielmehr um Vorgaben hinsichtlich des gesamten Aufbaus. Dies steht auch im Einklang damit, dass die Bekl. Ziff. 2 der Klägerin vertragsgemäß (Bauvertrag Anlage K27, Ziff. 4) die Baubeschreibung (K29) für die Verträge mit den Erwerbern lieferte. Das System W. stellt gemäß der Baubeschreibung (Anlage K 29), auf die auch der Bauvertrag mit der Beklagten 2 unter Z. 4 Bezug nimmt, ein Abdichtungssystem mit bestimmten Anforderungen an Beton und Ausbildung der Entwässerung dar, das auf eine Beschichtung der Betondeckung verzichtet.
bb.
Wie es zum Einsatz des "System W." kam, ist nicht näher vorgetragen, die Klägerin beruft sich jedoch darauf, dass der Zeuge J., Mitarbeiter der Bekl. Ziff. 2, wie in seiner Zeugenaussage auch gegenüber der Klägerin ausdrücklich erklärt habe, dass das "System W." den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Der Zeuge M. (Mitarbeiter der Klägerin) erklärte, die Bekl. Ziff. 2 habe "ihr System mit dem TÜV Rheinland entwickelt. Sie hat uns das System dann empfohlen und wir haben es ausgeführt. Nach der DIN sind auch Sonderlösungen möglich. Eine solche haben wir hier gewählt" (Bl. 99). Der Zeuge J. gab an, dass das System W. bei mehreren Bauvorhaben vom TÜV Rheinland begleitet und anerkannt worden sei (Bl. 106). Es handle sich um eine zulässige Abweichung vom Merkblatt. Die Bekl. Ziff. 2 selbst bringt vor, dass sie nie behauptet habe, dass dieses System den anerkannten Regeln der Technik entspreche; sie habe dargestellt, dass das System vom TÜV im Zuge der Bauüberwachung mehrfach kontrolliert und nicht beanstandet worden sei. Im unstreitigen Tatbestand steht (S. 3 des angefochtenen Urteils): "Nach der Planung sollte die Tiefgarage nach dem sog. "System W." als einer vom TÜV geprüften und freigegebenen Bauweise so errichtet werden, dass eine rissüberbrückende Beschichtung des Betonbodens in der Tiefgarage nicht erforderlich ist."
Die Bekl. Ziff. 2 schuldete nach dem mit der Klägerin abgeschlossenen Vertrag (Anlagen K26, K27) nicht die gesamte Bodenplatte, sondern die Abdichtung / Weiße Wanne sowie die "Betontechnologische Betreuung mit Gewährleistung" und nach dem System W. einen Bodenaufbau, der eine rissüberbrückende Beschichtung des Betonbodens in der Tiefgarage überflüssig machte; außerdem übergab sie einen "Beratungsvorschlag für Tiefgaragen ohne Beschichtungssystem (Anlage K28) und erstellte für die Klägerin vertragsgemäß (Bauvertrag Anlage K27, Ziff. 4) eine Baubeschreibung (K29) für die Verträge mit den Erwerbern.
Da die Bodenplatte wasserundurchlässig sein sollte, schuldete die Bekl. Ziff. 2 Planung und Bauüberwachung hinsichtlich der gesamten Bodenplatte und nicht nur hinsichtlich der Abdichtung. Die Bekl. Ziff. 2 schuldete damit die Planung und Überwachung einer Bodenplatte grundsätzlich nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik.
b.
Ein Werk ist mangelhaft, wenn es nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Es ist anzunehmen, dass die Beachtung der allgemein anerkannten Regeln der Technik, sofern nicht ein anderer Standard vereinbart worden ist, als Mindeststandard geschuldet ist. Entspricht die Werkleistung dem nicht, liegt ein Werkmangel vor (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - VII ZR 55/13 -, Rn. 17, juris zur Architektenhaftung; Urteil vom 25. Juni 2015 - VII ZR 220/14 -, Rn. 39, juris zum VOB-Bauvertrag). Ein Werk ist - ohne besondere Vereinbarung - schon dann mangelhaft, wenn es dafür noch keine anerkannte Regel der Technik gibt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A., Rn. 1934). Für die Annahme eines Mangels ist bereits ausreichend, dass eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht (Werner/Pastor aaO).
c.
Die Absprachen zwischen den Parteien führen vorliegend nicht dazu, dass wirksam eine von den anerkannten Regeln der Technik abweichende Ausführung vereinbart wurde:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Parteien bei oder nach Vertragsschluss eine Vereinbarung treffen, nach der die Bauausführung hinter den aktuellen oder den künftigen allgemein anerkannten Regeln der Technik, soweit deren Einführung bereits absehbar ist, zurückbleibt. Dies erfordert, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und die mit der Nichteinhaltung verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen. Ohne eine entsprechende Kenntnis kommt eine rechtsgeschäftliche Zustimmung des Auftraggebers zu einer hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung regelmäßig nicht in Betracht. Die Parteien können eine solche Vereinbarung auch nach Vertragsschluss treffen (BGH, Urteil vom 14. November 2017 - VII ZR 65/14 -, BGHZ 217, 13, Rn. 29).
Im Beratungsvorschlag der Bekl. Ziff. 2 (Anlage K 28) wurde zwar darauf hingewiesen, dass die Planung abweichend zum DBV-Merkblatt für Tiefgaragen erfolge. Es erfolgt aber kein Hinweis darauf, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik mit dieser Planung nach dem "System W." nicht eingehalten werden und welche Konsequenzen sich daraus ergeben. Auch wenn laut dem Zeugen M. das System W. als Sonderlösung angeboten wurde, ergibt sich daraus nicht hinreichend klar, dass diese Sonderlösung keine sich innerhalb den allgemein anerkannten Regeln der Technik bewegende Sonderbauweise nach dem DBV-Merkblatt für Parkhäuser darstellte.
Damit haben auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH die Parteien die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht wirksam abbedungen. Dies gilt umso mehr, als nach dem unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils das "System W." als eine vom TÜV geprüfte und freigegebene Bauweise angepriesen wurde. Dies verschleiert, dass hier eine von den allgemein anerkannten Regeln der Technik abweichende Bauweise vorgeschlagen, geplant und ausgeführt wurde.
d.
Die Leistung der Bekl. Ziff. 2 ist mangelhaft, weil das "System W.", auf dem ihre Vorgaben für die Erstellung der Bodenplatte beruhen, weder eine Regel- noch eine Sonderbauweise nach dem DBV-Merkblatt darstellt. Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die Ausführung nach den Vorgaben der Beklagten weder eine Regel- noch eine Sonderbauweise nach dem DBV-Merkblatt darstellt. Dies bestreitet die Bekl. Ziff. 2 nicht, sondern macht geltend, dass sie nie behauptet habe, dass eine Ausführung nach dem "System W." ohne Aufbringung einer Beschichtung den anerkannten Regeln der Technik entspreche (Bl. 413).
Der Sachverständige T. führte schon in seinem Gutachten vom 25.1.2018 (Bl. 320) auf S. 15 f. aus, dass das "System W." weder einer Regel- noch einer zugelassenen Sonderlösung gem. dem DBV-Merkblatt für Parkhäuser und Tiefgaragen entspreche. Dieses Merkblatt (Anlage K22) stelle die anerkannten Regeln der Technik für die Ausführung von befahrenen Parkflächen aus Stahlbeton oder Spannbeton dar (Bl. 616). Wegen der Abweichung hiervon entspreche die Ausführung nach dem System W. damit nicht den anerkannten Regeln der Technik. Das Merkblatt sieht verschiedene Varianten vor; wenn auf eine Beschichtung der Betonfläche verzichtet wird, ist eine sog. "rissvermeidende" Bauweise erforderlich. Diesen Anforderungen entspreche das "System W." nicht, was insbesondere an der für eine rissvermeidende Bauweise erforderlichen Expositionsklasse des Betons liege. Die statische Berechnung des Streithelfers sei auf das Entwurfsprinzip b ("viele kleine Risse" ausgelegt) gewesen, die Voraussetzungen hierfür (GA 2018 S. 16) seien aber durch die Komponenten des Systems W. nicht erfüllt. Eine rissfreie Betonausführung hätte mit dieser Ausführungsweise nicht erreicht werden können (Bl. 614). Die Vermeidung von Rissen bzw. Folgeschäden hätte auch durch das von der Bekl. Ziff. 2 vorgesehene Monitoring (Rissüberwachung mit dem Ziel rechtzeitigen Verschließens) nicht vermieden werden können, da hierzu praktisch eine tägliche Beobachtung erforderlich gewesen wäre (Bl. 614).
Unstreitig gibt das DBV-Merkblatt die allgemein anerkannten Regeln der Technik wieder, die hiervon abweichende Ausführung stellt daher eine Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik und somit einen Mangel dar.
e.
Die Bekl. Ziff. 2 macht in der Berufung geltend, die Klägerin treffe ein erhebliches Mitverschulden, weil sie als Bauträgerin Erfahrungen bei der Errichtung von Tiefgaragen, weißen Wannen und Bodenbeschichtungssystemen habe (241 OLGA). Sie behauptet jedoch schon nicht, dass hieraus folgt, dass die Klägerin erkennen musste, welche Konsequenzen die Abweichung vom DBV-Merkblatt haben kann.
f.
Soweit die Bekl. Ziff. 2 meint, dass es im Rahmen des Antrags Ziff. 4 nur um die Kosten des Parallelverfahrens gehe, da die Kosten der Beschichtung als Sowieso-Kosten anzusehen seien (240 OLGA), ist dies allenfalls für die Streitwertfestsetzung von Bedeutung. Denn die Frage, ob ein möglicherweise geltend gemachter Schaden sich unter Berücksichtigung von Sowieso-Kosten reduziert, ist einer Frage der Schadenshöhe, über die im Rahmen des vorliegend gestellten Feststellungsantrags nicht zu entscheiden ist. Welche Schäden der Klägerin durch die Verwendung des Systems W. entstanden sind und in welcher Höhe die Bekl. Ziff. 2 hierfür haftet, steht noch nicht fest, zumal über die Ansprüche der Eigentümergemeinschaft gegen die Klägerin im Verfahren 3 O 222/17 beim Landgericht Ravensburg noch nicht entschieden wurde.
g.
Die Klägerin hat daher einen Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, weshalb der Feststellungsantrag Ziff. 4 begründet ist.
D.
1.
Der Streitwert beträgt 430.910,22 €.
a.
Der Streitwert der Berufung der Bekl. Ziff. 1 bemisst sich nach der Höhe ihrer Verurteilung (309.918,38 €) zzgl. der sowohl von der Verurteilung zum Vorschussanspruch als auch vom Feststellungsantrag umfassten möglichen weiteren Schäden. Diese sind schon angesichts möglicher Kostensteigerungen bis zur tatsächlichen Ausführung der Mangelbeseitigung mit 10% zu bewerten, was einen Streitwert von 340.910,22 € ergibt
b.
Beim Streitwert der gegen die Bekl. Ziff. 2 gerichteten Berufung der Klägerin ist wie folgt zu differenzieren:
Der dem Antrag Ziff. 3 zu Grunde liegende Anspruch entspricht höhenmäßig der Verurteilung der Bekl. Ziff. 1, da es um denselben Fehler und dieselben Maßnahmen zur Mangelbeseitigung geht. Die beiden Beklagten haften für die fehlerhafte Betondeckung als Gesamtschuldner; wären sie als solche verklagt, würde sich der Streitwert durch die gesamtschuldnerische Haftung nicht erhöhen. Dies spricht unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des (hier nicht unmittelbar anwendbaren) § 45 Abs. 1 S. 3 GKG dafür, dass der Antrag Ziff. 3 den Streitwert nicht erhöht, da ein identisches wirtschaftliches Interesse vorliegt.
Beim Antrag Ziff. 4 geht es um Kosten für weitergehende Maßnahmen. Nach dem Vorbringen im Schriftsatz des Klägervertreters vom 18.4.2018 (Klagerweiterung auf die Bekl. Ziff. 2) macht die Klägerin insofern Kosten für die Aufbringung einer Beschichtung von 106.850,49 € brutto geltend. Der Senat hält im Hinblick darauf, dass es sich um einen bloßen Feststellungsantrag handelt, einen Abschlag von 20% für angemessen, woraus sich unter Berücksichtigung etwaiger Zusatzkosten und Preissteigerungen ein Streitwert für diesen Antrag von 90.000 € ergibt.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 4, 101 Abs. 1 ZPO iVm. der Baumbachschen Kostenformel.
Im Hinblick auf die Haftung für die Folgen der Abweichung vom vorgegebenen Maß der Betondeckung haften die Beklagten wie ausgeführt als Gesamtschuldner, weshalb insofern jedenfalls eine analoge Anwendung von § 100 Abs. 4 ZPO gerechtfertigt ist mit der Folge, dass die Beklagten für den hierauf entfallenden Teil der Kosten gesamtschuldnerisch haften. § 100 Abs. 4 ZPO setzt seinem Wortlaut nach voraus, dass die Streitgenossen gesamtschuldnerisch verurteilt werden. Dies ist vorliegend nicht der Fall, weil der Kläger dies nicht beantragt hat und eine nicht ausdrücklich beantragte Verurteilung mehrerer Beklagter als Gesamtschuldner nur möglich ist, wenn sich dieses Begehren aus der Klagebegründung ergibt (Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 308 ZPO). § 100 Abs. 4 ZPO ist jedoch anwendbar, wenn zwar eine ausdrückliche Verurteilung als Gesamtschuldner unterblieben ist, sich die gesamtschuldnerische Haftung aber aus den Entscheidungsgründen ergibt (Musielak/Voit/Flockenhaus, 18. Aufl. 2021, ZPO § 100 Rn. 5; Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 100 ZPO Rn. 11; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 06. Oktober 2008 - 6 W 99/08 -, juris Rn. 9). Auf die Ausführungen zur gesamtschuldnerischen Haftung der beiden Beklagten unter oben C.2.d.bb. wird Bezug genommen.
Zu berücksichtigen war, dass nicht hinsichtlich des gesamten Schadens, für den die Bekl. Ziff. 1 haftet, eine Gesamtschuld mit der Bekl. Ziff. 2 besteht, da die Bekl. Ziff. 2 nur für die Über- und nicht für die Unterdeckung haftet. Die hierauf entfallenden Kosten betragen nach S. 13 des Gutachtens vom 18.11.2019 10.000 € zuzüglich eines Anteils der auf sämtliche Arbeiten entfallenden Positionen (Baustelleneinrichtung, Schutzmaßnahmen, Demontage, Remontage). Dies führt dazu, dass die Beklagten nicht hinsichtlich des gesamten gegen die Bekl. Ziff. 1 geltend gemachten Zahlungsanspruchs gesamtschuldnerisch haften, sondern auch die im Übrigen allein haftende Bekl. Ziff. 1 einen Teil der Kosten trägt. Letzteres gilt auch für die Klägerin, die sowohl hinsichtlich des gegen die Bekl. Ziff. 1 gerichteten Zahlungsantrags Ziff. 1 als auch hinsichtlich des Feststellungsantrags Ziff. 3 gegen die Bekl. Ziff. 2 in geringem Umfang unterliegt. Die Abweisung der Klage hinsichtlich des gegen die Bekl. Ziff. 1 gerichteten Feststellungsantrags führt hingegen zu keinem kostenrelevanten Unterliegen. Die Bekl. Ziff. 2 trägt einen Teil der Kosten alleine, weil sie im Hinblick auf den Feststellungsantrag Ziff. 4 unterliegt, ohne dass insofern eine gesamtschuldnerische Haftung mit der Bekl. Ziff. 1 besteht.
Trotz des anteilsmäßig geringen Unterliegens der Klägerin sah der Senat im Hinblick auf die Gesamtkosten und die Konsequenzen bei Anwendung der Baumbach'schen Kostenformel von einer Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ab.
Der Streithelfer hat nur für die im Berufungsverfahren angefallenen Kosten einen Erstattungsanspruch (§ 100 Abs. 1 ZPO), da er im Berufungsverfahren auf Klägerseite und in erster Instanz auf Beklagtenseite beigetreten war. Die Rücknahme des ursprünglichen Beitritts auf Beklagtenseite führt zur Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, weil der zurückgetretene Nebenintervenient im Verhältnis zur Gegenpartei als unterliegend anzusehen ist, und hat danach die Kosten der zurückgenommenen Nebenintervention selbst zu tragen (RGZ 61, 286, 289 f.).
3.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1 und S. 2, 711 ZPO.
4.
Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen beschränkt auf die Frage, ob das ausführende Unternehmen in der vorliegenden Konstellation dem Vorschussanspruch des Auftraggebers einen von seinem Ausführungsfehler unabhängigen Planungsfehler anspruchsmindernd entgegenhalten kann.
Urteil vom 26.10.2021
In dem Rechtsstreit
- Klägerin und Berufungsklägerin/Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
Streithelfer:
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
gegen
- Beklagte und Berufungsbeklagte/Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
wegen Forderung
hat das Oberlandesgericht Stuttgart - 10. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht xxx, den Richter am Landgericht xxx und den Richter am Oberlandesgericht xxx aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.09.2021 am 26.10.2021 für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin und der Bekl. Ziff. 1 wird das Urteil des LG Ravensburg vom 28.5.2020 (Az. 7 O 9/16 KfH) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Die Bekl. Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin 296.723,66 € zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 206.135,20 € für die Zeit von 20.4.2016 bis 3.12.2019 und aus 296.723,66 € seit 4.12.2019. Die Bekl. Ziff. 1 wird weiter verurteilt, an die Klägerin 1.889,75 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.4.2016 zu bezahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Bekl. Ziffer 1 verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über Ziff. 1 hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die der Klägerin entstanden sind und entstehen werden, weil beim Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte von der Bekl. Ziffer 1 mit einer Betonüberdeckung (zwischen der Oberkante des Betonbodens und der oberen Bewehrungslage) in Teilbereichen von mehr als 55 mm und in anderen Teilbereichen mit weniger als 40 mm hergestellt wurde.
3.
Es wird festgestellt, dass die Bekl. Ziff. 2 verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstanden sind und entstehen werden, dass beim Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte mit einer Betondeckung (zwischen der Oberkante des Betonbodens und der oberen Bewehrungslage) in Teilbereichen von mehr als 55 mm hergestellt wurde.
4.
Es wird festgestellt, dass die Bekl. Ziff. 2 verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Klägerin entstanden sind und entstehen werden, weil bei dem Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte weder einer Regel- noch einer Sonderbauweise gemäß dem DBV-Merkblatt Parkhäuser und Tiefgaragen 2010 entspricht, sondern nach dem "System W." errichtet wurde.
5.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Berufung der Bekl. Ziff. 1 und die Berufung der Klägerin werden im Übrigen zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen sind wie folgt zu tragen:
Von den Gerichtskosten sowie den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten 80% als Gesamtschuldner, die Bekl. Ziff. 1 trägt 3%, die Bekl. Ziff. 2 trägt 12% und die Klägerin trägt 5%.
Von den außergerichtlichen Kosten der Bekl. Ziff. 1 trägt diese selbst 96% und die Klägerin 4%.
Von den außergerichtlichen Kosten der Bekl. Ziff. 2 trägt diese selbst 94% und die Klägerin 6%.
IV.
Von den außergerichtlichen Kosten des Streithelfers in 2. Instanz tragen die Beklagten 80% als Gesamtschuldner, die Bekl. Ziff. 1 trägt 3% und die Bekl. Ziff. 2 trägt 12%. Im Übrigen trägt der Streithelfer seine außergerichtlichen Kosten selbst.
V.
Dieses Urteil und das Urteil des LG Ravensburg sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringt.
VI.
Die Revision wird zugelassen.
Streitwert: 430.910,22 €
Gründe
I.
A.
Die Klägerin macht Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln an der Tiefgarage eines Bauvorhabens in Friedrichshafen geltend.
Sie ist als gewerbliche Bauträgerin tätig. Für das Bauvorhaben "Neubau WEG A.", das die Errichtung von 3 Wohnhäusern mit mehreren Wohneinheiten sowie einer gemeinsamen Tiefgarage mit einer Fläche von ca. 1.100 qm zum Gegenstand hatte, beauftragte sie die Bekl. Ziff. 1 mit der Ausführung der Rohbauarbeiten, insbesondere auch für die Tiefgarage.
Mit der Planung, Beratung und Überwachung der wasserundurchlässigen Bauteile aus Stahlbeton (Bodenplatte, Wände und Decke der Tiefgarage) der Tiefgarage hatte die Klägerin mit Bauvertrag vom 23.02.2012 (Anl. K27) die Bekl. Ziff. 2 beauftragt, wobei der genaue Umfang der Verpflichtungen der Bekl. Ziff. 2 streitig ist. Der Streithelfer X. hatte die Statik und die Konstruktionspläne zu erbringen. Ferner hatte der Streithelfer X. die Bewehrungsabnahmen durchzuführen.
Die Bekl. Ziff. 1 führte die Arbeiten bis Juni 2013 aus, ihre Schlussrechnung vom 30.6.2013 wurde bezahlt. Im Winter 2013/2014 traten erstmals Risse in der Bodenplatte auf, im November 2014 wurde 250 lfm. Risse mit Breiten bis 0,4 mm festgestellt.
Im derzeit noch erstinstanzlich anhängigen Verfahren vor dem LG Ravensburg mit dem Az. 3 O 322/17 wird die Klägerin von den Erwerbern wegen der streitgegenständlichen Mängel der Bodenplatte in Anspruch genommen.
Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils 1. Instanz verwiesen.
B.
Das Landgericht Ravensburg verurteilte die Bekl. Ziff. 1 zur Zahlung von 309.918,38 € und stellte die Verpflichtung zum Ersatz weiterer Schäden fest. Der Klägerin stehe ein Vorschussanspruch in dieser Höhe zu. Die von der Bekl. Ziff. 1 als Teil der Bodenplatte erstellte Betondeckung sei mangelhaft, da das vorgegebene Maß von 55 mm nicht eingehalten worden sei, obwohl nach der Beweisaufnahme davon auszugehen sei, dass dies vereinbart gewesen sei. Die tatsächliche Ausführung weise eine Dicke bis 120 mm auf, die vorgegebene Höhe von 55 mm sei auf 77,1% der Fläche überschritten. Es sei davon auszugehen, dass bereits bei Herstellung der Sauberkeitsschicht das vorgegebene Gefälle nicht eingehalten worden sei. Diese Abweichungen vom vorgegebenen Maß seien zumindest mitursächlich für die aufgetretenen Risse und hätten zumindest zu größeren Rissbreiten geführt. Aufgrund der Risse sei die Betonmatrix durch Chlorideintrag beschädigt worden, weshalb der beschädigte Teil der Betondeckung entfernt und neu aufgebracht werden müsse. Zwar hätte die geplante Ausführung ohne Aufbringung einer Beschichtung nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Hierauf könne sich die Bekl. Ziff. 1 jedoch nicht berufen, weil sie ihrerseits von den vertraglichen Vereinbarungen abgewichen sei, ohne Bedenken anzumelden. Dadurch habe sie die Risikokalkulation der Klägerin, die Risse in einem gewissen Ausmaß in Kauf genommen habe, gestört.
Die gegen die Bekl. Ziff. 2 gerichtete Klage wies das Landgericht ab.
Der Feststellungsantrag Ziff. 3 sei unbegründet: Die Bekl. Ziff. 2 sei aufgrund des mit der Klägerin geschlossenen Bauvertrags vom 23.2.2012 (Anlage K27) in Verbindung mit dem Angebot vom 3.2.2012 (Anlage K26) mit der Planung, Beratung und Überwachung der wasserundurchlässigen Bauteile aus Stahlbeton (Bodenplatte, Wände und Decke) der Tiefgarage beauftragt gewesen. Die Verpflichtung habe sich auf die Herstellung einer sogenannten "weißen Wanne", namentlich auf die bautechnologische Betreuung sowie die Abdichtungsmaßnahmen beschränkt. Eine Verpflichtung zur Überwachung der Ausführung der oberen Bewehrungslage ergebe sich hieraus nicht und sei auch nicht ausdrücklich vereinbart worden. Eine solche Verpflichtung könne auch nicht damit begründet werden, dass die Wasserundurchlässigkeit der Bodenplatte von einer Vielzahl von Faktoren abhänge, zu denen auch die Vermeidung von Rissen gehöre, und für die Rissvermeidung die Stärke und die Lage der Bewehrung entscheidend seien. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass dasjenige Unternehmen, das für Dichtheit zu sorgen und die Zulagebewehrung einzubringen habe, auch für die Überprüfung der plangemäßen Einbringung der Bewehrung zuständig sei. Vielmehr habe der Sachverständige Dipl.-Ing. D. hierzu erklärt, dass die statische Prüfung des Verhältnisses zwischen Unterbau und Bewehrung grundsätzlich Aufgabe des Tragwerkplaners sei. Häufig sei es so, dass die Systemhersteller dann nur noch ihre Zulagebewehrung einbauten. Für eine hiervon abweichende vertragliche Gestaltung seien keine Anhaltspunkte erkennbar. Schließlich habe die Klägerin mit dem Streithelfer X. einen Statiker eingebunden, der nach den Erläuterungen des Sachverständigen D. grundsätzlich für die statische Prüfung des Verhältnisses zwischen Unterbau und Bewehrung zuständig gewesen sei und auch die Bewehrungsabnahme und -freigabe vorgenommen habe. Bei der Abnahme sei auch zu prüfen, ob planmäßig gearbeitet wurde.
Unbegründet sei auch der Feststellungsantrag Ziff. 4: Die Bekl. Ziff. 2 hafte nicht dafür, dass die Bodenplatte weder einer Regel- noch einer Sonderbauweise gemäß dem DBV-Merkblatt Parkhäuser und Tiefgaragen entspreche. Hierfür sei die Bekl. Ziff. 2 nicht verantwortlich, da sie nicht mit Durchführung der entsprechenden Planungs- oder auch nur Beratungsleistungen beauftragt sei. Neben dem mit wesentlichen Planungs- und Überwachungsleistungen beauftragten Streithelfer X. bleibe kein Raum für die Annahme eines zusätzlichen Beratungsvertrags der Klägerin mit der Bekl. Ziff. 2.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
C.
Die Klägerin wendet sich gegen das Urteil, soweit die Klage gegen die Bekl. Ziff. 2 abgewiesen wurde.
Das Landgericht sei fehlerhaft zum Ergebnis gelangt, dass die Bekl. Ziff. 2 nicht zur Überwachung der Herstellung der Beton-Überdeckung verpflichtet gewesen sei. Diese Verpflichtung ergebe sich schon aus dem unstreitigen Parteivorbringen. Das Landgericht hätte hierauf hinweisen müssen, was die Klägerin zu weiterem Vorbringen und Beweisantritt veranlasst hätte.
Die Klägerin habe in der Klagerweiterung vom 18.4.2018 unter Vorlage und Verweis auf das Angebot der Bekl. Ziff. 2 vom 03.12.2012 (K26) sowie den mit der Bekl. Ziff. 2 abgeschlossenen Bauvertrag vom 23.02.2012 (K27) dazu vorgetragen, dass beim streitgegenständlichen Bauvorhaben die Bekl. Ziff. 2 von der Klägerin u.a. mit der Planung, Beratung und Bauüberwachung der wasserundurchlässigen Bauteile aus Stahlbeton (Bodenplatte, Wände und Decke der Tiefgarage) beauftragt gewesen sei. Die Bekl. Ziff. 2 habe im Schriftsatz vom 17.02.2018 bestätigt, dass sie mit der Planung, Beratung und Ausführungsüberwachung der wasserundurchlässigen Bauteile aus Stahlbeton beauftragt gewesen sei.
Die Klägerin habe im Schriftsatz vom 18.4.2018 unter Beweisantritt vorgetragen, dass es sich bei der Bodenplatte und damit auch bei der Bewehrung der Bodenplatte um ein "wasserundurchlässiges Bauteil aus Stahlbeton" handle. Die Bekl. Ziff. 2 habe nicht lediglich eine "Zulagebewehrung" einzubringen gehabt, wie auf S. 14 des angefochtenen Urteils angenommen. Vertragliche Aufgabe der Bekl. Ziff. 2 sei es demnach gewesen, gemeinsam mit dem Streithelfer X. zu planen und festzulegen, welche Bewehrung zu planen und einzubauen sei, um ein mangelfreies Werk herzustellen. Nach der Planung der Bekl. Ziff. 2 und des Streithelfers X. habe es keine "Zulagebewehrung" gegeben, sondern von Anfang an nur eine gemeinsam geplante und abgestimmte Bewehrung.
Das Landgericht habe aus der Bemerkung des Sachverständigen Dipl.-Ing. D., dass es häufig so sei, dass Systemhersteller wie die Bekl. Ziff. 2 nur noch ihre Zulagebewehrung einbauen, fehlerhaft geschlossen, dass dies auch beim streitgegenständlichen Bauvorhaben so gewesen sei. Es habe verkannt, dass es keine ausschließlich vom Streithelfer geplante "Grundbewehrung" und auch keine ausschließlich von der Bekl. Ziff. 2 eingebaute "Zulagebewehrung" gegeben habe, sondern vielmehr von vornherein die Bekl. Ziff. 2 und der Streithelfer X. gemeinsam zu planen gehabt hätten, welche Bewehrung erforderlich sei und eingebaut werden müsse, um die Tiefgaragenbodenplatte nach dem "System W." mangelfrei errichten zu können.
Dies ergebe sich schon daraus, dass der Plan "B-B3c" (Anlage B1) des Streithelfers vom 3.4.2012 hinsichtlich der erforderlichen Bewehrung erst nach Beauftragung der Bekl. Ziff. 2 erstellt worden sei; auch die Angaben der Zeugen M. und J. sprächen dafür. Daher sei die Überwachung, dass die Betondeckung maximal 5,5 und nicht weniger als 4,0 cm stark sei, auch die Aufgabe der Bekl. Ziff. 2 gewesen.
Der Sachverständige T. habe bestätigt, dass die richtige Stärke und Lage der Bewehrung mit ausschlaggebend dafür sei, dass keine ungewollten Risse in der Bodenplatte entstehen und deren Wasserundurchlässigkeit gegeben sei.
Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass die Bekl. Ziff. 2 beim Einbringen des Betons auf die obere Bewehrungslage unstreitig vor Ort gewesen sei und diese Tätigkeit auch tatsächlich überwacht habe.
Die Überwachungspflicht der Bekl. Ziff. 2 ergebe sich auch aus deren in den Vertrag einbezogenen Besonderen Vertragsbedingungen (BTV Anlage BK2, S 23 ff. Anlagenheft Kläger OLGAkte (im Folgenden abgekürzt: OLGA)).
Das Landgericht habe auch den Antrag Ziff. 4 zu Unrecht abgewiesen. Die Klägerin habe unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Mitarbeiter J. der Bekl. Ziff. 2 vor der späteren Beauftragung erklärt habe, dass nach dem "System W." unter Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik keine Beschichtung auf die Bodenplatte der Tiefgarage aufgebracht werden müsse und die Planung und Ausführung dieses "Systems W." vom TÜV und damit auch allgemein anerkannt sei. Auftrag der Bekl. Ziff. 2 sei es gewesen, in dem beauftragten Beratungsvorschlag (Anlage K28) die Ausführung der Tiefgarage ohne Beschichtungssystem so zu beschreiben, dass die Klägerin diese Beschreibung als von ihr im Verhältnis zu den späteren Erwerbern der Eigentumswohnungen geschuldete Leistung in die in den späteren Bauträgerkaufverträgen mit den Erwerbern in Bezug genommene Baubeschreibung habe aufnehmen können, was auch erfolgt sei (Anlage K29). Auch nach dem mit der Bekl. Ziff. 2 geschlossenen Bauvertrag habe diese als Hauptleistung eine "Baubeschreibung" geschuldet.
Das Landgericht sei zudem zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich die Klägerin das Wissen des von ihr als Statiker beauftragten Streithelfers zurechnen lassen müsse, da es gerade die Bekl. Ziff. 2 gewesen sei, die die von den anerkannten Regeln der Technik abweichende Ausführung vorgeschlagen habe.
Sie beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Ravensburg 7 O 9/16 KfH vom 28.05.2020 wird wie folgt abgeändert:
1.
Die Bekl. Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin € 309.918,38 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten p.a. über dem Basiszinssatz seit 30.03.2016 sowie anteilige vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.248,80 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten p.a. über dem Basiszinssatz seit 20.04.2016 zu bezahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Bekl. Ziff. 1 verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über Ziff. 1 hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die der Klägerin entstanden sind und entstehen werden, weil beim Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte von der Bekl. Ziff. 1 mit einer Betondeckung (zwischen der Oberkante des Betonbodens und der oberen Bewehrungslage) in Teilbereichen von mehr als 5,5 cm und in anderen Teilbereichen mit weniger als 4,0 cm hergestellt wurde.
3.
Es wird festgestellt, dass die Bekl. Ziff. 2 / Berufungsbeklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Klägerin entstanden sind und entstehen werden, weil beim Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte mit einer Betondeckung (zwischen der Oberkante des Betonbodens und der oberen Bewehrungslage) in Teilbereichen von mehr als 5,5 cm und in anderen Teilbereichen mit weniger als 4,0 cm hergestellt wurde.
4.
Es wird festgestellt, dass die Bekl. Ziff. 2/Berufungsbeklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Klägerin entstanden sind und entstehen werden, weil bei dem Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte weder einer Regel- noch einer Sonderbauweise gemäß dem DBV-Merkblatt Parkhäuser und Tiefgaragen 2010 entspricht, sondern nach dem "System W." errichtet wurde.
D.
Die Bekl. Ziff. 2 beantragt
Zurückweisung der Berufung der Klägerin
sowie:
unabhängig vom Ausgang des Verfahrens die Kosten des Streithelfers X. für das Verfahren erster Instanz nicht der Beklagten zu 2. aufzuerlegen.
Sie verteidigt das Urteil, soweit die Klage gegen sie abgewiesen wurde.
Der Antrag Ziff. 3 sei unbegründet: Die Bekl. Ziff. 2 habe die Erstellung eines wasserdichten Bauteils geschuldet, für die Sicherstellung der Wasserundurchlässigkeit sei der Streithelfer X. verantwortlich. Die obere Bewehrungslage und die Betondeckung der oberen Bewehrungslage wie auch eine etwaige Abdichtung der Bodenplatte beträfen ausschließlich die Dauerhaftigkeit derselben und nicht deren Wasserundurchlässigkeit. Die Überdeckung der obersten Bewehrungslage sei für die Wasserundurchlässigkeit des Bauwerks nicht relevant.
Die Bekl. Ziff. 2 habe dem Statiker X. den Bewehrungsgehalt vorgegeben als Grundlage für die von ihm durchgeführten Planungen, was jedoch nicht zu einer gemeinsamen Planung der Statik führe. Die Rissbreitenbeschränkung beziehe sich auf die Wasserangriffsfläche und damit auf die Außenseite der WU-Konstruktion. Eine Rissbreitenbeschränkung sei bei einer Tiefgaragenbodenplatte kaum erreichbar, dafür seien Beschichtungssysteme entwickelt worden. Hierbei gehe es jedoch nur um die dauerhafte Haltbarkeit der Bodenplatte, nicht deren grundsätzliche Wasserundurchlässigkeit. Eine nebenvertragliche Schutz- und Hinweispflicht der Bekl. Ziff. 2 bestehe insofern nicht, da es nicht um die Wasserundurchlässigkeit gehe. Auch aus den BTV ergebe sich nichts Anderes. Die Bekl. Ziff. 2 habe aus dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag keine Bauüberwachung wie ein Architekt geschuldet, gegen eine solche Verpflichtung sprächen eine Reihe von Umständen.
Hinsichtlich des Antrags Ziff. 4 habe die Klägerin selbst in der letzten mündlichen Verhandlung betont, dass dieser keine signifikante eigene Bedeutung habe. Dies ergebe sich daraus, dass die Klägerin selbst davon ausgehe, dass die Bodenplatte zur Herstellung einer Betondeckung von 5,5 cm abgetragen werden müsse. Selbst wenn eine Beschichtung aufgebracht worden wäre, müsste diese im Anschluss ohnehin wieder neu hergestellt werden, insofern würde es sich um Sowieso-Kosten handeln.
E.
Die Bekl. Ziff. 1 beantragt:
Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Ravensburg vom 28.05.2020 mit dem Aktenzeichen 7 O 9/16 KfH wird die Klage kostenpflichtig abgewiesen.
Sie greift das Urteil an, soweit sie verurteilt wurde. Das Landgericht habe auf S. 15 des Urteils zutreffend festgestellt, dass die Planung der Bodenplatte mangelhaft gewesen sei, sei aber unzutreffend davon ausgegangen, dass sich die Bekl. Ziff. 1 nicht auf dieses mitwirkende Planungsverschulden berufen könne.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen T. entspreche das System W. nicht den Anforderungen der anerkannten Regeln an die Dauerhaftigkeit, damit sei eine systemimmanente, erhebliche Einschränkung der Dauerhaftigkeit bzw. Funktionstauglichkeit der Bodenplatte verbunden.
Das Landgericht sei, ohne sich mit den Einwendungen der Bekl. Ziff. 1 und den Ausführungen des Sachverständigen auseinanderzusetzen, zum Ergebnis gelangt, dass von der Bekl. Ziff. 1 eine maximale Betondeckung von 55 mm auszuführen gewesen sei. In der DIN 1045 sei jedoch nur ein Mindestmaß von 40 mm, aber kein Höchstmaß genannt. Nach der DIN bedeute die Planvorgabe "cnom" kein Höchst-, sondern ein Mindestmaß. Die zulässigen Toleranzen würden nach den Ausführungen des Privatsachverständigen der Bekl. Ziff. 1 Deckungen bis 90 mm zulassen, weshalb die vorliegenden 120 mm Betondeckung nur eine geringfügige Überschreitung darstellten.
Das Gericht habe nicht begründet, wie es zu einer solchen Beschaffenheitsvereinbarung gekommen sein solle. Es habe verkannt, dass in den Plänen nur die entsprechende DIN wiedergegeben sei, was der Zeuge W. auch so bestätigt habe.
Geschuldet sei daher zwar nach DIN 1045 ein Mindestmaß von 40 mm gewesen, eine Höhenbegrenzung sei nicht vorgegeben gewesen.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei die Planung von vornherein so angelegt gewesen, dass die Tiefgarage nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe und auf Dauer über die gesamte Nutzungszeit Risse entstehen lasse und dies völlig unabhängig von den Betondeckungen. Insbesondere im Hinblick auf die Rissbildung habe der Sachverständige ausgeführt, dass die Planung weder damals den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen noch eine damals zugelassene Sonderlösung dargestellt habe. Auch bei planmäßiger Ausführung wäre keine wesentliche Verringerung der Rissanzahl eingetreten. Die Entstehung der Risse habe damit mit der behaupteten mangelhaften Ausführung der Beklagten Ziffer 1 nichts zu tun.
Sie macht das Vorliegen verschiedener Planungsfehler geltend, insbesondere, dass bei der Planung der Lastfall "Zwang im späten Alter" nicht berücksichtigt worden sei und keine zwängungsarme Lagerung der Bodenplatte geplant worden sei.
Die geltend gemachte zu hohe Betondeckung habe allenfalls zu einer Vergrößerung der Risse geführt; zu einem Mangel hätten jedoch schon kleinere Risse geführt. Die Bekl. Ziff. 1 habe keine Ursache für die Rissbildung gesetzt, da schon aufgrund der mangelhaften Planung die Ursache für die Rissbildung gesetzt worden sei.
Der zugesprochene Vorschuss sei jedenfalls um 55.000 € überhöht, weil die Tricoflex Teilbeschichtung schon wegen Mängeln der Abdichtung ausgetauscht werden müsse.
Die beabsichtigte Art der Mangelbeseitigung, die dem geltend gemachten Vorschussanspruch zu Grunde liege, sei nicht durchführbar, da den Erwerbern eine Bodenfläche ohne Beschichtung versprochen worden sei und sie hierauf nicht verzichten würden. Sie sei auch technisch nicht umsetzbar, weil ein flexibles Oberflächenschutzsystem bei Ausführung einer "Weißen Wanne" und unbekanntem Bemessungswasserstand bis Oberkante Gelände nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen D. nicht ausgeführt werden könne. Bei der Aufbringung einer starren Beschichtung (OS 8) würden dieselben Risse wieder auftreten wie bisher. Da die dem Anspruch zu Grunde liegende Sanierungsvariante von vornherein nicht umsetzbar sei, könne der geltend gemachte Kostenvorschuss nicht zweckentsprechend verwendet werden.
Vielmehr weise die gesamte Bodenplatte einen gravierenden Planungsmangel auf und müsse daher vollständig zurückgebaut werden, weshalb sich der der Bekl. Ziff. 1 vorgeworfene Ausführungsmangel nicht auswirke. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass sich die Bekl. Ziff. 1 nicht auf die der Bekl. Ziff. 2 und dem Streithelfer anzulastenden Planungsfehler gem. §§ 254, 278 BGB berufen könne; der Bekl. Ziff. 1 könne auch keine unterbliebene Bedenkenanzeige angelastet werden, da der Rohbauer statische Fehler nicht erkennen könne; jedenfalls würden solche Planungsfehler den Haftungsanteil des Rohbauers auf 0 reduzieren. Der Hauptanteil der Verantwortlichkeit liege jedenfalls beim Tragwerksplaner, da die zur eigentlichen Rissbildung führende fehlerhafte Statik und der falsche Beton den größten Anteil und den Hauptgrund für die Sanierungsmaßnahme darstellten.
F.
Die Klägerin beantragt
Zurückweisung der Berufung der Bekl. Ziff. 1.
Die Planung sei jedenfalls hinsichtlich der Stärke der oberen Betondeckung von 55 mm mangelfrei, während andere Planungsdefizite im Verhältnis zur Bekl. Ziff. 1 unerheblich seien. Die Klägerin nehme die Bekl. Ziff. 1 wegen der Abweichung von dieser Planvorgabe in Anspruch, insofern seien hiervon unabhängige Planungsfehler unerheblich.
Unabhängig von den Regelungen der DIN habe die Betondeckung nach der Planvorgabe zwischen 40 und 55 mm liegen müssen. Die Überschreitung dieser Vorgabe führe zu einem Mangel, da sie Risse mit größeren Breiten und Tiefen begünstige.
Die Klägerin habe daher einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Beseitigung dieser Risse; dem stünden die von der Bekl. Ziff. 1 angeführten Planungsfehler nicht entgegen.
Zur Beseitigung des durch die Bekl. Ziff. 1 verursachten Mangels seien die geltend gemachten Maßnahmen erforderlich und geeignet. Die Behauptung der Bekl. Ziff. 1, dass die Eigentümergemeinschaft eine Bodenplatte ohne Beschichtung fordern könne, sei neu in der Berufung und unzutreffend. Der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin hierzu sei unbestritten geblieben; die Eigentümergemeinschaft mache vielmehr im Rechtsstreit 3 O 322/17 vor dem LG Ravensburg geltend, dass eine Oberflächenbeschichtung erforderlich sei. Hiervon würden auch alle mit dem Fall befassten Gutachter einschließlich des Privatsachverständigen der Bekl. Ziff. 1 ausgehen. Evtl. Planungsfehler hätten auf die von der Bekl. Ziff. 1 verursachten Risse keine Auswirkung und würden die Haftung der Bekl. Ziff. 1 daher nicht beschränken.
G.
Der Streithelfer X. trat erstinstanzlich auf Seiten der Bekl. Ziff. 1 bei. In der Berufungsinstanz erklärte er den Beitritt auf Klägerseite und stellte klar, dass er nunmehr nur noch die Klägerin unterstützen wolle und schloss sich deren Anträgen an.
Die Bekl. Ziff. 2 habe die Betonierarbeiten überwachen müssen und hafte, weil die Ausführung mit zu hoher Betondeckung für sie erkennbar gewesen sei. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Bekl. Ziff. 2 mitbekommen habe, dass die berechneten und georderten Betonmengen nicht ausgereicht hätten, weshalb habe nachbestellt werden müssen. Ein Planungsfehler des Streithelfers liege nicht vor, er habe auch das fehlende Gefälle der Bewehrung nicht erkennen müssen. Für eine eventuell erforderliche Verbügelung sei die Bekl. Ziff. 2 selbst verantwortlich.
F.
Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.
Die Akte 3 O 222/17 des Landgerichts Ravensburg wurde beigezogen.
II.
1.
Die Berufungen der Klägerin und der Bekl. Ziff. 1 sind gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist jeweils erreicht. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufungen sind damit insgesamt zulässig.
2.
Der Rechtsstreit wurde nicht durch den Beschluss des AG Konstanz - Insolvenzgericht ? vom 24.9.2021 (370 OLGA) gem. § 240 ZPO hinsichtlich der Bekl. Ziff. 1 unterbrochen. Durch diesen Beschluss wurde eine vorläufige Insolvenzverwalterin bestellt und angeordnet, "dass Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände des schuldnerischen Vermögens [...] nur noch mit Zustimmung der vorläufigen Insolvenzverwalterin wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative InsO)" sind. Der für eine Unterbrechung gem. § 240 S. 1 ZPO erforderliche Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter ergibt sich daraus nicht.
III.
Die Berufung der Bekl. Ziff. 1 ist nur in geringem Umfang begründet, da sie aufgrund der ihr anzulastenden Ausführungsfehler bei Erstellung der Betonplatte der Klägerin haftet (hierzu unten B.). Die Berufung der Klägerin hinsichtlich der gegen die Bekl. Ziff. 2 abgewiesenen Klage ist überwiegend begründet, weil die Bekl. Ziff. 2 nicht nur für die Ausführungsfehler der Bekl. Ziff. 1 teilweise haftet, sondern auch deshalb, weil die auf der Grundlage ihrer Vorgaben ("System W.") ausgeführte Bodenpatte nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht (unten C.).
A.
Der erstinstanzlich auf Seiten der Bekl. Ziff. 1 beigetretene Streithelfer ist im Berufungsverfahren wirksam auf Klägerseite beigetreten.
Er erklärte im Berufungsverfahren den Beitritt auf Klägerseite, wobei er klarstellte, dass er nunmehr nur noch die Klägerin unterstützen wolle. Die Bekl. Ziff. 2 hielt den "Parteiwechsel" des Streithelfers für unzulässig, nahm jedoch ihren zunächst gestellten Antrag, diese Unzulässigkeit dieses Wechsels festzustellen, in der mündlichen Verhandlung vom 1.3.2021 zurück.
Der Parteiwechsel des Streithelfers ist wirksam, weshalb dieser im Berufungsverfahren wirksam auf Klägerseite beigetreten ist: Die Nebenintervention endet nicht mit dem erstinstanzlichen Urteil, sondern erst mit dessen Rechtskraft (Musielak/Voit/Weth, 17. Aufl. 2020, § 66 ZPO Rn. 16). Der Streithelfer einer Partei kann diese Beistandschaft jedoch aufgeben und der Gegenpartei als Streithelfer beitreten. Denn die unterstützte Partei hat keinen Anspruch darauf, dass die Streithilfe fortgesetzt wird (BGH, Urteil vom 11. Juli 1955 - III ZR 178/53 -, BGHZ 18, 110-117, juris Rn. 9). Auch eine Rücknahme des Beitritts ist ohne Zustimmung der Parteien zulässig (Althammer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 66 ZPO Rn. 18). Das nach § 66 ZPO erforderliche rechtliche Interesse für einen Beitritt auf Klägerseite liegt vor: Der Streithelfer hat ein Interesse daran, dass die Klägerin in vollem Umfang obsiegt und der Anspruch der Klägerin nicht aufgrund eines Planungsverschuldens von ihm gekürzt wird.
B.
Das Landgericht kam zutreffend zum Ergebnis, dass die Bekl. Ziff. 1 für die von ihr zumindest mitverursachten Risse in der Bodenplatte in vollem Umfang haftet. Der hieraus resultierende Vorschussanspruch der Klägerin beträgt nur 296.723,66 €, weshalb die Berufung der Bekl.
Ziff. 1 nur hinsichtlich des darüber hinausgehenden Betrags begründet ist.
1.
Zwischen der Klägerin und der Bekl. Ziff. 1 wurde ein Werkvertrag i.S.d. §§ 631 ff. BGB geschlossen. Ein schriftlicher Vertrag wurde nicht vorgelegt; es ist auch nicht vorgetragen, wann und auf welche Weise die Bekl. Ziff. 1 beauftragt wurde. Aus der Schlussrechnung (Anlage K1) ergibt sich, dass es eine Auftragssumme brutto von 1.700.000 € und ein entsprechendes Angebot gab; der Senat geht davon aus, dass es sich dabei um die Anlage K23 handelt. Aus der Schlussrechnung ist der Leistungsumfang nicht ersichtlich, weil darin nur die Abweichungen von der Auftragssumme aufgelistet sind.
Nach dem sich aus dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ergebenden unstreitigen Vorbringen der Klägerin war von der Bekl. Ziff. 1 u.a. geschuldet "die Herstellung einer Sauberkeitsschicht unter der Bodenplatte der Tiefgarage, die Lieferung und der Einbau einer kapillarbrechenden Schicht und einer PVC-Folie unter der Bodenplatte der Tiefgarage, die Lieferung und der Einbau der unteren und oberen Bewehrung für die Bodenplatte der Tiefgarage sowie die Lieferung und der Einbau des Betons der Bodenplatte. Zur Entwässerung der Tiefgaragenbodenplatte hatte die Bekl. Ziff. 1 ein Gefälle in den Fahrgassen der Tiefgaragen zur Tiefgaragenmitte hin nebst einer Entwässerungsrinne in der Mitte der Fahrgasse sowie eine Betondeckung zwischen der oberen Bewehrungslage der Tiefgaragenbodenplatte zur Oberkante des Aufbaus herzustellen" (S. 3 des Urteils).
Die Parteien haben nichts zur Vereinbarung der VOB/B im Verhältnis Klägerin / Bekl. Ziff. 1 vorgetragen, das Vertragsverhältnis richtet sich daher nach den §§ 631 ff. BGB. Die Parteien haben nicht vorgetragen, wann die Bekl. Ziff. 1 beauftragt wurde. Die Beauftragung muss jedenfalls vor der Ausführung der Arbeiten im Jahr 2013 gewesen sein.
2.
Das von der Bekl. Ziff. 1 herzustellende Werk ist mangelhaft, weil sie bei Erstellung der Bodenplatte vom planerisch vorgegebenen Maß der Betondeckung in erheblichem Umfang abwich:
Die Bekl. Ziff. 1 wäre aufgrund der übergebenen Pläne verpflichtet gewesen, die Betondeckung mit einer Stärke zwischen 40 und 55 mm über der Bewehrung herzustellen. Entgegen dieser verbindlichen Vorgabe wurde bei mehr als 5% der Fläche die Mindestdeckung von 40 mm unterschritten (sog. Unterdeckung), während bei 77% die maßgebliche Obergrenze von 55mm überschritten wurde (Überdeckung).
a.
Zu einer ausdrücklichen Abnahme ist nichts vorgetragen, es ist jedoch von einer konkludenten Abnahme auszugehen, nachdem die Arbeiten im Juni 2013 fertiggestellt wurden und die Schlussrechnung vom 30.6.2013 "Ende Juli / Anfang August 2013" bezahlt wurde (Bl. 3) und die Klägerin zu diesem Zeitpunkt keine Mängel geltend gemacht hatte.
b.
Die von der Bekl. Ziff. 1 erstellte Betondeckung ist mangelhaft i.S.d. § 633 Abs. 1, 2 S. 1 BGB.
Als Betondeckung wird "im Stahlbetonbau der Abstand zwischen der Betonoberfläche und der Außenkante eines vom Beton umhüllten Betonstahls" bezeichnet (Gutachten des Sachverständigen T. vom 25.1.2018, Bl. 320 S. 14).
Bei Erstellung der geschuldeten Bodenplatte hatte die Bekl. Ziff. 1 zunächst die Sauberkeitsschicht zu erstellen, eine kapillarbrechende Schicht und eine PVC-Folie aufzubringen. Darüber hatte sie die von ihr zu liefernde Bewehrung einzubauen und die Betondeckung aufzubringen.
Nach den vorgelegten Plänen war die Aufbringung einer Beschichtung auf die Betondeckung geplant, hiermit wurde die Bekl. Ziff. 1 jedoch nicht beauftragt und eine Beschichtung wurde auch nicht anderweitig angebracht.
Das DBV-Merkblatt für Parkhäuser und Tiefgaragen (Anlage K22 / Anlagenmappe Klägerin = Bl. 403), das nach den überzeugenden und nicht angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen T. (Bl. 616) die anerkannten Regeln der Technik für die Ausführung von befahrenen Parkflächen aus Stahlbeton oder Spannbeton darstellt, sieht verschiedene Ausführungsarten vor, in der hier ausgeführten Variante ohne flächiges Oberflächenschutzsystem beträgt die Mindeststärke der Betondeckung 40 mm.
cc. In den vom Zeugen W. (Mitarbeiter des Streithelfers X.) erstellten Plänen (Anlage B1) ist das "Verlegemaß c" mit 55 mm und das "Vorhaltemaß c" mit 15 mm angegeben (roter Kreis - dieser ist im Original nicht vorhanden):
olg_stuttgart_20211026_10u33620_urteil_as1
Das vorgegebene Verlegemaß ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen T. im Gutachten vom 25.1.2018 (S. 14) die planmäßig einzuhaltende Höhe der Betondeckung (auch "cnom"). Das Mindestmaß von 40 mm ergibt sich aus dem o.g. Merkblatt. Der Sachverständige hat die ausgeführte Stärke der Betondeckung im Rahmen des Gutachtens 25.1.2018 untersuchen lassen (Anlage zum Gutachten mit blauem Deckblatt). Diese zerstörungsfreie Untersuchung kam zum Ergebnis, dass bei gut 5% der Fläche die Mindestdeckung von 40 mm unterschritten ist, während bei 77% das Maß von 55mm überschritten ist (Anlage 1 zum Gutachten S. 17, Anlage 3 S. 3). Aus diesen Ausführungen ergibt sich nach dem Verständnis des Senats eindeutig, dass der Sachverständige die Planvorgabe dahingehend verstand, dass 40 mm die Unter- und 55 mm die Obergrenze sein sollte. Das "Vorhaltemaß" ist demnach die Spannbreite zwischen dem Mindest- (40 mm) und dem Nominalmaß (55 mm) und damit der einzuhaltende "Puffer". Auch die Bekl. Ziff. 1 verstand die Planvorgabe in der Klagerwiderung in diesem Sinne und ging davon aus, dass nach der "übergebenen Statikplanung ein[...] Maß von nominal 55 mm (geplantes Maß mit Vorhaltemaß) [...] planerisch vorgegeben war" (Bl. 25). Erst nachdem der Sachverständige T. erhebliche Abweichungen hiervon festgestellt hatte, argumentierte sie, dass das Vorhaltemaß von 15 mm ein zusätzlicher Puffer zu den vorgegebenen 55 mm sein solle mit der Folge, dass insgesamt 70 mm zulässig seien (Bl. 368), was sie aber in der Berufung nicht mehr ausdrücklich geltend macht. Danach ist davon auszugehen, dass sich aus dem Plan ein Höchstmaß von 55 mm ergibt und aus der Angabe eines Vorhaltemaßes von 15 mm (entsprechend dem DBV-Merkblatt als anerkannte Regel der Technik) ein Mindestmaß von 40 mm. Dies entspricht auch dem Verständnis des Privatsachverständigen F. (S. 5 des Gutachtens, Anlage B4).
Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen T. ist nicht nachvollziehbar, dass der Privatsachverständige F. (Anlage B4, S. 6), auf den sich die Bekl. Ziff. 1 beruft, meint, dass durch das Nennmaß von 55 mm lediglich ein Mindestmaß von 40 mm gesichert werden sollte und dass aufgrund der "zulässigen Toleranzen" Betondeckungen bis 90 mm zulässig seien, weshalb es sich bei den lokal festgestellten 120 mm nur um geringfügige Überschreitungen der zulässigen Toleranzen handle. Unabhängig davon, dass sich die Verbindlichkeit der planerisch vorgegebenen Maße schon aus den der Bekl. Ziff. 1 überlassenen Plänen ergibt, hat der Sachverständige T. überzeugend dargelegt, dass die Bandbreite von 40 bis 55 mm eingehalten werden muss (vgl. S. 14 des Gutachtens 1/2018 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3.2.2019, Bl. 607), weil eine zu hohen Betondeckung wegen der damit verbundenen Hebelwirkung zur Vergrößerung von Rissen führen kann (Bl. 615). Aus der Tatsache, dass in der DIN 1045 sowie in der Tragwerksplanung keine Toleranz für eine maximale Betondeckung angegeben ist, kann in technischer Hinsicht nicht darauf geschlossen werden, dass diese beliebig groß ist. Dies muss auch allen Beteiligten bekannt sein (Senat, Urteil vom 30. September 2019 - 10 U 107/19 -, Rn. 121, juris), zumal der Toleranzbereich im vorliegenden Fall durch die Angabe des Vorhaltemaßes vorgegeben wurde.
c.
Die von der Bekl. Ziff. 1 erstellte Betondeckung hält diese planerischen Vorgaben nicht ein, da nach den vom Sachverständigen durchgeführten und von keiner Seite angegriffenen Feststellungen die Betondeckung bei rund 5% der Fläche 40 mm unter- und bei 77% der Fläche 55 mm überschreitet (Unter- bzw. Überdeckung).
aa.
Diese Abweichung vom Plan begründet einen Mangel i.S.d. § 633 Abs. 1, 2 S. 1 BGB.
Das Landgericht kam aufgrund der Planvorgaben unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugen zum Ergebnis, dass eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung getroffen wurde.
Die Bekl. Ziff. 1 macht mit der Berufung ohne Erfolg geltend, dass nicht jede planerische Vorgabe zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führe und beruft sich auf ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 28. August 2014 (I-5 U 86/13 -, juris), wonach nicht jede Position eines Leistungsverzeichnisses zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führe. Diesem Urteil lag jedoch ein Sonderfall zu Grunde, da die Produktbeschreibung einander widersprechende Angaben enthielt.
In einem Plan vorgegebene Maße sind hingegen verbindlich und begründen eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 633 Abs. 2 S.1 BGB. Die Verbindlichkeit übergebener Pläne für den Auftragnehmer ist in § 3 Abs. 3 VOB/B ausdrücklich geregelt (BGH, Urteil vom 01. April 1982 - VII ZR 287/80 -, juris) und für den BGB-Bauvertrag gilt nichts Anderes (Staudinger/Peters (2019) BGB § 633 Rn. 23), da sich eine Beschaffenheitsvereinbarung auch aus Planunterlagen ergeben kann. Dies ist letztlich eine Frage der Auslegung, die hier zum Ergebnis führt, dass die sich aus den Plänen ergebenden Maße für die Bekl. Ziff. 1 verbindlich waren iSe Beschaffenheitsvereinbarung. Werden dem ausführenden Unternehmen einer Tiefgaragenbodenplatte Pläne übergeben, die wie hier von einem Tragwerksplaner erstellt wurden, ist es für diesen auch ohne ausdrückliche Anweisung eindeutig erkennbar, dass er diese Vorgaben einhalten muss. Denn hier geht es u.a. um die Einhaltung statischer Erfordernisse, für die der mit deren Ermittlung beauftragte Tragwerksplaner ggf. haftet. Daher sind die hier vorgegebenen Maße verbindlich, zumal der ausführende Unternehmer die zu Grunde liegenden statischen Berechnungen nicht ohne weiteres überprüfen kann und es für ihn klar erkennbar ist, dass der Auftraggeber, der einen Fachingenieur mit der Planung beauftragt hat, dessen Vorgaben als verbindlich ansieht.
bb.
Die Abweichung von den Planvorgaben begründet zudem einen Mangel i.S.d. § 633 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, da eine zu gering ausgeführte Betondeckung aufgrund unzureichenden Schutzes der Stahlbewehrung nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen T. zu Korrosion führen kann und eine zu hoch ausgeführte Betondeckung die Gefahr von größeren Rissen erhöht, die zur Gefährdung der Betonstruktur und ebenfalls zu Korrosion der Stahlbewehrung führen können.
Die von der Bekl. Ziff. 1 erstellte Betondeckung ist daher aufgrund der nicht plangemäß ausgeführten Betondeckung nicht für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung als Tiefgaragenuntergrund geeignet.
Dies gilt unabhängig davon, ob - entsprechend den als Anlage B1 vorgelegten Plänen - noch eine Beschichtung als Oberflächenschutz aufgebracht werden sollte oder ob dies von vornherein nicht beabsichtigt war.
3.
Die Bekl. Ziff. 1 wurde mit Anwaltsschreiben vom 29.10.2015 (Anlage K7) unter Fristsetzung bis 10.12.2015 zur Mangelbeseitigung aufgefordert.
4.
Die Klägerin machte zunächst Schadensersatz geltend, stellte dann auf Vorschuss gem. § 637 Abs. 3 BGB um (Bl. 375). Der zugesprochene Betrag von 309.918,38 € beruht auf der Kostenschätzung des Sachverständigen T. im Gutachten vom 31.7.2019 (Bl. 568 ff.), er war auf 296.723,66 € zu kürzen.
a.
Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen T. ist das Maß des erforderlichen Betonabtrages abhängig vom Ergebnis der material- und labortechnischen Untersuchungen (insb. Chloridgehalt, Betondeckung und ggf. vom Zustand der Bewehrung in den korrosionsgefährdeten Bereichen). Der Sachverständige hat auf S. 7 des Gutachtens vom 18.11.2019 (Bl. 574) weiter ausgeführt, dass in den Bereichen mit Überdeckung mindestens der Beton bis auf die obere Bewehrungslage abzutragen ist, unabhängig davon, ob der Beton in diesen Bereichen geschädigt ist oder nicht, während in den ungeschädigten Bereichen mit Unterdeckung (< 40 mm) nur die Oberflächenvorbereitung erforderlich sei.
Die Beklagte beruft sich darauf, dass mit diesen Maßnahmen nicht nur die Mehr- und Minderstärken beseitigt würden, sondern auch die durch Chlorid-Einträge verursachten Beschädigungen der Betonschicht, weshalb zwingend ein planerisches Verschulden zu berücksichtigen sei (229 OLGA). Der Sachverständige hat jedoch überzeugend ausgeführt, dass die zu starke Betondeckung aufgrund des damit verbundenen größeren Hebelarms zu "deutlich größeren" Rissbreiten führe (Bl. 606 / 615), was auch die Bekl. Ziff. 1 nicht in Abrede stellt (154 OLGA). Dies entspricht auch der Ansicht des von den Erwerbern des Gebäudes beauftragten Gutachtens V. (Anlage K25 S. 34), der ebenfalls davon ausgeht, dass die hohen Betondeckungen "größtenteils ursächlich für das ausgeprägte Rissbild mit zum Teil wasserführenden Trennrissen" seien. Da jedenfalls davon auszugehen ist, dass die zu hohe Betondeckung zu größeren Rissbreiten geführt hat, die wiederum zu einer Schädigung des Betons durch eindringendes Chloridwassers (Bl. 615) führten, genügt es nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständige T. nicht, lediglich die Risse zu verschließen und eine Beschichtung aufzubringen (Bl. 606), sondern der Beton muss schon aufgrund des Ausführungsfehlers der Bekl. Ziff. 1 abgetragen und ersetzt werden. Im Übrigen ergibt sich aus S. 7 des Gutachtens vom 18.11.2019 (Bl. 574), dass der Sachverständige in Bereichen mit Überdeckung den Abtrag bis auf die obere Bewehrungslage für erforderlich hält - unabhängig davon, ob es sich um durch Chlorideinträge geschädigte Bereiche handelt oder nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass dies auch der auf den folgenden Seiten des Gutachtens vom 18.11.2019 erläuterten Kostenberechnung zu Grunde liegt.
Der Mangel der fehlerhaften Bemessung der Betondeckung, für den die Bekl. Ziff. 1 haftet, ist daher jedenfalls mitursächlich für die Beschädigung der Betonschicht durch Chlorid-Einträge, weshalb dieser Umstand der gesamtschuldnerischen Haftung mit (eventuell) anderen Verantwortlichen für die Risse nicht entgegensteht.
Dass die aufgetretenen Risse möglicherweise nicht nur auf dem Ausführungsfehler der Bekl. Ziff. 1 beruhen, sondern auch auf den von der Bekl. Ziff. 1 geltend gemachten Planungsfehlern, steht der Haftung der Bekl. Ziff. 1 nicht entgegen, weil insofern ein Fall der Doppelkausalität vorliegt, was den einzelnen Schädiger nicht entlastet (siehe im Einzelnen unten 5.). Dies gilt auch, soweit die Bekl. Ziff. 1 sich erstmals in der Berufung darauf beruft, dass die in den vom Sachverständigen ermittelten Kosten enthaltene Wiederherstellung der Tricoflex Teilbeschichtung schon wegen Mängeln der Abdichtung ausgetauscht werden müsste, da dieser Aufwand nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, die die Bekl. Ziff. 1 nicht angreift, schon zur Beseitigung der von ihr verursachten Ausführungsmängel der Betondeckung erforderlich ist. Im Übrigen wurde diese Behauptung erstmals in der Berufungsbegründung erhoben, von der Klägerin bestritten und die Voraussetzungen für die Berücksichtigung dieses neuen Vorbringens in der Berufung (§ 531 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.
Die ungeschädigten Flächen mit plangemäßer Betondeckung müssen nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständige nicht abgetragen werden (Bl. 575); dies macht die Klägerin auch nicht geltend.
b.
aa.
Der Sachverständige T. hat weiter überzeugend ausgeführt, dass zur genauen Ermittlung der zu sanierenden Flächen eine entsprechende Planung erforderlich sei, er hat jedoch auf der Grundlage der von ihm veranlassten Messungen die abzutragende Fläche mit 39% der Gesamtfläche ermittelt (427 m2, S. 8 des Gutachtens vom 14.5.2019, Bl. 496) und die dabei entstehenden Kosten auf dieser Grundlage ermittelt. Eine weitergehende Planung war im Rahmen des Vorschussanspruchs nicht erforderlich: An die Darlegung zur Anspruchshöhe dürfen bei Kostenvorschussverlangen für die Mängelbeseitigung nicht gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei den Kosten der Ersatzvornahme. Der Vorschuss ist eine vorläufige Zahlung in Höhe der voraussichtlichen Kosten, über die am Ende abgerechnet werden muss (BGH, Urteil vom 22. Februar 2001, VII ZR 115/99, NJW-RR 2001, 739; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Mai 2011 - 9 U 122/10 -, juris). Ist in einem Vorschussprozess vor der Durchführung der Mängelbeseitigung noch unklar, welche Sanierungsmaßnahmen im Einzelnen erforderlich sein werden, und lässt sich die Höhe der voraussichtlich anfallenden Kosten deshalb nur innerhalb eines Rahmens eingrenzen, hat das Gericht den zu zahlenden Vorschuss gem. § 287 Abs. 1 ZPO nach freier Überzeugung innerhalb dieser Spanne festzusetzen (KG NJW 2019, 2333 [KG Berlin 19.02.2019 - 21 U 40/18]; BeckOGK/Rast, 1.10.2020, § 637 BGB Rn. 205). Die Abschätzung der zu sanierenden Fläche durch den Sachverständigen T. auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen stellt eine ausreichende Schätzgrundlage i.S.d. § 287 ZPO dar.
bb.
Die auf Grundlage der vom Sachverständigen veranlassten Untersuchungen geschätzten Massen führen unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen bis 2020 angegebenen Kostensteigerung zu Kosten von 309.918,38 € (S. 13 des Gutachtens vom 18.11.2019, Bl. 580). Die Kosten für das anschließende Aufbringen einer Beschichtung sind darin nicht enthalten und werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht, weil diese zwar im Plan (Anlage B1) vorgesehen, von der Bekl. Ziff. 1 aber unstreitig nicht geschuldet war.
Gegen diese Ausführungen brachte die Bekl. Ziff. 1 erstinstanzlich keine Einwendungen vor. Die in der Berufung geltend gemachten Einwendungen sind jedoch teilweise berechtigt und führen zur Reduzierung des Anspruchs auf 296.723,66 €.
aaa.
Die Bekl. Ziff. 1 macht in der Berufung geltend, dass der Sachverständige T. die Position "Risse füllen" (8.000 € netto) im Gutachten vom 14.5.2019 (Bl. 496, dort S. 9) den Aufwendungen zugerechnet habe, die für den Oberflächenschutz erforderlich seien, während sie im Gutachten vom 18.11.2019, in dem der Sachverständige die Positionen, die auf die Beschichtung entfallen, gestrichen hatte (S. 13 / Bl. 580), nicht gestrichen worden sei.
bbb.
Diese Einwendung wird zwar erstmals in der Berufung vorgebracht, was aber im Hinblick auf § 529 Abs. 1 ZPO eine Berücksichtigung nicht ausschließt, weil die Beweiswürdigung des LG im Hinblick auf widersprüchliche Ausführungen des Sachverständigen fehlerhaft war. Im Gutachten vom 14.5.2019 ermittelte der Sachverständige die Kosten für die Sanierung der Betonplatte durch Erneuerung der Betondeckung und anschließende Aufbringung eines Oberflächenschutzes. Nach Erneuerung der Betondeckung können Kosten für das Verschließen von Rissen nur anfallen, wenn in der erneuerten Betondeckung bis zur Aufbringung des Oberflächenschutzes wieder Risse auftreten. Im Gutachten vom 18.11.2019 ermittelte der Sachverständige nur die Kosten für die Erneuerung der Betondecke. Hier kann das Verschließen von Rissen allenfalls dann erforderlich sein, wenn Risse tiefer gehen, als der vorhandene Beton abgetragen wird. Da die Kostenermittlung jedoch darauf beruht, dass die geschädigten Betonbereiche abgetragen werden, können danach keine Risse verbleiben, die noch verschlossen werden müssen. Der Senat geht daher davon aus, dass der Sachverständige diese Position versehentlich nicht gestrichen hat, zumal das Gutachten vom 18.11.2019 eine Stellungnahme zu den Einwendungen im Klägerschriftsatz vom 5.7.2019 (Bl. 510 ff.) war und die Klägerin die Zuordnung dieser Position zu den Kosten für den Oberflächenschutz nicht beanstandet hatte. Dafür spricht auch das erste Gutachten des Sachverständigen T. vom 25.1.2018, da bei der damaligen Kalkulation für den Austausch der geschädigten Betonbereiche und anschließende Aufbringung einer Beschichtung (S. 19/20 des Gutachtens) die Position "Risse füllen" nicht vor Sanierung des Betons (Pos. Bodenplatte reprofilieren, Schadstellen reprofilieren, Erhöhung Betondeckung) aufgeführt ist, sondern erst vor Aufbringung von Grundierung und Oberflächenschutz. Es muss sich daher um das Verfüllen von Rissen handeln, die nach Neuerstellung der Betondeckung auftreten und vor der Aufbringung einer Beschichtung verschlossen werden müssen.
ccc.
Der Abzug dieser Position führt zu einer Reduzierung der dem Vorschussanspruch zu Grunde liegenden Kosten um 13.194,72 €, da auch die vom Sachverständigen vorgenommenen Zuschläge (Unvorhergesehenes, Preissteigerung, Planungskosten, MwSt., Bl. 580) zu berücksichtigen sind:
Pos. Risse füllen 8.000,00 €
Zuschlag Unvorhergesehenes 400,00 €
Summe 8.400,00 €
Preissteigerung 840,00 €
Summe 9.240,00 €
Planungskosten 1.848,00 €
Summe netto 11.088,00 €
MwSt 2.106,72 €
Summe Pos. Risse füllen brutto 13.194,72 €
Anspruch nach Gutachten 11/19 (Bl. 580) 309.918,38 €
abzgl. Pos. Risse füllen -13.194,72 €
Restanspruch 296.723,66 €
Danach verbleibt ein Vorschussanspruch von 296.723,66 €.
c.
Der Einwand der Bekl. Ziff. 1, dass die von der Klägerin geltend gemachten Maßnahmen zur Errichtung einer mangelfreien Bodenplatte ungeeignet seien, weil wegen der von ihr geltend gemachten statischen Mängel weitergehende Maßnahmen erforderlich seien, ist im Hinblick auf den gegen sie geltend gemachten Vorschussanspruch unerheblich. Denn auch dann, wenn aufgrund der Planungsfehler weitergehende Maßnahmen erforderlich wären - insbesondere ein vollständiger Neuaufbau - würde dies nichts daran ändern, dass auch die Betondeckung neu ausgeführt werden muss, für deren mangelhafte Ausführung die Bekl. Ziff. 1 haftet.
aa.
Der Sachverständige T. ging noch im Gutachten vom 14.5.2019 (Bl. 496) davon aus, dass zur Sanierung der Bodenplatte nach den anerkannten Regeln der Technik der Abtrag der Betondeckung auf die vorgesehenen 55 mm und das Aufbringen eines Oberflächenschutzes ausreichend seien.
In der mündlichen Verhandlung vom 3.12.2019 führte er zusätzlich aus (Prot. Bl. 613), dass der Tiefgaragenboden nach Sanierung der Betondeckung und Aufbringung einer Beschichtung zwar den allgemeinen Regeln der Technik entsprechen würde. Bei der in den Plänen Anlage B1 (und der Kostenberechnung des Sachverständigen T.) vorgesehenen OS8-Beschichtung handle es sich um eine starre Beschichtung, die hier wegen der erforderlichen WU-Konstruktion (weiße Wanne) eine zusätzliche Rissbehandlung erfordern würde (also eine regelmäßige Wartung und Rissbehandlung bei Bedarf, Bl. 613). Angesichts der Vielzahl der Risse würde er eine rissüberbrückende Beschichtung ("OS 11") vornehmen, wenn der Wasserdruck dies zulasse. Nach den zwischenzeitlich geltenden allgemein anerkannten Regeln der Technik komme eine OS-11-Beschichtung nur in Betracht, wenn der Wasserdruck nicht mehr als 2 m über der Unterkannte der Betonplatte betrage. Dies ist vorliegend nicht bekannt (Bl. 614). Der Sachverständige führte jedoch im Protokoll vom 3.12.2019 aus (Bl. 602 ff, S. 11 und 12), dass bei unbekanntem Bemessungswasserstand nur eine OS-11-Beschichtung nicht möglich wäre, während eine OS-8-Beschichtung mit Rissbandagen möglich wäre. Soweit sich die Beklagten darauf berufen, dass eine solche Beschichtung untauglich sei, weil der Sachverständige T. ausgeführt habe, dass man "quasi jemanden hinstellen könnte, der die Rissentstehung täglich beobachtet die die Risse dann sofort wieder verschließt" (S. 14 d. Prot. / Bl. 615), ist dies irreführend: Denn dies Aussage des Sachverständigen bezog sich auf die ursprüngliche Ausführung mit planwidrig ausgeführter Stärke der Betondeckung, nicht aber auf die vom Sachverständigen für geeignet befundene plangemäße Ausführung mit OS-8-Beschichtung und der Aufbringung von Rissbandagen im Rahmen der Wartung.
Daher ist davon auszugehen, dass eine OS-8-Beschichtung möglich wäre (wenn auch mit Wartungsaufwand verbunden), was dafür spricht, dass auf diese Weise eine Beseitigung des von der Bekl. Ziff. 1 verursachten Mangels im Verhältnis der Klägerin zu den Erwerbern der Wohnungen möglich wäre. Aus dem vorgelegten Protokoll vom 2.7.2019 im Rechtsstreit 3 O 222/17 beim LG Ravensburg (Klage der Eigentümergemeinschaft gegen die Klägerin des vorliegenden Verfahrens) ergibt sich, dass die dortige Klägerin Mangelbeseitigung durch Abtrag des Betons, Reprofilierung der Bodenflächen und anschließende Aufbringung eines Oberflächenschutzes geltend macht (Bl. 554).
bb.
Dies ist jedoch nicht entscheidend. Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der beabsichtigte Sanierungsweg nicht zur Mangelfreiheit führt, sondern ein kompletter Neuaufbau des Bodens der Tiefgarage erforderlich wäre (und damit auch der übrigen Flächen, deren Austausch nicht gegenüber der Bekl. Ziff. 1 geltend gemacht wird), würde dies nichts am Bestehen des Vorschussanspruchs gegen die Bekl. Ziff. 1 ändern, der auf die von ihr fehlerhaft hergestellten Bereiche der Betondeckung beschränkt ist: Der Vorschussanspruch bestünde nämlich auch dann, wenn das herzustellende Werk nach Ausführung der von der Klägerin geltend gemachten Mangelbeseitigungsmaßnahmen weiterhin nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspräche. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Parteien bei oder nach Vertragsschluss auch eine Vereinbarung treffen, nach der die Bauausführung hinter den aktuellen oder den künftigen allgemein anerkannten Regeln der Technik, soweit deren Einführung bereits absehbar ist, zurückbleibt. Dies erfordert, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und die mit der Nichteinhaltung verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen. Ohne eine entsprechende Kenntnis kommt eine rechtsgeschäftliche Zustimmung des Auftraggebers zu einer hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung regelmäßig nicht in Betracht. Die Parteien können eine solche Vereinbarung auch nach Vertragsschluss treffen (BGH, Urteil vom 14. November 2017 - VII ZR 65/14 -, BGHZ 217, 13-24, Rn. 29). Hier ist die Klägerin durch das Vorbringen der beiden Beklagten und insbesondere durch die gerichtlichen Sachverständigengutachten über alle Umstände unterrichtet. Sie kann deshalb eigenverantwortlich die Entscheidung treffen, eventuell von allgemein anerkannten Regeln der Technik abzuweichen.
Der Vorschussanspruch würde nur dann entfallen, wenn feststünde, dass der Vorschuss nicht bestimmungsgemäß verwendet werden kann, weil z.B. der Eigentümer des Grundstücks, also die Eigentümergemeinschaft, eine entsprechende Nachbesserung des Werks verweigert. Dies macht jedoch keine Seite geltend und es ergibt sich auch nicht aus der beigezogenen Akte des LG Ravensburg 3 O 222/17. Vielmehr ergibt sich aus dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Eigentümergemeinschaft vom 30.10.2020 in jenem Verfahren, dass die Eigentümergemeinschaft gegenüber der Klägerin genau die Maßnahmen geltend macht, die im vorliegenden Verfahren gegenüber der Bekl. Ziff. 1 geltend gemacht werden, es wird lediglich zusätzlich die Aufbringung einer Beschichtung verlangt.
Vor diesem Hintergrund ist es für die Entscheidung des vorliegenden Rechtstreits unerheblich, dass sich die Bekl. Ziff. 1 darauf beruft, dass auch in einem von der Eigentümergemeinschaft eingeholten Gutachten des Sachverständigen V. (Anlage K25) vorgesehen sei, dass nahezu vollflächig eine obere Bewehrungslage oder eine Carbonbewehrung eingebaut werde (S. 25 der Anlage K25), und dass dies zeige, dass die Klägerin im Rahmen der Nachbesserung auch eine statische Ertüchtigung vornehmen werde (231 f. / 261 f. OLGA).
Es steht jedenfalls nicht fest, dass die Klägerin nicht in der Lage wäre, die Eigentümergemeinschaft von der von ihr favorisierten und gegenüber der Bekl. Ziff. 1 geltend gemachten Mangelbeseitigungsmaßnahme zu überzeugen bzw. dies gerichtlich feststellen zu lassen. Sollte der Vorschuss nicht innerhalb angemessener Zeit bestimmungsgemäß verwendet werden können, wäre er zurückzuzahlen.
5.
Ob die von der Beklagten geltend gemachten Planungsfehler, die sie dem Streithelfer anlastet, vorliegen und dieselben Maßnahmen erforderlich machen, deren Kosten die Klägerin gegenüber der Bekl. Ziff. 1 geltend macht, weil dann die gesamte Bodenplatte einschließlich der Betondeckung herauszunehmen und neu zu errichten wäre, ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu klären. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, würde dies nichts daran ändern, dass die Bekl. Ziff. 1 für die Folgen des von ihr zu verantwortenden Ausführungsmangels in vollem Umfang haftet. Wenn hierfür auch der Streithelfer aufgrund eines Planungsfehlers haften würde, würde dies zu einer gesamtschuldnerischen Haftung mit der Bekl. Ziff. 1 führen, nicht aber zu einer Kürzung des Anspruchs der Klägerin gegen die Bekl. Ziff. 1 gem. §§ 254, 278 BGB.
Denn in diesem Fall würde ein Planungsfehler mit einem hiervon unabhängigen Ausführungsfehler zusammentreffen, was zu einer gesamtschuldnerischen Haftung von Planer und Ausführendem führt.
a.
aa.
Zwar ist der Tragwerksplaner - wie auch der der planende Architekt ? Erfüllungsgehilfe des Bauherren gegenüber dem Unternehmer, weshalb der in Anspruch genommene Unternehmer dem Bauherren ein mitwirkendes Verschulden des Tragwerksplaners grundsätzlich gem. §§ 254, 278 BGB entgegenhalten kann, weil der Bauherr verpflichtet ist, dem Unternehmer eine mangelfreie Planung für die Bauausführung zur Verfügung zu stellen (vgl. nur Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 2477 mwN.). Im Verhältnis zum Bauherrn kann der ausführende Unternehmer nur mit dem Teil des Schadens zur Verantwortung gezogen werden, der auch von ihm im Innenverhältnis zum Architekten zu tragen ist, sodass der Bauunternehmer später vom Architekten auch keinen Ausgleich verlangen kann. Der Unternehmer haftet von vornherein nur mit einer Quote. Die gesamtschuldnerische Haftung des Unternehmers mit dem Planer besteht in diesem Fall lediglich in Höhe dieser Quote (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 - VII ZR 152/12 -, juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06 -, BGHZ 179, 55-71, juris Rn. 35; Werner/Pastor, aaO Rn. 2480).
bb.
Ausnahmsweise haftet der Bauunternehmer aber trotz eines Planungsfehlers gesamtschuldnerisch auf die gesamten Mängelbeseitigungskosten, wenn der Schaden sowohl durch einen Planungsfehler des Architekten als auch durch einen Ausführungsfehler des Bauunternehmers entstanden ist. Dies gilt sowohl, wenn der Ausführungsfehler auch ohne den Planungsmangel selbstständig zum vollen eingetretenen Schaden beigetragen hat (OLG Frankfurt, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 9 U 90/11 -, juris Rn. 46; OLG Dresden, Urteil vom 18. März 1998 - 13 U 1894/97 -, juris Rn. 20), als auch dann, wenn eine Aufteilung der Mängelbeseitigungskosten nach Verursachungsbeiträgen nicht möglich ist, weil erst das Zusammenwirken beider Ursachen zu den vorhandenen Mängeln geführt hat (BGH, Urteil vom 01. Dezember 1994 - VII ZR 232/93 -, juris Rn. 11 ff.; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 21. Juli 2011 - 1 U 1223/05 -, juris Rn. 48; Werner/Pastor, Rn. 2480).
Es liegt hier ein Fall der so genannten Doppelkausalität vor. Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte, wie hier, jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden, hier die Sanierung der Betondeckung, zu verursachen, dann sind sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als "conditio sine qua non" qualifiziert werden kann. In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte (BGH, Urteil vom 07. Mai 2004 - V ZR 77/03 -, juris Rn. 12; Urteil vom 20. Februar 2013 - VIII ZR 339/11 -, juris Rn. 11 mwN.).
Dafür ist nicht erforderlich, dass die Schädigung durch zwei verschiedene Personen erfolgt. Es genügt, wenn eine Person zwei Ursachen setzt, welche jede für sich den vollen Schaden herbeigeführt hätte (BGH, Urteil vom 04. April 2014 - V ZR 275/12 -, BGHZ 200, 350-362, juris Rn. 16). Der Annahme einer Doppelkausalität steht hier deshalb nicht entgegen, dass die Bekl. Ziff. 1 einerseits für die zu hohe Betondeckung verantwortlich ist und andererseits als ausführende Unternehmerin der gesamten Bodenplatte auch für die unzulässigen Zwängungen einzustehen hätte, wenn insoweit ein Mangel vorliegen würde und sie den Mangel der Planung hätte erkennen können, ohne auf Bedenken hingewiesen zu haben.
Anders liegt es jedoch bei dem Verhältnis einer von außen gesetzten möglichen Schadensursache und einer eigenen Handlung des Geschädigten. Hier geht es nicht darum, dass die Anwendung der Äquivalenztheorie auf zwei mögliche Schadensursachen zu einer sachwidrigen Verneinung jeglicher Haftung führen würde. Vielmehr muss in diesen Fällen unter Anwendung des im Ansatz subjektbezogenen Schadensbegriffs festgestellt werden, inwieweit sich eine schädigende Handlung beim Geschädigten überhaupt nachteilig ausgewirkt hat. Einer wertenden Korrektur der Äquivalenztheorie bedarf es hier nicht (BGH, Urteil vom 04. April 2014 - V ZR 275/12 -, BGHZ 200, 350-362, Rn. 17). Eine Mitverursachung des streitgegenständlichen Schadens durch die Klägerin selbst ist jedoch weder vorgetragen noch erkennbar.
In einer Entscheidung hat der BGH angenommen, dass eine Doppelkausalität dann ausscheide, wenn sich der geschädigte Auftraggeber das Mitverschulden eines Dritten zurechnen lassen muss. In jenem Fall war die Beklagte nur für eine der beiden Ursachen - die fehlerhafte Verfugung - verantwortlich, während die andere Ursache - die fehlerhafte Verlegung der Fliesen - zumindest teilweise von der Subunternehmerin der Klägerin gesetzt worden war und damit in den Verantwortungsbereich der Klägerin gefallen sei (arg. § 278 BGB). Dann sei die Vorschrift des § 254 Abs. 1 BGB anwendbar (BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - VIII ZR 339/11 -, Rn. 33, juris). Für den vorliegenden Fall würde das bedeuten, dass die Klägerin, wenn unzulässige Zwängungen vorlägen, die neben anderen Schäden auch zum streitgegenständlichen Schaden geführt haben, sich nach den §§ 278, 254 BGB den Verursachungsbeitrag des Statikers und gegebenenfalls auch der Bekl. Ziff. 1 (aufgrund der Umsetzung der fehlerhaften Planung) im Hinblick auf die Zwängungen zurechnen lassen müsste und damit keine Gesamtschuld der Bekl. Ziff. 1 als Verursacherin der zu hohen Betondeckung mit dem Statiker für den Fall einer mangelhaften Planung der unzulässigen Zwängungen entstanden wäre. In diesem Fall müsste die Mangelhaftigkeit des Werks des Statikers und der Bekl. Ziff. 1 im Hinblick auf die unzulässigen Zwängungen durch Sachverständigengutachten aufgeklärt werden.
Nach überzeugender Auffassung steht der Annahme einer Doppelkausalität aber nicht entgegen, dass sich der Geschädigte das Verhalten des einen Schädigers im Verhältnis zum anderen Schädiger als eigenes anrechnen lassen muss (BGH, Urteil vom 04. April 2014 - V ZR 275/12 -, BGHZ 200, 350-362, juris Rn. 16, allerdings unter Verweis auf BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - VIII ZR 339/11, NJW 2013, 2018 Rn. 26 f.). Auch in diesem Fall besteht ein Bedürfnis für eine wertungsmäßige Korrektur der Äquivalenztheorie, um zu verhindern, dass von zwei schädigenden Ereignissen letztlich keines zu einer Haftung führt. Denn auch in diesem Fall könnte jeweils alternativ die zu hohe Betondeckung oder der behauptete Fehler der Statik im Hinblick auf Zwängungen hinweggedacht werden, ohne dass der geltend gemachte Schaden, die Risse in der Betondeckung, entfiele, so dass die Handlung der Bekl. Ziff. 1 und diejenige des Statikers jeweils für sich betrachtet nicht kausal im Sinne einer conditio sine qua non für den Schaden wären. Jedenfalls könnte sich hier die Bekl. Ziff. 1 auf die (Mit-) Verursachung des Schadens durch den Statiker berufen und so eine Klagabweisung oder zumindest eine Anspruchskürzung erreichen, während die Klägerin bei Inanspruchnahme des Statikers damit rechnen müsste, dass sich dieser auf die Verursachung des Schadens durch die Bekl. Ziff. 1 mit der planwidrigen und damit mangelhaften Ausführung ihres Werkes bei der Betondeckung berufen würde. Auch in diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen (vollständig) zurückgeführt werden könnte. Um eine (vollständige) Geltendmachung des unabhängig voneinander durch zwei eigenständige Unternehmer verursachten Schadens zu ermöglichen, muss es auch in diesen Fällen bei der durch die Doppelkausalität herbeigeführten Gesamtschuld der beiden mangelhaft leistenden Unternehmer verbleiben.
cc.
Im Übrigen lägen hier die Voraussetzungen des § 278 BGB für die Zurechnung eines eventuellen Planungsverschuldens des Statikers zur Klägerin als Auftraggeberin im Hinblick auf die Frage der Verursachung nicht vor. Im Rahmen der Kausalität hat die Betrachtung insoweit nicht gewerkebezogen, sondern schadensbezogen zu erfolgen, weil es hier nicht um einen Mangel des Werks, sondern um den dadurch verursachten Schaden geht. So kommt nach der Rechtsprechung des BGH eine Doppelkausalität auch dann in Betracht, wenn ein bestimmter Schaden durch mehrere Mängel einer Sache verursacht worden ist (siehe oben). Im Hinblick auf den Schaden durch die zu hohe Betondeckung hatte die Klägerin der Bekl. Ziff. 1 eine mangelfreie Planung zu stellen, so dass sie insoweit gemäß § 278 BGB sich Planungsmängel nach § 254 BGB als Mitverschulden anrechnen lassen müssen könnte. Insoweit liegt aber kein Planungsfehler vor, vielmehr ist die Bekl. Ziff. 1 hier von einer mangelfreien Planung bei der Ausführung ihres Werks abgewichen und hat so den streitgegenständlichen Mangel verursacht.
Darüber hinaus schuldete die Klägerin der Bekl. Ziff. 1 keine Freiheit des Bauwerks von weiteren Mängeln, die zur Mangel-/Schadensbeseitigung die Entfernung unter anderem der Betondeckung erforderten und damit kausal für den streitgegenständlichen Beseitigungsaufwand sein könnten. Im Hinblick auf die zu hohe Betondeckung muss sich daher die Klägerin gemäß § 278 BGB andere Schadensursachen nicht zurechnen lassen, weil diese nicht in Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber der Bekl. Ziff. 1 entstanden sind.
b.
Daher würden die Planungsfehler, auf die sich die Bekl. Ziff. 1 beruft, hier ausnahmsweise nicht zu einer Kürzung des Anspruchs gegen die ausführende Bekl. Ziff. 1 führen, sondern zu einer gesamtschuldnerischen Haftung mit dem Streithelfer, den sie für diese Planungsfehler verantwortlich macht.
Die von der Klägerin geltend gemachten Maßnahmen sind erforderlich, um den in der Abweichung der Betondeckung vom vorgegebenen Maß liegenden Mangel und dessen Folgen, für die die Bekl. Ziff. 1 haftet, zu beseitigen. Nach dem Vorbringen der Bekl. Ziff. 1 liegen zudem statische Mängel vor, die einen vollständigen Neuaufbau der Betonplatte und damit nicht nur die gegenüber der Bekl. Ziff. 1 geltend gemachten, sondern weitergehende Maßnahmen erforderlich machen. Geht man hiervon aus, sind die gegenüber der Bekl. Ziff. 1 geltend gemachten Maßnahmen erforderlich sowohl, um die Folgen der geltend gemachten Planungsfehler zu beseitigen, als auch, um die Folgen des Ausführungsfehlers der Bekl. Ziff. 1 zu beseitigen.
Der Sachverständigte führte auf S. 17 des Gutachtens vom Januar 2018 aus, dass das wichtigste Kriterium zur Vermeidung von Rissen, eine zwängsungsarme Lagerung der Bodenplatte, nicht umgesetzt worden sei. In der Planung würden häufig Festhaltungen der Bodenplatte nicht berücksichtigt (z.B. Vouten an Stützen und Wänden; thermische Festhaltungen, zB. Anschluss warmer Keller an kalte TG). Zudem entspreche es seit 2012 dem Stand der Technik, den "späten Zwang" bei der Planung einer solchen Betonplatte zu berücksichtigen (S. 18), was ebenfalls nicht erfolgt sei. In der mündlichen Verhandlung vom 3.12.2019 bejahte er die Frage, ob der Umstand, dass die Risse eine Breite von mehr 0,2 mm überschritten, auch darauf zurückzuführen sei, dass die Planung eine zwängungsarme Lagerung der Bodenplatte nicht umgesetzt und der Lastfall "später Zwang" nicht berücksichtigt worden sei (Bl. 606 / Frage 6 aus dem Schriftsatz des Klägervertreters vom 29.11.2019, Bl. 598).
Die Bekl. Ziff. 1 haftet für die Beseitigung der durch die von ihr zu verantwortenden Ausführungsfehler (mit-)verursachten Schäden jedoch aufgrund der Doppelkausalität hinsichtlich des Schadens in vollem Umfang, unabhängig davon, ob Ausmaß und Umfang der Risse auch durch die geltend gemachten Planungsfehler (mit-)verursacht wurden. Dass für die Beseitigung der geltend gemachten Planungsfehler weitergehende Maßnahmen erforderlich wären, steht dem nicht entgegen. Denn auch in solchem Fall besteht eine gesamtschuldnerische Haftung des Planers und des für den Ausführungsfehler Verantwortlichen, soweit Schadensidentität vorliegt (Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 21. Juli 2011 - 1 U 1223/05 -, juris Rn. 48 ff.) Dies ist hier der Fall, soweit es um die nach oben Ziff. 4 ersatzfähigen Maßnahmen geht, während für einen darüber hinausgehenden Aufwand, der nur zur Beseitigung der Folgen der geltend gemachten Planungsfehler erforderlich ist, nur der hierfür verantwortliche Planer und ggf. der ausführende Unternehmer unter diesem anderen Aspekt einstandspflichtig wären. Dies gilt auch, soweit die Bekl. Ziff. 1 erstmals im Schriftsatz vom 15.4.2021 im Berufungsverfahren geltend macht, dass die Wahl des "falschen Betons" der Hauptgrund für die Sanierungsmaßnahmen sei. Im Übrigen hat der Sachverständige T. in der mündlichen Verhandlung vom 3.12.2019 - ohne dass dies erstinstanzlich angegriffen worden wäre ? ausgeführt, dass der Rückbau der Betonschicht nicht deshalb erforderlich sei, weil Beton der Expositionsklasse XD1 eingebaut wurde (S. 15 d. Prot., Bl. 616).
6.
Der Klägerin steht daher gegen die Bekl. Ziff. 1 ein Vorschussanspruch in Höhe von 296.723,66 € zu.
Rechtshängigkeitszinsen schuldet die Bekl. Ziff. 1 gem. §§ 286, 288 BGB nur aus einem Betrag von 260.135,20 € ab 20.4.2016, da die Klage zunächst nur in dieser Höhe erhoben wurde, und im Übrigen seit dem 4.12.2019 aus 296.723,66 €, da der mit Schriftsatz vom 29.11.2019 mit dem auf 309.918,38 € erweiterten Klagantrag erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 4.12.2019 - vor Zustellung dieses Schriftsatzes - gestellt wurde. Die Zinshöhe beträgt fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB).
7.
Der Besteller, der einen Kostenvorschuss einklagt, ist nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH nicht gehindert, daneben die Feststellung zu begehren, dass der Unternehmer verpflichtet ist, auch die den Vorschuss übersteigenden Mängelbeseitigungskosten zu tragen. Zwar ist neben der Vorschussklage eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich. Wird sie dennoch erhoben, hat sie lediglich klarstellende Funktion (BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84 -, juris Rn. 19; Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 204/07 -, juris Rn. 8).
Der gegen die Bekl. Ziff. 1 gerichtete Feststellungsantrag ist daher zulässig und begründet.
8.
Die Kosten für die vorgerichtliche Geltendmachung der streitgegenständlichen Mangelbeseitigungsansprüche sind gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig aus dem geltend gemachten Gegenstandswert von bis zu 320.000 €. Die geltend gemachte 1,5-Gebühr ist angesichts von Bedeutung und Schwierigkeit der Angelegenheit angemessen. Da die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt ist, ist nur der Netto-Betrag und damit ein Betrag von 1.889,75 € ersatzfähig. Auch insofern schuldet die Bekl. Ziff. 1 Verzugszinsen ab 20.4.2016.
C.
Die gegen die Abweisung der gegen die Bekl. Ziff. 2 beantragten Feststellungen gerichtete Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet und die Berufung der Klägerin insofern erfolgreich: Die Bekl. Ziff. 2 haftet wegen der durch die Bekl. Ziff. 1 verursachten Überdeckung (hierzu unten 2.) und darüber hinaus, weil die nach ihren Vorgaben ("System W.") errichtete Tiefgaragenbodenplatte weder einer Regel- noch einer Sonderbauweise gemäß dem DBV-Merkblatt Parkhäuser und Tiefgaragen 2010 und damit nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht (unten 3.).
Die Berufung der Klägerin ist lediglich insofern unbegründet, als sie die Feststellung begehrt, dass die Bekl. Ziff. 2 auch für die von der Bekl. Ziff. 1 verursachte Unterdeckung der Betondeckung hafte.
1.
Das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für die Anträge Ziff. 3 und 4 besteht, da die geltend gemachten Mängel noch nicht beseitigt sind und daher der Schaden noch nicht abschließend beziffert werden kann.
2.
Der auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich der Schäden, die der Klägerin durch die abweichende Ausführung der Höhe der Betondeckung entstehen, gerichtete Antrag Ziff. 3 ist begründet, soweit es um die Überschreitung des vorgegebenen Maßes der Betondeckung geht (Überdeckung).
a.
Die Klägerin und die Bekl. Ziff. 2 schlossen am 23./28.2.2012 einen Bauvertrag (Anlage K27), der auf das Angebot der Bekl. Ziff. 2 vom 3.2.2012 (Anlage K26) und deren Besondere und Allgemeine Technischen Vertragsbedingungen (BTV und ATV) Bezug nahm. Bezug genommen wurde außerdem auf die "Zusätzlichen Angebots und Vertragsbedingungen" (vorgelegt am Ende der Anlage K26), nach denen die VOB/B einbezogen wurde. Nach dem Vertragsbestandteil gewordenen Angebot vom 3.2.2012 schuldete die Bekl. Ziff. 2 die
"Betontechnologische Betreuung mit Gewährleistung
Planung, Beratung und Überwachung der wasserundurchlässigen Bauteile aus Stahlbeton"
(Hervorhebung im Original)
bezüglich Bodenplatte, Wänden und Decke der Tiefgarage. Sie schuldete außerdem Abdichtungsmaßnahmen "W.seal". Hierbei handelt es sich um ein von der Beklagten entwickeltes Abdichtungssystem. Nach der Überschrift des Angebots wurde
"Die Abdichtung der weißen Wanne System W. mit 10-jähriger Gewährleistung inklusive Versicherungsschutz"
angeboten.
b.
Die Bekl. Ziff. 2 war aufgrund des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags dieser gegenüber verpflichtet, unter anderem auch die Erstellung der Betondeckung durch die Bekl. Ziff. 1 zu überwachen.
aa.
Auch die Bekl. Ziff. 2 geht davon aus, dass sie nach dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag für die Wasserundurchlässigkeit der Bodenplatte verantwortlich war (Bl. 412). Eine Haftung der Bekl. Ziff. 2 kann allerdings nicht schon damit begründet werden, dass aufgrund der Risse von oben her chloridhaltiges Wasser in die Betonplatte eingedrungen und damit der geschuldete Erfolg nicht eingetreten ist, wie die Klägerin geltend macht. Denn die Bekl. Ziff. 2 beruft sich zutreffend darauf, dass der aufgrund der übernommenen Abdichtung der weißen Wanne geschuldete Erfolg nicht darin bestand, dass die Betonplatte auch von oben her dicht herzustellen ist.
bb.
Allerdings schließt dies eine Haftung aufgrund Fehlern im Rahmen der Überwachungspflicht nicht aus. Denn die Bekl. Ziff. 2 schuldete nach Position 1 des Angebots (Anlage K26) der Bekl. Ziff. 2, das Vertragsinhalt wurde, die Planung, Beratung und Überwachung der wasserundurchlässigen Bauteile aus Stahlbeton der Bodenplatte. Bezug dieser Leistung war die Abdichtung der weißen Wanne nach dem System W., was sich aus dem Einleitungssatz des Angebots ergibt. Das System W. wird im Beratungsvorschlag für Tiefgaragen ohne Beschichtungssystem (Anlage K28) und in der Baubeschreibung (Anlage K29) näher beschrieben. Aus der gem. §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines vernünftigen Empfängers umfasste damit die Planung, Beratung und auch die Überwachung die Bodenplatte als wasserundurchlässiges Bauteil mit dem Aufbau gemäß dem System W. wie in den Anlagen dargestellt. Danach schuldete die Bekl. Ziff. 2 nach dem System W. die Planung und Überwachung eines Bodenaufbaus, der eine rissüberbrückende Beschichtung des Betonbodens in der Tiefgarage überflüssig machte. Die Bauüberwachungspflicht erstreckte sich damit auch auf die im Beratungsvorschlag und der Baubeschreibung vorgesehene ausreichende Betondeckung von nominal 55 mm mit einer hochwertigen Betonqualität. Damit schuldete die Bekl. Ziff. 2 die Überwachung der Betonarbeiten der Bekl. Ziff. 1 zur Herstellung der Bodenplatte auch im Hinblick auf die Betondeckung.
Bestätigt wird die Überwachungspflicht im Hinblick auf das gesamte Bauteil, das nach dem System W. zu errichten war, durch Ziffer 5 Absatz 1 S. 2 der BTV der Bekl. Ziff. 2 (Anlage BK2, S. 23 ff. Anlagenheft Kläger OLGA), wonach die Einhaltung der beschriebenen konstruktiven und betontechnologischen Maßnahmen lückenlos durch das Fachpersonal der Bekl. Ziff. 2 während der gesamten Dauer der Ausführung der WU-Bauteile zu überwachen ist, um die Gewährleistung zu erhalten. Zwar mag es richtig sein, dass diese Überwachungspflicht der Erreichung des von der Bekl. Ziff. 2 geschuldeten Erfolgs diente, Trennrisse und damit eine Undichtigkeit von außen (also bei der Bodenplatte von unten) her zu vermeiden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Bekl. Ziff. 2 bei Verletzung dieser Überwachungspflicht nur dann haftet, wenn die Ausführungsfehler so grob sind, dass sie zu Trennrissen führen, sondern auch dann, wenn die Ausführungsfehler zunächst nur zu Rissen von oben hier führen. Schließlich ist die Bodenplatte insgesamt nur dann funktionsfähig, wenn ihre Komponenten (Sauberkeitsschicht - Bewehrung - Betondeckung) fehlerfrei eingebaut wurden. Die Bekl. Ziff. 2 kann sich daher nicht darauf berufen, dass sie zwar die Einbringung der Betonschicht auf und über der Bewehrung überwachen müsste, sie aber aus dem Übersehen eines für sie erkennbaren Ausführungsfehlers deshalb nicht hafte, weil dieser nicht zur Undichtigkeit von außen her führe.
Selbst wenn die Bekl. Ziff. 2 im Rahmen der von ihr geschuldeten Überwachungsmaßnahmen einen Ausführungsfehler hätte bemerken müssen, der nicht direkt ihre Überwachungspflicht betrifft, hätte sie zumindest aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht die Klägerin darüber informieren müssen.
Es liegt aber eine Verletzung der von der Bekl. Ziff. 2 übernommenen Überwachungspflicht als vertragliche Hauptpflicht vor, wenn der Ausführungsfehler der Bekl. Ziff. 1 für sie erkennbar war, da sie aufgrund ihrer vertraglichen Überwachungspflicht die Einbringung des Betons überwachen musste. Im Übrigen beschränkte sich das Leistungsziel nicht nur auf die Wasserundurchlässigkeit der Bodenplatte, sondern ausweislich des Beratungsvorschlags auch auf den Wegfall der Notwendigkeit eines Beschichtungssystems (siehe Überschrift des Beratungsvorschlags). Dazu gehört aber der Aufbau der Bodenplatte einschließlich der Betonqualität.
Angesichts dieser eindeutigen Regelungen in den Vertragsunterlagen kann die Bekl. Ziff. 2 gegen die Annahme einer Überwachungspflicht nicht mit Erfolg anführen, dass im mit der Klägerin geschlossenen Bauvertrag der Zeuge M. als Bauüberwacher eingetragen ist (Anlage K27); sofern sie sich darauf beruft, sie habe deshalb davon ausgehen dürfen, nicht zur Bauüberwachung verpflichtet zu sein, verhält sie sich angesichts der Regelungen im Vertrag mit der Klägerin widersprüchlich. Dasselbe gilt hinsichtlich des Umstandes, dass oben rechts auf dem Bauvertrag "WWM" steht ("Weisse Wannen Markdorf", 238 OLGA). Auch dass keine Vergütung nach der HOAI vereinbart wurde, spricht nicht gegen die Annahme einer Überwachungspflicht, ebenso wie der Umstand, dass die Bekl. Ziff. 2 mit der Abdichtung und nicht mit der Herstellung der Bodenplatte insgesamt beauftragt war. Die Bekl. Ziff. 2 macht in der Berufung geltend, der "Beratungsvorschlag" (Anlage K28) sei erst nach Vertragsschluss erfolgt; die Klägerin hatte jedoch unbestritten vorgetragen (Bl. 507), dass der Beratungsvorschlag im Januar 2011 und damit vor Vertragsabschluss erstellt worden sei. Dass der Beratungsvorschlag der Bekl. Ziff. 2 vor Vertragsabschluss erstellt worden sein muss, ergibt sich zudem daraus, dass Formulierungen hieraus in die von der Klägerin für die Erwerber der Wohnungen erstellte Baubeschreibung übernommen wurden (Anlage K29). Denn diese Baubeschreibung stammt vom 25.1.2012 und damit vor Abschluss des Vertrags zwischen der Klägerin und der Bekl. Ziff. 2 am 23./28.2.2012 (Anlage K27). Zudem wird die Baubeschreibung unter Ziff. 4 des Vertrags ausdrücklich erwähnt. Auch das Argument, sie sei nur für die Erstellung eines wasserdichten Bauteils verantwortlich, während der Streithelfer für dessen dauerhafte Haltbarkeit verantwortlich sei, ändert nichts daran, dass eine Pflichtverletzung vorliegt, wenn sie im Rahmen ihrer Überwachung einen Ausführungsfehler übersieht, der zwar nicht sofort zur Undichtigkeit führt, aber die dauerhafte Haltbarkeit der Bodenplatte von vornherein gefährdet. Hinzu kommt, dass die Bekl. Ziff. 2 nach den Angaben ihres Mitarbeiters J. selbst davon ausging, dass das System nur funktioniere, wenn die im Plan vorgesehene Höhe der Betondeckung eingehalten werde, da sonst die Wirkung der Bewehrung nicht gegeben sei (Protokoll der Verhandlung vom 6.10.2016, Bl. 105).
c.
Diese Überwachungspflicht hat die Bekl. Ziff. 2 verletzt, da die von ihr eingesetzten Mitarbeiter die bei Erstellung der Betondeckung durch die Bekl. Ziff. 1 verursachten Abweichungen vom vorgegebenen Maß nicht bemerkten.
aa.
Die Bekl. Ziff. 2 war bei der Einbringung der Betondeckung unstrittig anwesend und überwachte sie (vgl. auch Abnahmebericht des Streithelfers X, Anlage K32: "Die Betonarbeiten werden von der Fa. W. überwacht"). Nach Angaben ihres in der mündlichen Verhandlung vom 6.10.2016 (Protokoll Bl. 103) vernommenen Mitarbeiters J. war dieser für die Planungs- und Ausführungsüberwachung der Weißen Wanne sowie für die "Überwachung der Ausführung der Betoneinbringung" (Bl. 103) zuständig. Dass er angab, dass letzteres für eine "weitere[n] Firma W." erfolgt sei, ist unerheblich, da die Bekl. Ziff. 2 die Überwachung im Verhältnis zur Klägerin übernommen hatte; wenn sie dies im Innenverhältnis einem anderen Unternehmen überlassen hätte, würde dies an ihrer Haftung nichts ändern, da dieses Unternehmen dann ihr Erfüllungsgehilfe wäre, dessen Verschulden ihr gem. § 278 BGB zuzurechnen wäre.
bb.
Die Bekl. Ziff. 1 bzw. ihr Mitarbeiter J. hätten die Überschreitung des vorgegebenen Maßes der Betondeckung (Überdeckung) erkennen können und müssen, weshalb Fahrlässigkeit vorliegt. Hinsichtlich der Unterdeckung kann dies hingegen nicht angenommen werden.
aaa.
Der Sachverständige T. führte in der mündlichen Verhandlung vom 3.12.2019 aus, die Einhaltung der Bandbreite der Betondeckung von 40 bis 55 mm sei bei der Abnahme leicht messbar (Protokoll Bl. 606, 607). Die Betonoberfläche war im Hinblick auf den Wasserablauf mit einem Gefälle von 2% auszuführen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen D. kann dieses Gefälle bereits mit dem Planum, der Sauberkeitsschicht oder über Abstandshalter mit der unteren Bewehrungslage hergestellt werden; vorliegend hätte es plangemäß durch die Sauberkeitsschicht hergestellt werden müssen (Bl. 607). Wenn das Gefälle plangemäß mit der Sauberkeitsschicht hergestellt worden wäre, hätte die über der Bewehrung anzubringende Betondeckung bei korrekter Anbringung überall gleich hoch sein müssen. Die Lage der Bewehrung zur Sauberkeitsschicht könne problemlos gemessen werden (607).
Die Überprüfung, ob die Bewehrungslage im richtigen Gefälle liege, sei grundsätzlich Aufgabe desjenigen, der die Bewehrungsabnahme durchführt. Dabei hätte festgestellt werden müssen, dass die Bewehrung nicht das richtige Gefälle aufwiese (Bl. 608). Nach dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 3) war mit der Bewehrungsabnahme der Streithelfer X. beauftragt (S. 3 des angefochtenen Urteils). Nach Anlage K32 hat dieser die "Bodenplatte + Anschlussbewehrungen für Wände[...]" abgenommen (Anlagen K30 bis K32). Die Bekl. Ziff. 2 brachte erstinstanzlich vor, dass sie die Zulage-Bewehrung abgenommen habe, aber lediglich durch Einmessen vom Niveau des Planums aus (Bl. 411). Da das Planum zu tief gelegen habe, habe auch die Bewehrung entsprechend tiefer gelegen; sie habe keine Verpflichtung getroffen, die Höhe des Planums zu prüfen. Der Rohbauer habe dann beim Einbringen des Betons mittels eines Nivellierers das in den Plandaten vorgegebene Niveau erreicht und damit die Überdeckung dementsprechend erhöht; für sie selbst sei das nicht erkennbar gewesen (Bl. 412).
bbb.
Der Sachverständige T. erläuterte in der mündlichen Verhandlung vom 3.2.2019, dass er die Betondeckung mittels Radars gemessen habe (Anlage A3 des Ausgangsgutachtens); daraus ergebe sich die Annahme, dass die Bewehrung nicht im Gefälle verlegt wurde. Ob - wie nach den Plänen vorgegeben - das Gefälle bereits mit der Sauberkeitsschicht hergestellt worden sei, ergebe sich aus den von ihm veranlassten Messungen nicht eindeutig. Aus den Messungen der Betondeckung ergebe sich, dass sich aus diesen Höhen ein Gefälle zu den Rinnen hin ergebe, woraus die Sachverständigen geschlossen hätten, dass die darin enthaltene Bewehrung (und damit auch die darunterliegende Sauberkeitsschicht) plan ? also ohne Gefälle ? liege (Bl. 609). Aufgrund der vorgenommenen Bauteilöffnungen spreche viel dafür, dass die Bewehrung kein Gefälle aufweise; das sei nur ein statistischer Wert, der keinen 100% sicheren Rückschluss aufweise (Bl. 609u). Gehe man davon aus, dass bei der Bewehrungsabnahme festgestellt worden wäre, dass diese nicht das vorgesehene Gefälle aufwiese, wäre es zwingend, dass das später im Ergebnis überwiegend (Bl. 610) plangemäß hergestellte Gefälle durch unterschiedliche Höhen der Betondeckung bewirkt worden wäre (Bl. 610); auf diese Weise hätte jedenfalls der Streithelfer, der die Bewehrungsabnahme durchführte, die zu hohe Betondeckung erkennen können und müssen.
Der Sachverständige T. führte weiter aus, dass die Erstellung einer Überdeckung mit einer Größenordnung von bis zu 10 cm für Anwesende erkennbar sei, da hierfür laufend Beton an die höhere Stelle gezogen werden müsse, was ein sehr aufwändiger Vorgang sei (Bl. 611). Wenn man von einer horizontal liegenden Bewehrung ausgehe, sei dies bei Ausführung auf jeden Fall erkennbar gewesen (Bl. 612). Dieser vom Sachverständige angenommene Ablauf entspricht auch dem erstinstanzlichen Vorbringen der Bekl. Ziff. 2, da diese vorgebracht hatte, dass die Bekl. Ziff. 1 als Rohbauer beim Einbringen des Betons mittels eines Nivellierers das in den Plandaten vorgegebene Niveau erreicht und damit die Überdeckung dementsprechend erhöht habe (Bl. 412). Anhaltspunkte dafür, dass auch die in geringerem Umfang aufgetretene Unterdeckung dabei erkennbar war, liegen hingegen nicht vor.
ccc.
Gegen diese Ausführungen des Sachverständigen brachte die Bekl. Ziff. 2 innerhalb der vom Landgericht gesetzten und verlängerten Frist zur Stellungnahme zur Beweisaufnahme folgende Einwendung vor (Bl. 634 f.): Nach ihrer nunmehrigen Auffassung sei die Sauberkeitsschicht im Gefälle verlegt, aber zunächst die vorgesehene Rinne nicht ausgebildet worden. Stattdessen sei der Tiefpunkt der Rinne als unterster Gefällepunkt angenommen und dann eine ihrer Neigung nach einheitliche Rampe bis zu den Rändern der Bodenplatte ausgeführt worden. Dadurch sei die Sauberkeitsschicht mit einem zu starken Gefälle ausgeführt worden, wobei sie auf die als Anlagen B2-1 bis B2-3 (Bl. 631) vorgelegten Skizzen verweist: Nach der Erläuterung (Bl. 634) sei die jeweils obere Skizze die geplante Ausführung und die untere die tatsächlich erfolgte. Die Betondeckung liege daher an den Rändern, wo die Bekl. Ziff. 2 ihre Abdichtung angebracht habe, im normalen Bereich, ein Fehler sei daher nicht erkennbar. Zur Rinne hin sei das zu starke Gefälle der Sauberkeitsschicht durch eine zu hohe Betondeckung ausgeglichen worden, was bei der Beobachtung der Arbeiten nicht erkennbar sei (Bl. 634).
Auf dem Plan Anlage 3 zum Gutachten ist erkennbar, in welchen Bereichen die Überdeckung besonders groß ist (blau/dunkelblaue Markierungen). Aus dem von der Klägerin in der Berufung als Anlage Bk3 vorgelegten Plan ist der Verlauf der Rinne ersichtlich. Vergleicht man dies mit dem Plan Anlage 3 zum Gutachten, dann fällt auf, dass im mittleren Teil der Tiefgarage dort, wo die Rinne verlegt ist, eher eine zu geringe Überdeckung festgestellt wurde (rot/hellgrün), was eindeutig gegen das Vorbringen der Klägerin spricht. Im Berufungsverfahren hat die Bekl. Ziff. 2 als Anlagen RW BER2+3 (319 f. OLGA.) eine Auswertung vorgelegt, aus der sich ergebe, dass unabhängig vom Thema Gefälleausbildung "die obere Bewehrungslage ohne Ausklinkung der Bewehrung durch den Rinnenbereich geführt wurde. Dies würde auch die Messhöhen erklären, die im Rinnenbereich `stark springen´" (336 OLGA), was der Sachverständige T. nicht berücksichtigt habe. Um die Rinne herum ergebe sich ein Wert der Überdeckung von etwa 75 mm, dies sei exakt die Summe der Rinnentiefe von 35 mm zuzüglich der durchgehenden 40 mm innerhalb der Rinne. Dies spreche gegen die Annahme des Sachverständige T., dass die Bewehrung ohne Gefälle ausgeführt worden sei.
Geht man von der Theorie der Bekl. Ziff. 2 aus, muss aber jedenfalls der Umstand, dass die Rinne nicht von vornherein plangemäß erstellt wurde, für jeden, der die Erstellung der Bodenplatte beobachtete, ohne weiteres erkennbar gewesen sein. Der Unterschied ergibt sich aus der als Anlage B2-B3 vorgelegten Skizze (Bl. 631):
olg_stuttgart_20211026_10u33620_urteil_as2
Geht man hiervon aus, war der Umstand, dass die Rinne nicht schon - wie im Plan vorgesehen - mit der Sauberkeitsschicht (in der Skizze dunkelgrau) hergestellt wurde, bei Erstellung der Betondeckung klar erkennbar. In diesem Fall wäre es auch ohne weiteres erkennbar gewesen, wenn die Rinne, wie nunmehr von der Bekl. Ziff. 2 behauptet, mit der Betondeckung erstellt worden wäre. Dann wäre auch ohne weiteres erkennbar gewesen, dass dies zwingend zur Folge haben würde, dass in den Bereichen neben der Rinne eine zu hohe Betondeckung erstellt werden musste. Vor diesem Hintergrund ändert dieser Einwand nichts an der Erkennbarkeit hinsichtlich der Überdeckung für die Bekl. Ziff. 2, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 1.3.2021 hingewiesen hatte.
Dies stellte die Bekl. Ziff. 2 im folgenden Schriftsatz vom 15.4.2021 nicht in Abrede, berief sich darauf, dass sie die "Bereiche der Rinne nicht zu überwachen" gehabt habe (240 OLGA). Es geht jedoch nicht um die Frage, ob sie die Erstellung der Rinne überwachen musste, sondern darum, dass sie geltend macht, dass es aufgrund der zunächst fehlenden Ausbildung der Rinne zwangsläufig zu einer übermäßigen Überdeckung gekommen sei. Da sie nicht bestreitet, dass die fehlende Ausbildung der Rinne erkennbar war (dass sie dies nunmehr behauptet, spricht auch dafür, dass sie diesen Umstand tatsächlich erkannt hat), hätte sie im Rahmen ihrer Überwachungspflicht darauf hinweisen müssen, dass die Vorarbeiten nicht zur Herstellung einer planmäßigen Betondeckung geeignet seien.
Zudem ist das Vorbringen der Bekl. Ziff. 2 widersprüchlich: Denn sie hatte noch erstinstanzlich (Bl. 411/412) vorgetragen, dass das Planum zu tief erstellt worden sei, sie die Bewehrungslage vom Planum aus geprüft habe, ohne die falsche Höhe bemerken zu können, und die Bekl. Ziff. 1 dann zu viel Beton aufgebracht habe, um die planmäßig vorgegebene Höhe zu erreichen, was sie nicht habe erkennen können. Dies ist aber genau der Ablauf, von dem der Sachverständige T. ausgeht, der allerdings eindeutig erklärt hat, dass in diesem Fall das fehlende Gefälle der Bewehrung bei der Bewehrungsabnahme mittels einer Wasserwaage erkennbar sei und beim anschließenden Aufbringen des Betons auch die Überhöhung erkennbar sei.
ddd.
Im Schriftsatz vom 20.4.2021 brachte die Bekl. Ziff. 2 eine weitere Erklärung für die Überdeckung (253 OLGA mit Skizze) vor: Im Bereich der Rinne sei eine Verbügelung erforderlich, weil es dort zwangsläufig zu einer Erhöhung der Betondeckung komme. Diese Verbügelung sei im Rinnendetail nicht dargestellt. Soweit in der statischen Berechnung diese Verbügelung nicht vorgesehen gewesen sei, liege ein eindeutiger Planungsfehler vor
Dieses Vorbringen ist neu in der Berufung; der zwischenzeitlich auf Klägerseite beigetretene Streithelfer hat einen Zusammenhang zwischen der angeblich fehlenden Verbügelung und den in der gesamten Fläche aufgetretenen Rissen bestritten (279 OLGA) und geltend gemacht, dass die Bekl. Ziff. 2 hierfür verantwortlich gewesen wäre, da sie sich mit der notwendigen Bewehrung im Bereich der Rinne beschäftigt habe. Auch die Klägerin bestreitet das Vorbringen der Bekl. Ziff. 2 zur Relevanz der geltend gemachten Verbügelung (291 / 305 OLGA) und weist darauf hin, dass die Bekl. Ziff. 2 noch im Schriftsatz vom 17.5.2018 vorgetragen habe, dass der Unterbau (Planum) ohne Stufenausbildung geradlinig ausgeführt wurde. Das neue Vorbringen ist nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen, worauf die Bekl. Ziff. 2 in der mündlichen Verhandlung vom 27.9.2021 hingewiesen wurde.
eee.
Allerdings liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass für die Bekl. Ziff. 2 auch die in geringerem Maße (rund 5% der Fläche) bei Ausführung durch die Bekl. Ziff. 1 verursachte Unterdeckung erkennbar war. Denn sowohl aus dem Vorbringen der Parteien als auch aus den Ausführungen des Sachverständigen ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass diese Unterdeckung auf einem Umstand beruhte, der für die Bekl. Ziff. 2 erkennbar gewesen wäre. Die Unterdeckung wäre daher für die Bekl. Ziff. 2 allenfalls dann erkennbar gewesen, wenn sie diese während der Ausführung gemessen hätte, was kaum möglich sein dürfte und von der Bekl. Ziff. 2 jedenfalls nicht geschuldet war.
d.
Der gegen die Bekl. Ziff. 2 gerichtete Antrag Ziff. 3 ist daher hinsichtlich der Überdeckung begründet:
aa.
Nachdem die Bekl. Ziff. 2 zur Überwachung der Einbringung der Betondeckung verpflichtet war und diese Pflicht dadurch verletzt hat, dass sie nicht bemerkte, dass dabei die vorgegebene Höhe in erheblichem Umfang überschritten wurde, hat sie diese gegenüber der Klägerin bestehende Pflicht verletzt. Sie haftet der Klägerin für die hierdurch verursachten Schäden - unabhängig gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB. Die Klägerin macht gegen die Bekl. Ziff. 2 entsprechend der neueren BGH-Rechtsprechung einen zweckgebundenen und abzurechnenden Betrag geltend.
bb.
Dass die ausführende Bekl. Ziff. 1 für die mangelhafte Ausführung der Betondeckung ebenfalls verantwortlich ist, steht der Haftung der Bekl. Ziff. 2 nicht entgegen, da der mangelhaft ausführende Unternehmer und derjenige, der zur Überwachung dieser Arbeiten verpflichtet ist, gesamtschuldnerisch haften und sich im Verhältnis zum Bauherr nicht auf eine Anspruchskürzung wegen des Verschulden des jeweils anderen berufen können (vgl. nur Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11 Rn. 824 f. mwN.).
cc.
Eventuelle Planungsfehler des Streithelfers X. würden schon aus den unter oben B.5. genannten Gründen nicht zu einer Kürzung des Anspruchs gegen die Bekl. Ziff. 2 führen. Davon abgesehen hat sich die Bekl. Ziff. 2 weder erst- noch zunächst zweitinstanzlich darauf berufen hat, dass im Hinblick auf die zwängungsarme Lagerung der Betonplatte oder die Berücksichtigung des Lastfalls "später Zwang" Planungsfehler vorlägen. Sie hat dies vielmehr ausdrücklich bestritten (Schriftsatz vom 17.5.2018 S. 5, Bl. 412). Soweit sie erstmals im Schriftsatz vom 31.8.2021 im Berufungsverfahren geltend macht, der Streithelfer habe die Ausklinkung der Bewehrung im Rinnenbereich vergessen (336 OLGA), ist dieses Vorbringen neu in der Berufung und, nachdem es von der Klägerin bestritten wurde, nicht zu berücksichtigen, da die Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Hierauf wurde in der Verhandlung vom 27.9.2021 hingewiesen.
dd.
Die Klägerin hat daher einen Anspruch auf Feststellung, dass die Bekl. Ziff. 2 verpflichtet ist, sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Klägerin entstanden sind und entstehen werden, weil beim Bauvorhaben "Neubau WEG A." die Tiefgaragenbodenplatte mit einer Betondeckung (zwischen der Oberkante des Betonbodens und der oberen Bewehrungslage) in Teilbereichen von mehr als 55 mm hergestellt wurde.
3.
Auch der Antrag Ziff. 4 ist begründet. Mit ihm begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Bekl. Ziff. 2 verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass die Tiefgaragenbodenplatte weder einer Regel- noch einer Sonderbauweise gemäß dem DBV-Merkblatt Parkhäuser und Tiefgaragen 2010 entspricht, sondern nach dem "System W." errichtet wurde.
Das Werk der Bekl. Ziff. 2 ist mangelhaft i.S.d. § 13 Abs. 1 VOB/B, weil sie die Planung einer Bodenplatte entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der Technik schuldet und die Planung, soweit sie auf ihren Vorgaben beruht, dem nicht entspricht.
a.
Hinsichtlich einer Planung oder Beratung wurde keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, die Verpflichtung der Bekl. Ziff. 2 hierzu ergibt sich aber aus den vertraglichen Vereinbarungen:
aa.
Aus den Vertragsinhalt gewordenen Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten (BTV) ergeben sich planerische Vorgaben von ihr hinsichtlich der nicht von ihr ausgeführten Betonarbeiten. Bei dem "System W." handelt es sich um das im Angebot der Bekl. Ziff. 2 vom 1.2.2012 enthaltene Abdichtungssystem; hierbei wird auf eine Beschichtung der Betonplatte verzichtet (mit Ausnahme der Rampe, vgl. Beratungsvorschlag der Bekl. Ziff. 2, Anlage K28).
Der Zeuge J., Mitarbeiter der Bekl. Ziff. 2, erläuterte den von ihm selbst (ebenso vom Zeugen M., Mitarbeiter der Klägerin) als "System W." bezeichneten Aufbau wie folgt (Bl. 104):
"Damit sollte erreicht werden, dass die notwendigerweise auftretenden Risse so entstehen, dass sie nach außen nicht sichtbar sind. Es sollten Rissbreiten von nicht größer als 0,2 mm auftreten [...].
Mit der Vermeidung größerer Risse soll auch vermieden werden, dass Chlorideintragungen bis zur Bewehrung vorkommen. Die Bewehrung [...] muss vor Chlorid geschützt werden, weil sonst die Bewehrung rostet. Es hat sich herausgestellt, dass eine Betondeckung von maximal 5,5 cm noch so funktioniert, dass das Bewehrungsgitter die Zugkräfte aufnehmen kann. So ist sie nach unserer Planung ausgelegt."
Anschließend bejahte er die Frage, ob es sich dabei um das "System W." handle.
Aus diesen Angaben ergibt sich eindeutig, dass das "System W." und damit die Vorgaben der Bekl. Ziff. 2 nicht "ausschließlich die Herstellung eines wasserdichten Bauwerks unter Einsatz der W.seal Fugensysteme" bedeutet, wie die Bekl. Ziff. 2 geltend macht (Bl. 409). Es handelt sich vielmehr um Vorgaben hinsichtlich des gesamten Aufbaus. Dies steht auch im Einklang damit, dass die Bekl. Ziff. 2 der Klägerin vertragsgemäß (Bauvertrag Anlage K27, Ziff. 4) die Baubeschreibung (K29) für die Verträge mit den Erwerbern lieferte. Das System W. stellt gemäß der Baubeschreibung (Anlage K 29), auf die auch der Bauvertrag mit der Beklagten 2 unter Z. 4 Bezug nimmt, ein Abdichtungssystem mit bestimmten Anforderungen an Beton und Ausbildung der Entwässerung dar, das auf eine Beschichtung der Betondeckung verzichtet.
bb.
Wie es zum Einsatz des "System W." kam, ist nicht näher vorgetragen, die Klägerin beruft sich jedoch darauf, dass der Zeuge J., Mitarbeiter der Bekl. Ziff. 2, wie in seiner Zeugenaussage auch gegenüber der Klägerin ausdrücklich erklärt habe, dass das "System W." den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Der Zeuge M. (Mitarbeiter der Klägerin) erklärte, die Bekl. Ziff. 2 habe "ihr System mit dem TÜV Rheinland entwickelt. Sie hat uns das System dann empfohlen und wir haben es ausgeführt. Nach der DIN sind auch Sonderlösungen möglich. Eine solche haben wir hier gewählt" (Bl. 99). Der Zeuge J. gab an, dass das System W. bei mehreren Bauvorhaben vom TÜV Rheinland begleitet und anerkannt worden sei (Bl. 106). Es handle sich um eine zulässige Abweichung vom Merkblatt. Die Bekl. Ziff. 2 selbst bringt vor, dass sie nie behauptet habe, dass dieses System den anerkannten Regeln der Technik entspreche; sie habe dargestellt, dass das System vom TÜV im Zuge der Bauüberwachung mehrfach kontrolliert und nicht beanstandet worden sei. Im unstreitigen Tatbestand steht (S. 3 des angefochtenen Urteils): "Nach der Planung sollte die Tiefgarage nach dem sog. "System W." als einer vom TÜV geprüften und freigegebenen Bauweise so errichtet werden, dass eine rissüberbrückende Beschichtung des Betonbodens in der Tiefgarage nicht erforderlich ist."
Die Bekl. Ziff. 2 schuldete nach dem mit der Klägerin abgeschlossenen Vertrag (Anlagen K26, K27) nicht die gesamte Bodenplatte, sondern die Abdichtung / Weiße Wanne sowie die "Betontechnologische Betreuung mit Gewährleistung" und nach dem System W. einen Bodenaufbau, der eine rissüberbrückende Beschichtung des Betonbodens in der Tiefgarage überflüssig machte; außerdem übergab sie einen "Beratungsvorschlag für Tiefgaragen ohne Beschichtungssystem (Anlage K28) und erstellte für die Klägerin vertragsgemäß (Bauvertrag Anlage K27, Ziff. 4) eine Baubeschreibung (K29) für die Verträge mit den Erwerbern.
Da die Bodenplatte wasserundurchlässig sein sollte, schuldete die Bekl. Ziff. 2 Planung und Bauüberwachung hinsichtlich der gesamten Bodenplatte und nicht nur hinsichtlich der Abdichtung. Die Bekl. Ziff. 2 schuldete damit die Planung und Überwachung einer Bodenplatte grundsätzlich nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik.
b.
Ein Werk ist mangelhaft, wenn es nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Es ist anzunehmen, dass die Beachtung der allgemein anerkannten Regeln der Technik, sofern nicht ein anderer Standard vereinbart worden ist, als Mindeststandard geschuldet ist. Entspricht die Werkleistung dem nicht, liegt ein Werkmangel vor (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - VII ZR 55/13 -, Rn. 17, juris zur Architektenhaftung; Urteil vom 25. Juni 2015 - VII ZR 220/14 -, Rn. 39, juris zum VOB-Bauvertrag). Ein Werk ist - ohne besondere Vereinbarung - schon dann mangelhaft, wenn es dafür noch keine anerkannte Regel der Technik gibt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A., Rn. 1934). Für die Annahme eines Mangels ist bereits ausreichend, dass eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht (Werner/Pastor aaO).
c.
Die Absprachen zwischen den Parteien führen vorliegend nicht dazu, dass wirksam eine von den anerkannten Regeln der Technik abweichende Ausführung vereinbart wurde:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Parteien bei oder nach Vertragsschluss eine Vereinbarung treffen, nach der die Bauausführung hinter den aktuellen oder den künftigen allgemein anerkannten Regeln der Technik, soweit deren Einführung bereits absehbar ist, zurückbleibt. Dies erfordert, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und die mit der Nichteinhaltung verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen. Ohne eine entsprechende Kenntnis kommt eine rechtsgeschäftliche Zustimmung des Auftraggebers zu einer hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung regelmäßig nicht in Betracht. Die Parteien können eine solche Vereinbarung auch nach Vertragsschluss treffen (BGH, Urteil vom 14. November 2017 - VII ZR 65/14 -, BGHZ 217, 13, Rn. 29).
Im Beratungsvorschlag der Bekl. Ziff. 2 (Anlage K 28) wurde zwar darauf hingewiesen, dass die Planung abweichend zum DBV-Merkblatt für Tiefgaragen erfolge. Es erfolgt aber kein Hinweis darauf, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik mit dieser Planung nach dem "System W." nicht eingehalten werden und welche Konsequenzen sich daraus ergeben. Auch wenn laut dem Zeugen M. das System W. als Sonderlösung angeboten wurde, ergibt sich daraus nicht hinreichend klar, dass diese Sonderlösung keine sich innerhalb den allgemein anerkannten Regeln der Technik bewegende Sonderbauweise nach dem DBV-Merkblatt für Parkhäuser darstellte.
Damit haben auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH die Parteien die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht wirksam abbedungen. Dies gilt umso mehr, als nach dem unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils das "System W." als eine vom TÜV geprüfte und freigegebene Bauweise angepriesen wurde. Dies verschleiert, dass hier eine von den allgemein anerkannten Regeln der Technik abweichende Bauweise vorgeschlagen, geplant und ausgeführt wurde.
d.
Die Leistung der Bekl. Ziff. 2 ist mangelhaft, weil das "System W.", auf dem ihre Vorgaben für die Erstellung der Bodenplatte beruhen, weder eine Regel- noch eine Sonderbauweise nach dem DBV-Merkblatt darstellt. Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die Ausführung nach den Vorgaben der Beklagten weder eine Regel- noch eine Sonderbauweise nach dem DBV-Merkblatt darstellt. Dies bestreitet die Bekl. Ziff. 2 nicht, sondern macht geltend, dass sie nie behauptet habe, dass eine Ausführung nach dem "System W." ohne Aufbringung einer Beschichtung den anerkannten Regeln der Technik entspreche (Bl. 413).
Der Sachverständige T. führte schon in seinem Gutachten vom 25.1.2018 (Bl. 320) auf S. 15 f. aus, dass das "System W." weder einer Regel- noch einer zugelassenen Sonderlösung gem. dem DBV-Merkblatt für Parkhäuser und Tiefgaragen entspreche. Dieses Merkblatt (Anlage K22) stelle die anerkannten Regeln der Technik für die Ausführung von befahrenen Parkflächen aus Stahlbeton oder Spannbeton dar (Bl. 616). Wegen der Abweichung hiervon entspreche die Ausführung nach dem System W. damit nicht den anerkannten Regeln der Technik. Das Merkblatt sieht verschiedene Varianten vor; wenn auf eine Beschichtung der Betonfläche verzichtet wird, ist eine sog. "rissvermeidende" Bauweise erforderlich. Diesen Anforderungen entspreche das "System W." nicht, was insbesondere an der für eine rissvermeidende Bauweise erforderlichen Expositionsklasse des Betons liege. Die statische Berechnung des Streithelfers sei auf das Entwurfsprinzip b ("viele kleine Risse" ausgelegt) gewesen, die Voraussetzungen hierfür (GA 2018 S. 16) seien aber durch die Komponenten des Systems W. nicht erfüllt. Eine rissfreie Betonausführung hätte mit dieser Ausführungsweise nicht erreicht werden können (Bl. 614). Die Vermeidung von Rissen bzw. Folgeschäden hätte auch durch das von der Bekl. Ziff. 2 vorgesehene Monitoring (Rissüberwachung mit dem Ziel rechtzeitigen Verschließens) nicht vermieden werden können, da hierzu praktisch eine tägliche Beobachtung erforderlich gewesen wäre (Bl. 614).
Unstreitig gibt das DBV-Merkblatt die allgemein anerkannten Regeln der Technik wieder, die hiervon abweichende Ausführung stellt daher eine Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik und somit einen Mangel dar.
e.
Die Bekl. Ziff. 2 macht in der Berufung geltend, die Klägerin treffe ein erhebliches Mitverschulden, weil sie als Bauträgerin Erfahrungen bei der Errichtung von Tiefgaragen, weißen Wannen und Bodenbeschichtungssystemen habe (241 OLGA). Sie behauptet jedoch schon nicht, dass hieraus folgt, dass die Klägerin erkennen musste, welche Konsequenzen die Abweichung vom DBV-Merkblatt haben kann.
f.
Soweit die Bekl. Ziff. 2 meint, dass es im Rahmen des Antrags Ziff. 4 nur um die Kosten des Parallelverfahrens gehe, da die Kosten der Beschichtung als Sowieso-Kosten anzusehen seien (240 OLGA), ist dies allenfalls für die Streitwertfestsetzung von Bedeutung. Denn die Frage, ob ein möglicherweise geltend gemachter Schaden sich unter Berücksichtigung von Sowieso-Kosten reduziert, ist einer Frage der Schadenshöhe, über die im Rahmen des vorliegend gestellten Feststellungsantrags nicht zu entscheiden ist. Welche Schäden der Klägerin durch die Verwendung des Systems W. entstanden sind und in welcher Höhe die Bekl. Ziff. 2 hierfür haftet, steht noch nicht fest, zumal über die Ansprüche der Eigentümergemeinschaft gegen die Klägerin im Verfahren 3 O 222/17 beim Landgericht Ravensburg noch nicht entschieden wurde.
g.
Die Klägerin hat daher einen Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, weshalb der Feststellungsantrag Ziff. 4 begründet ist.
D.
1.
Der Streitwert beträgt 430.910,22 €.
a.
Der Streitwert der Berufung der Bekl. Ziff. 1 bemisst sich nach der Höhe ihrer Verurteilung (309.918,38 €) zzgl. der sowohl von der Verurteilung zum Vorschussanspruch als auch vom Feststellungsantrag umfassten möglichen weiteren Schäden. Diese sind schon angesichts möglicher Kostensteigerungen bis zur tatsächlichen Ausführung der Mangelbeseitigung mit 10% zu bewerten, was einen Streitwert von 340.910,22 € ergibt
b.
Beim Streitwert der gegen die Bekl. Ziff. 2 gerichteten Berufung der Klägerin ist wie folgt zu differenzieren:
Der dem Antrag Ziff. 3 zu Grunde liegende Anspruch entspricht höhenmäßig der Verurteilung der Bekl. Ziff. 1, da es um denselben Fehler und dieselben Maßnahmen zur Mangelbeseitigung geht. Die beiden Beklagten haften für die fehlerhafte Betondeckung als Gesamtschuldner; wären sie als solche verklagt, würde sich der Streitwert durch die gesamtschuldnerische Haftung nicht erhöhen. Dies spricht unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des (hier nicht unmittelbar anwendbaren) § 45 Abs. 1 S. 3 GKG dafür, dass der Antrag Ziff. 3 den Streitwert nicht erhöht, da ein identisches wirtschaftliches Interesse vorliegt.
Beim Antrag Ziff. 4 geht es um Kosten für weitergehende Maßnahmen. Nach dem Vorbringen im Schriftsatz des Klägervertreters vom 18.4.2018 (Klagerweiterung auf die Bekl. Ziff. 2) macht die Klägerin insofern Kosten für die Aufbringung einer Beschichtung von 106.850,49 € brutto geltend. Der Senat hält im Hinblick darauf, dass es sich um einen bloßen Feststellungsantrag handelt, einen Abschlag von 20% für angemessen, woraus sich unter Berücksichtigung etwaiger Zusatzkosten und Preissteigerungen ein Streitwert für diesen Antrag von 90.000 € ergibt.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 4, 101 Abs. 1 ZPO iVm. der Baumbachschen Kostenformel.
Im Hinblick auf die Haftung für die Folgen der Abweichung vom vorgegebenen Maß der Betondeckung haften die Beklagten wie ausgeführt als Gesamtschuldner, weshalb insofern jedenfalls eine analoge Anwendung von § 100 Abs. 4 ZPO gerechtfertigt ist mit der Folge, dass die Beklagten für den hierauf entfallenden Teil der Kosten gesamtschuldnerisch haften. § 100 Abs. 4 ZPO setzt seinem Wortlaut nach voraus, dass die Streitgenossen gesamtschuldnerisch verurteilt werden. Dies ist vorliegend nicht der Fall, weil der Kläger dies nicht beantragt hat und eine nicht ausdrücklich beantragte Verurteilung mehrerer Beklagter als Gesamtschuldner nur möglich ist, wenn sich dieses Begehren aus der Klagebegründung ergibt (Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 308 ZPO). § 100 Abs. 4 ZPO ist jedoch anwendbar, wenn zwar eine ausdrückliche Verurteilung als Gesamtschuldner unterblieben ist, sich die gesamtschuldnerische Haftung aber aus den Entscheidungsgründen ergibt (Musielak/Voit/Flockenhaus, 18. Aufl. 2021, ZPO § 100 Rn. 5; Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 100 ZPO Rn. 11; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 06. Oktober 2008 - 6 W 99/08 -, juris Rn. 9). Auf die Ausführungen zur gesamtschuldnerischen Haftung der beiden Beklagten unter oben C.2.d.bb. wird Bezug genommen.
Zu berücksichtigen war, dass nicht hinsichtlich des gesamten Schadens, für den die Bekl. Ziff. 1 haftet, eine Gesamtschuld mit der Bekl. Ziff. 2 besteht, da die Bekl. Ziff. 2 nur für die Über- und nicht für die Unterdeckung haftet. Die hierauf entfallenden Kosten betragen nach S. 13 des Gutachtens vom 18.11.2019 10.000 € zuzüglich eines Anteils der auf sämtliche Arbeiten entfallenden Positionen (Baustelleneinrichtung, Schutzmaßnahmen, Demontage, Remontage). Dies führt dazu, dass die Beklagten nicht hinsichtlich des gesamten gegen die Bekl. Ziff. 1 geltend gemachten Zahlungsanspruchs gesamtschuldnerisch haften, sondern auch die im Übrigen allein haftende Bekl. Ziff. 1 einen Teil der Kosten trägt. Letzteres gilt auch für die Klägerin, die sowohl hinsichtlich des gegen die Bekl. Ziff. 1 gerichteten Zahlungsantrags Ziff. 1 als auch hinsichtlich des Feststellungsantrags Ziff. 3 gegen die Bekl. Ziff. 2 in geringem Umfang unterliegt. Die Abweisung der Klage hinsichtlich des gegen die Bekl. Ziff. 1 gerichteten Feststellungsantrags führt hingegen zu keinem kostenrelevanten Unterliegen. Die Bekl. Ziff. 2 trägt einen Teil der Kosten alleine, weil sie im Hinblick auf den Feststellungsantrag Ziff. 4 unterliegt, ohne dass insofern eine gesamtschuldnerische Haftung mit der Bekl. Ziff. 1 besteht.
Trotz des anteilsmäßig geringen Unterliegens der Klägerin sah der Senat im Hinblick auf die Gesamtkosten und die Konsequenzen bei Anwendung der Baumbach'schen Kostenformel von einer Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ab.
Der Streithelfer hat nur für die im Berufungsverfahren angefallenen Kosten einen Erstattungsanspruch (§ 100 Abs. 1 ZPO), da er im Berufungsverfahren auf Klägerseite und in erster Instanz auf Beklagtenseite beigetreten war. Die Rücknahme des ursprünglichen Beitritts auf Beklagtenseite führt zur Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, weil der zurückgetretene Nebenintervenient im Verhältnis zur Gegenpartei als unterliegend anzusehen ist, und hat danach die Kosten der zurückgenommenen Nebenintervention selbst zu tragen (RGZ 61, 286, 289 f.).
3.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1 und S. 2, 711 ZPO.
4.
Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen beschränkt auf die Frage, ob das ausführende Unternehmen in der vorliegenden Konstellation dem Vorschussanspruch des Auftraggebers einen von seinem Ausführungsfehler unabhängigen Planungsfehler anspruchsmindernd entgegenhalten kann.
