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  • ·Fachbeitrag ·Haftung

    10 goldene Regeln, wenn der Haftungsfall droht

    von RA, FAStR, Dipl.-Finw. Dr. Markus Wollweber, Partner der Streck Mack Schwedhelm Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Köln

    | Steuerberatung ist und bleibt gefährlich: In keinem anderen Bereich freiberuflicher Tätigkeiten kommt es nach der Erfahrung des Autors im größeren Umfang zu Auseinandersetzungen über angebliche Verfehlungen des Beraters. Umso wichtiger ist es, gerade auch in Zeiten der Compliance-förmigen Strukturierung von Kanzleien, „für den Fall des Falls“ einen Notfallplan zu haben. Was ist zu tun? Welche Rechte, aber auch welche Pflichten habe ich für den Fall eines angezeigten, angeblichen Beratungsschadens gegenüber dem (ehemaligen) Mandanten bzw. der Versicherung? Die nachfolgend aufgezeigten „10 goldenen Regeln, wenn der Haftungsfall droht“ sollen eine erste Handlungsanleitung und Tipps, aber auch einen rechtlichen Überblick gewähren, wie mit einer solchen Situation umgegangen werden kann und soll. |

    1. Versichern Sie sich der Höhe nach adäquat

    Auch wenn es wie eine Binsenweisheit klingt: Die Deckungsgrenzen von 250.000 EUR sind schnell erreicht. Es reicht die Aufdeckung der stillen Reserven eines kleinen Handwerksbetriebs.

     

    • Beispiel

    Steuerberater A berät seit vielen Jahren den Unternehmer B, der u. a. als Alleingesellschafter-Geschäftsführer einen kleinen Handwerksbetrieb betreut. B überlässt das in seinem Alleineigentum stehende Grundstück der GmbH zur Nutzung (Betriebsaufspaltung). Die zugehörige Immobilie ist in den 60er Jahren errichtet worden und nunmehr, nach 50 Jahren, nahezu vollständig abgeschrieben. Die Immobilie hat in dieser Weise, auch vor dem Hintergrund der Verkehrswertsteigerungen von Immobilien, stille Reserven i. H. von 1,5 Mio. EUR angehäuft. Die GmbH-Beteiligung wäre im derzeitigen Stadium mit ca. 50.000 EUR zu bewerten.

     

    B hat, wovon A auch Kenntnis hat, ein Testament aufgesetzt, wonach im Fall seines Todes sein Sohn das Alleineigentum am Grundstück und die Tochter sämtliche Anteile an der GmbH im Wege des Vorausvermächtnisses erwerben soll. B stirbt. Hierdurch wird, wohl unbeabsichtigt, die Betriebsaufspaltung beendet (Wegfall der personellen Verflechtung). In der Folge kommt es zur Zwangsbetriebsaufgabe. Von den beiden Vermächtnisnehmern sind sämtliche stillen Reserven (insgesamt: 2 Mio. EUR) zu versteuern.

     

    Die Erben machen nunmehr Schadenersatz geltend mit dem Hinweis, der Steuerberater habe zu Lebzeiten im Mindestmaß gegenüber dem B einen Warnhinweis geschuldet, dass das Testament in der tatsächlich verfassten Form möglicherweise im Todesfall eine Auflösung der Betriebsaufspaltung nach sich ziehe.

     

     

    Werden in dieser Weise vorliegend stille Reserven in der Größenordnung von 2 Mio. EUR aufgedeckt, ist es auch für den vermeintlich „kleinen Fall“ absehbar, dass schnell ein Haftungsvolumen im 7-stelligen Bereich (Steuern: ca. 50 % der aufgedeckten stillen Reserven) gehoben werden kann.

     

    Nachstehend dürfen wir zudem kurz darstellen, welche vermeintlichen Schadenspositionen vom Deckungsschutz umfasst sind:

     

    1.1 Versicherungssumme (§ 3 Abs. III Nr. 2.1 AVB-RSW)

    Die Versicherungssumme ist der Höchstbetrag, den die Versicherung im Schadensfall maximal von dem tatsächlich entstandenen Schaden leistet.

     

    • Befreiungs-/Freistellungsanspruch gegen berechtigte Ansprüche
    • Durch den Befreiungs-/Freistellungsanspruch übernimmt der Versicherer ggf. unter Abzug einer Selbstbeteiligung die Befriedigung des Geschädigten, soweit der Versicherungshöchstbetrag nicht überschritten wird. Dabei bestimmt das Haftungsverhältnis zwischen dem Versicherten und dem Geschädigten, ob und in welcher Höhe die Versicherung eintritt.

     

    • Nicht unter den Höchstbetrag fallen die notwendigen Kosten für die erfolglose Abwehr berechtigter Ansprüche (§ 101 Abs. 1 S. 1 VVG). Gleiches gilt nach § 101 Abs. 1 S. 2 VVG für Verzugs- und Prozesszinsen, die aufgrund eines Haftungsprozesses zur Abwehr berechtigter Ansprüche entstehen. Dabei kommt es nach h. M. nicht auf ein Verschulden des Versicherers an, sodass den Versicherer selbst dann die Zinstragungslast trifft, wenn er sich über den zu erwartenden Ausgang des Haftungsprozesses geirrt hat (BGH 27.9.89, Iva ZR 156/88, VersR 1990, 153; Diller, AVB-RSW, § 3, Rz. 71).

     

    • Eine vom Versicherer erbrachte Sicherheitsleistung ist jedoch, anders als die übrigen Kosten für die erfolglose Abwehr berechtigter Ansprüche, auf die Versicherungssumme anzurechnen, wenn das vorläufig vollstreckbare Urteil rechtskräftig wird. Diese Beschränkung des § 101 Abs. 3 VVG ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. III Nr. 6 AVB-RWS. Dies ist zulässig, da die Norm des § 101 VVG nach § 112 VVG dispositiv ist.

     

    • Rechtsschutzanspruch gegen unberechtigte Ansprüche
    • Der Rechtsschutzanspruch umfasst die notwendigen Abwehrkosten eines unbegründeten Schadenersatzanspruchs, zu dem auch der Anspruch auf Sicherheitsleistung als Teil gehört (vgl. Diller, AVB-RSW, § 3, Rz. 26). Nach ausdrücklicher Regelung in § 3 Abs. III. Nr. 5.2., AVB-RSW wird dieser Anspruch von dem Versicherungshöchstbetrag erfasst. Übersteigen die Abwehrkosten inkl. der Kosten der Sicherheitsleistung die Versicherungssumme, endet somit die Eintrittspflicht des Versicherers (vgl. Diller, AVB-RSW, § 3, Rz. 29, 130).

     

    • Höhe der notwendigen Rechtsverfolgungskosten
    • Sowohl für die Abwehr berechtigter als auch für die Abwehr unberechtigter Ansprüche, besteht Kostenschutz nur in Höhe der notwendigen Rechtsverfolgungskosten. Überflüssige Kosten (z. B. aufgrund von Versäumnisurteil) muss der Versicherer nicht übernehmen (vgl. Diller, AVB-RSW, § 3, Rz. 114). Die Kostenübernahme deckt regelmäßig nur die RVG-Kosten (vgl. Diller, AVB-RSW, § 3 Rz. 114). Nicht gedeckt sind auch die Kosten eines zweiten Anwalts durch den der Versicherungsnehmer (vgl. Diller, AVB-RSW, § 3, Rz. 114). Vertritt sich der versicherte Berater im eigentlichen Haftungsprozess selbst oder lässt er sich durch einen Sozius oder Mitarbeiter vertreten, werden ihm eigene Gebühren nach § 3 Abs. III Nr. 5.4 AVB-RSW nicht erstattet.

     

    • Davon zu trennen sind die Aktivitäten, die der Berater im Namen und zugunsten des Mandanten aufwendet, um den drohenden Schaden noch abzuwenden. Auch hier kann der Berater dem Versicherer weder Zeit- noch Arbeitsaufwand in Rechnung stellen, wohl aber für anlässlich der Bemühungen um Schadensabwendung entstehende Gerichtskosten sowie Anwaltskosten der Gegenseite (vgl. Diller, AVB-RSW, § 5, Rz. 50).

     

    • Bei Inanspruchnahme vor einem ausländischen Gericht sind nach § 3 Abs. III Nr. 5.5 maximal die fiktiven Kosten zu ersetzen, die bei einem Streit vor deutschen Gerichten angefallen wären, soweit mit dem Versicherer nichts anderes vereinbart wurde. Fallen vor dem ausländischen Gericht niedrigere Gebühren an, übernimmt der Versicherer nur die tatsächlichen Kosten (vgl. Diller, AVB-RSW, § 3, Rz. 124).

     

    1.2 Maximierung (§ 3 Abs. III Nr. 3 AVB-RWS)

    Dem gegenüber ist die Maximierung eine Regelung über die Jahreshöchstleistungen. Die Maximierung betrifft jedoch nur die zur Verfügung stehenden Deckungssummen, nicht dagegen die Kosten für die Abwehr berechtigter und unberechtigter Ansprüche. Diese richten sich immer nach der „unmaximierten“ Versicherungssumme nach § 3 Abs. III. Nr. 2.1 AVB-RWS.

     

    1.3 Nachfestsetzungszinsen

    Ob und in welcher Höhe Kosten unter die Haftpflichtversicherung fallen, bestimmt das Haftungsverhältnis zwischen dem Versicherten und dem Geschädigten. Nachfestsetzungszinsen fallen somit unter den Freistellungsanspruch von berechtigten Haftungsansprüchen des Mandanten, wenn sie zu dem ihm entstandenen Schaden gehörten.

     

    Nachzahlungszinsen können einen Schaden darstellen, wenn man den Liquiditätsvorteil abzieht, den der Mandant dadurch erlangt hat, dass er mit dem verspätet gezahlten Steuerbetrag wirtschaften konnte (vgl. Gräfe in Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 14, Erster Teil, Rz. 551). Die Verteilung der Darlegungslast bezüglich eines anrechenbaren Liquiditätsvorteils wird von den verschiedenen Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird konkreter Sachvortrag des beklagten Steuerberaters verlangt, der Kläger habe wegen der nicht abgeführten Steuer zusätzliche Liquidität besessen, da der Steuerberater die wirtschaftliche Situation des Klägers kenne (vgl. OLG Frankfurt 24.8.12, 25 U 69/11, Rz. 36 ff.). Andernfalls sei ein Vorteilsausgleich nicht vorzunehmen. Nach einer anderen Auffassung muss der Kläger im Rahmen der schlüssigen Schadensdarlegung dartun, inwieweit er mit der nicht abgeführten Steuer wirtschaften konnte und ihm somit ein anrechenbarer Renditevorteil entstanden ist (vgl. OLG Koblenz 27.8.13, 3 W 432/13). Nach einer vermittelnden Ansicht wird in dem Fall, dass der Beklagte darlegt, der Kläger habe sein Geld gewinnbringend angelegt oder Kreditzinsen erspart, im Wege der Schadensschätzung eine Kürzung der Nachzahlungszinsen um 2/6 vorgenommen (vgl. OLG Düsseldorf 25.11.08, I-23 U 64/08, 23 U 64/08, Rz. 10). Tritt der Kläger dem entgegen und trägt zu den von ihm erwirtschafteten Zinsen konkret vor, bleibt für eine Schätzung kein Raum und die konkret erwirtschafteten Zinsen sind im Rahmen der Anrechnung zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf 4.11.14, I-23 U 168/13, 23 U 168/13, Rz. 23).

     

    Eine entsprechende Feststellung zur Schadenshöhe im Haftungsprozess hat für den Deckungsprozess auch Bindungswirkung (vgl. Diller, AVB-RSW, § 3, Rz. 35).

     

    • Vertiefende Fachbeiträge
    • Keine Beratung ohne Haftpflicht - Zur Bedeutung der „angemessenen“ Versicherungssumme (KP 2, 195)
    • Prävention oder Haftungsbegrenzung ‒ Schadenersatz aufgrund von Beratungsfehlern vermeiden (KP 15, 197)
    • Musterformulierungen ‒ Möglichkeiten und Fehlerquellen einer vertraglichen Haftungsbegrenzung (KP 08, 53)
    • Die Vermögensschadenhaftpflicht für Steuerberater im großen Tarifvergleich (KP 18, 49)
    • Berufshaftpflicht ‒ Beiträge zur Haftpflicht der Sozietät sind kein geldwerter Vorteil der angestellten Berater (KP-Beitrag vom 2.1.19)
     

    2. Betreiben Sie Beweisvorsorge

    „Wer schreibt, der bleibt“: Gerade in der Vier-Augen-Beratungssituation des Mandanten ist es, im Mindestmaß, empfehlenswert, für Eigenzwecke regelmäßig Gesprächsprotokolle zu fertigen. Besser ist es, den Inhalt des Gesprächs im Nachgang nochmals schriftlich kurz gegenüber dem Mandanten zu bestätigen.

     

    Aktenvermerke oder Schreiben sind zwar keine formalen Beweismittel, können aber vom Gericht zum einen als Indiz herangezogen werden und dienen zum anderen auch der Gedankenstütze, wenn Jahre später der Schadenersatzvorwurf erhoben wird.

     

    Formal richtige Beweisvorsorge kann dadurch betrieben werden, dass ein nicht an der Steuerberatungsgesellschaft oder der Kanzlei beteiligter Mitarbeiter an der Besprechung teilnimmt. Diese Person kann dann auch formal als Zeuge in einem sich möglicherweise ergebenden Haftpflichtfall benannt werden.

    3. Wissen Sie, welche Tätigkeiten nicht versichert sind?

    Der Versicherungsschutz umfasst sämtliche originären Tätigkeiten nach §§ 33, 59, 69-71, 145 StBerG. Zudem erstreckt er sich auf die vereinbarten Tätigkeiten nach § 57 Abs. 3 Nr. 2 und 3 StBerG. Vom Schutz der Berufshaftpflicht grundsätzlich nicht erfasst werden nach § 4 Nr. 4 AVB-WRS i. V. mit Teil 3 A Ziff. 4.3 und Teil B Abs. V. BBR-S die Risiken aus unternehmerischer und gewerblicher Tätigkeit, unabhängig davon, ob die Tätigkeit ausnahmsweise erlaubt oder unerlaubt ist (vgl. in Kuhl u. a., StBerG, 3. Aufl. 12, § 67, Rz. 49).

     

    3.1 Pflichtverletzungen bei Führung treuhänderischer Anderkonten

    Ob die treuhänderische Tätigkeit unter den Versicherungsschutz fällt, hängt davon ab, ob sie als gewerbliche/unternehmerische Tätigkeit zu qualifizieren ist. Dies hängt von Art und Umfang der konkreten Tätigkeit im Einzelfall ab. Eine Rolle spielt dabei, ob der Steuerberater steuerrechtliche Interessen im Rahmen der Treuhandtätigkeit zu wahren hat (vgl. Diller, AVB-RSW, § 1, Rz. 36). Grundsätzlich kann das Führen von Anderkonten z. B. für Mandanten des Steuerberaters von dem Versicherungsschutz erfasst sein (vgl. OLG Düsseldorf 28.4.98, 4 U 150/97, nv., Rz. 14). Kein Versicherungsschutz soll bestehen, wenn der Steuerberater nur die vertragsgemäße Verwendung der Einzahlungen zu prüfen hat, da in diesem Fall kein unmittelbarer Zusammenhang mit einem steuerrechtlichen Beratungsmandat besteht (vgl. Diller, AVB-RSW, § 1, Rz. 38; KG Berlin 26.11.02, 6 W 246/02, NJW-RR 03, 780). Auch das über das bloße Führen von Anderkonten hinausgehende spekulative Anlegen von Geldbeträgen für Rechnung des Kunden ist nach der Rechtsprechung so weit von der eigentlichen steuerberatenden Tätigkeit entfernt, dass diese Form der Treuhandschaft zu den ausgeschlossenen unternehmerischen Risiken gehört (vgl. OLG Düsseldorf 28.4.98, 4 U 150/97, Rz. 12 ff.).

     

    Um dem Risiko einer persönlichen Haftung ohne Deckung durch den Versicherer vorzubeugen, sollte daher vor Aufnahme solcher Tätigkeiten eine Abstimmung mit dem Versicherer erfolgen. Bei negativer Rückmeldung des Versicherers kann ggf. durch gesonderte Vereinbarung der Auftrag in die Versicherung einbezogen werden gegen Zahlung gewisser Zusatzprämien.

     

    3.2 Pflichtverletzungen im Bereich der Anlagenvermittlung

    Die Anlagevermittlung ist im Regelfall eine nicht vom Versicherungsschutz umfasste gewerbliche Tätigkeit. In Teil 3 B Abs. V. BBR-S wird als nicht versicherte unternehmerische Tätigkeit ausdrücklich die Empfehlung wirtschaftlicher Geschäfte genannt, insbesondere die Empfehlung von Geldanlagen und Kreditgewährungen. Unter den Versicherungsschutz fällt nach diesen Regelungen lediglich die steuerliche und wirtschaftliche Beratung über wirtschaftliche Geschäfte. Das gewinnbringende Anlegen von Geldern wird hingegen nicht vom Versicherungsschutz umfasst, zumal eine solche Tätigkeit für den Regelfall ohnehin nicht der nach StBerG vorgesehenen Tätigkeit eines Steuerberaters entsprechen wird (vgl. OLG Düsseldorf 28.4.98, 4 U 150/97, Rz. 12 ff.).

     

    • Vertiefende Fachbeiträge
    • Schadenersatzanspruch gegen Abschlussprüfer für Insolvenzverschleppungsschäden (KP 19, 18)
    • Handelt der Steuerberater grob fahrlässig, muss sich der Mandant dessen Verhalten zurechnen lassen (KP Nachricht vom 17.7.18)
    • (Mit-)Haftung für fremde Haftungsschulden (KP 18, 216)
    • Haftung und Regress bei freier Mitarbeit (KP 19, 106)
     

    4. Zeigen Sie den (vermeintlichen) Schadensfall unmittelbar an

    Sobald ein angeblicher Anspruch, sei es mündlich oder schriftlich, gegenüber dem Berater angezeigt worden ist, sollte dieser unverzüglich, um keine Risiken im Hinblick auf den Deckungsschutz einzugehen, eine Schadensmeldung machen. Die Schadensmeldung sollte auch erfolgen, wenn der Berater die Erfolgsaussichten der Inanspruchnahme als erkennbar ausgeschlossen oder jedenfalls gering einstuft.

     

    In dem Anspruchsschreiben sollte zunächst die Mandatshistorie beschrieben werden. Insbesondere sollte auch genau Auskunft gegeben werden, welche Leistungen in Auftrag gegeben wurden. Sofern schriftliche Vereinbarungen, wie eine Haftungsbegrenzungsvereinbarung oder Vergütungsvereinbarung vorhanden sind, sollten diese beigefügt werden. Dann sollte der Verlauf des Steuerverfahrens geschildert werden. Sofern eine steuerliche Folge als Schaden geltend gemacht wird, für dessen Verwirklichung auch außersteuerliche Gründe sprechen, sollte dies in jedem Fall bereits erwähnt werden. Sodann sollte die Versicherung um Zusage des Deckungsschutzes gebeten werden.

    5. Schützen Sie sich mit einem „Maulkorb“ gegenüber Mandanten

    Hat der Mandant, sei es mündlich oder schriftlich, erstmals angebliche Schadenersatzansprüche gegenüber dem Berater geltend gemacht, sollte der Berater nach Möglichkeit jede inhaltliche Stellungnahme im Hinblick auf den angeblichen Schadenersatzanspruch unterlassen, jedenfalls solange nicht eine Abstimmung mit der Haftpflichtversicherung erfolgt ist. Um den Versicherungsschutz nicht infrage zu stellen, sollte unverzüglich eine Schadensanzeige gegenüber dem Haftpflichtversicherer erfolgen. Meines Erachtens sollte dies auch dann erfolgen, wenn die Schadenersatzansprüche nach dem Dafürhalten des Beraters erkennbar erfolglos sind. In der Regel „möchte“ dies auch die Versicherung so gehandhabt wissen.

     

    5.1 Kein unabgestimmtes Anerkenntnis

    Nach § 105 VVG ausdrücklich verboten sind Vereinbarungen, nach welcher der Versicherer zur Leistung verpflichtet ist, wenn ohne seine Einwilligung der Versicherungsnehmer den Dritten befriedigt oder dessen Anspruch anerkennt. Mit Anerkenntnis in diesem Sinne ist nur das privatrechtliche Anerkenntnis nach § 781 BGB gemeint, denn das prozessuale Anerkenntnis führt zu einem rechtskräftigen Urteil nach § 307 ZPO (vgl. Diller, AVB-RSW, § 3 Rz. 39). Das Anerkenntnis ist für den Versicherer nur bindend, wenn der Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer oder dem Geschädigten anerkennt bzw. mit diesem einen Vertrag abschließt oder der Versicherungsnehmer mit Zustimmung des Versicherers gegenüber dem Geschädigten anerkennt oder mit diesem einen Vertrag schließt (vgl. Diller, AVB-RSW, § 3 Rz. 39). Liegt keiner dieser Fälle vor und bestand keine Leistungspflicht des Versicherungsnehmers bzw. war der verursachte Schaden nicht von der Haftpflichtversicherung gedeckt, besteht auch kein Erstattungsanspruch des Versicherungsnehmers gegen seinen Haftpflichtversicherer (vgl. § 3 Abs. III Nr. 1.2 AVB-RSW).

     

    5.2 Kein unabgestimmter Verzicht auf die Einrede der Verjährung

    Es ist zu unterscheiden zwischen dem Verzicht vor Eintritt des Versicherungsfalls und dem Verzicht nach Eintritt des Versicherungsfalls (vgl. Thomas, AG 2016, 473, 475).

     

    • Verzicht nach Eintritt des Versicherungsfalls
    • Nach § 5 Abs. II. Nr. 2.1 AVB-RSW ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, soweit es für ihn zumutbar ist, unter Beachtung der Weisungen des Versicherers […] für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen […]. Ob der Verzicht auf die Verjährungseinrede eine Verletzung dieser Obliegenheit sein kann, ist umstritten. Teilweise wird dies bejaht mit dem Argument, dass der Versicherungsnehmer dem Versicherer keine Abwehrmöglichkeiten nehmen dürfe, zu denen auch die Einrede der Verjährung zähle (vgl. OLG Düsseldorf 3.3.98, 4 U 36/97, Rz. 27 ff.). Nicht in jeder Vereinbarung einer Verjährungsverlängerung ist jedoch eine solche Obliegenheitsverletzung zu sehen (Thomas, AG 16, 473, 480). Der BGH betont insoweit, dass sich die Auswahl der Maßnahmen zur Schadensabwendung/-minderung nach dem pflichtgemäßen Ermessen eines ordentlichen Versicherungsnehmers richtet (BGH 12.7.72, IV ZR 23/71, VersR 72, 1039 f.). Maßgeblich ist, ob die Verjährungsverlängerung als geeignetes Mittel angesehen werden konnte, um den Geschädigten von einer Anspruchsgeltendmachung abzuhalten oder jedenfalls im Sinne einer Schadensminderung eine Vergleichsvereinbarung zu ermöglichen. Letztlich ist hierfür eine Gesamtbetrachtung der Umstände maßgeblich (Thomas, AG 16, 473, 481).

     

    • Ist eine Obliegenheitspflichtverletzung zu bejahen, richten sich die Folgen nach § 6 AVB-RSW. Bei vorsätzlicher Verletzung entfällt der Versicherungsschutz vollständig, bei grob fahrlässiger Verletzung kann der Versicherer seine Leistung entsprechend der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers kürzen. Die Beweislast dafür, dass keine grobe Fahrlässigkeit vorliegt, trägt der Versicherungsnehmer. Zudem bleibt der Versicherungsschutz erhalten, wenn der Versicherungsnehmer nachweist, dass die Verletzung der Obliegenheit weder für den Eintritt oder die Feststellung des Versicherungsfalls noch für die Feststellung oder den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistungen ursächlich war. Letzteres ist beispielsweise der Fall, wenn die Anspruchserhebung trotz Verlängerung noch in verjährungshemmender Weise vor Ablauf der gesetzlichen Verjährung erfolgt ist oder ohne die Verlängerung eine Anspruchserhebung noch innerhalb der gesetzlichen Verjährung erfolgt wäre (Thomas, AG 16, 473, 481).

     

    • Verzicht vor Eintritt des Versicherungsfalls
    • Nach § 4 Nr. 2 AVB-RWS ist der Versicherungsschutz für den Fall ausgeschlossen, dass der Berater freiwillig eine über die gesetzliche Haftungsbestimmung hinausgehende vertragliche Verpflichtung eingegangen ist. Der Verjährungsverzicht gegenüber dem Geschädigten nach Eintritt des Schadensfalls ist keine vertragliche Haftungsübernahme in diesem Sinne (vgl. OLG Düsseldorf 3.3.98, VersR 99, 480; Diller, AVB-RSW, § 1, Rz. 59). Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn im Mandatsvertrag von vornherein eine längere als die gesetzliche Verjährung vereinbart wurde und bei Geltung der gesetzlichen Verjährung den Versicherer keine Eintrittspflicht getroffen hätte (Diller, AVB-RSW, § 1, Rz. 59). Ob die Verjährungsverlängerung in diesem Fall dazu führt, dass die Haftung über die gesetzliche Haftpflicht hinausgeht und damit die Haftpflicht nicht mehr gedeckt ist, ist umstritten (vgl. Thomas, AG 16, 473, 476). Das LG Kaiserslautern hat dies für die Betriebshaftpflichtversicherung bejaht (vgl. LG Kaiserslautern 31.1.05, 3 O 354/04). Auch in der Literatur wird diese Auffassung weitgehend geteilt (vgl. Büsken in Müko/VVG, 11, Bd. 2, AllgHaftplfV, Rz. 163).

    6. Pflicht zum Hinweis auf die Verjährung des Schadenersatzanspruchs?

    Es ist wichtig zu wissen: Die Durchführung des Steuerstreitverfahrens hat keine Relevanz für die Frage des Verjährungslaufs des Schadenersatzanspruchs. Insbesondere wird die zivilrechtliche Verjährung nicht gehemmt.

     

    Ist der Schadensfall eingetreten oder dessen Eintritt zu besorgen, wird das Mandat aber gleichwohl steuerlich fortgeführt, stellt sich für den Berater die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen er verpflichtet ist, den Mandanten auf den Lauf der zivilrechtlichen Verjährungsfrist hinzuweisen.

     

    Nicht selten wird der Mandant, sofern er nicht ausdrücklich belehrt worden ist, möglicherweise davon ausgehen, dass die Durchführung des Steuerverfahrens oder des gerichtlichen Finanzverfahrens in irgendeiner Weise die Verjährung des zivilrechtlichen Anspruchs hemmen könnte.

     

    Der Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer ist nicht verpflichtet, auf den Verjährungslauf des zivilrechtlichen Anspruchs hinzuweisen. Es handelt sich hierbei um eine rechtliche Angelegenheit, die sich ohnehin dem Tätigkeitsbereich des Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers entzieht.

     

    Ungesichert ist dies, sofern der Beratungsfehler durch einen Rechtsanwalt verwirklicht wurde bzw. auch dann, wenn an der Berufsausübungsgemeinschaft neben Steuerberater zumindest auch ein Anwalt als Gesellschafter beteiligt ist. Hier dürfte es jedenfalls nicht fernliegend sein, von einer entsprechenden Hinweispflicht auszugehen. Höchstrichterliche Rechtsprechung fehlt bislang.

    7. Lieber die Fremdvertretung im Schadensfall wählen

    Für den Regelfall ist überdenkenswert, selbst dann, wenn im eigenen Haus sowohl besondere steuerliche wie auch zivilprozessuale Expertise vorhanden ist, sich im außergerichtlichen und gerichtlichen Verfahren betreffend einen Steuerberaterhaftungsanspruch von einem externen Berater, d. h. einem Anwalt, vertreten zu lassen. Dies ermöglicht eine emotional losgelöste, d. h. nüchterne und damit professionelle Sichtweise des Verfahrens.

    8. Freie Anwaltswahl?

    Im Hinblick auf den Deckungsschutz bei der anwaltlichen Vertretung ist zunächst zwischen Steuer- und Regressverfahren zu unterscheiden:

     

    8.1 Steuerverfahren

    Aus dem Blickwinkel der AVB handelt es sich bei der Durchführung des Steuerverfahrens um die Abwendung des Versicherungsfalls. Gemäß Teil 1.1 B. § 5 Tz. 2.3 werden vom Versicherer die Kosten eines vom Versicherungsnehmer außergerichtlich beauftragten Bevollmächtigten nicht erstattet. Im Umkehrschluss werden allerdings jedenfalls diejenigen Anwaltskosten, die bei einer Vertretung im Rahmen eines Finanzprozesses anfallen, erstattet. Mangels anderweitiger Regelungen kann der Versicherungsnehmer den Anwalt grundsätzlich frei auswählen, wobei tatsächlich regelmäßig empfehlenswert sein dürfte, die Wahl des Prozessbevollmächtigten mit dem Haftpflichtversicherer abzustimmen, da dieser in der Regel Empfehlungen im Hinblick auf Rechtsanwaltskanzleien mit besonderer Expertise geben kann.

     

    Nach § 5 Abs. II Nr. 2.1 AVB-RSW hat der Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer ein Weisungsrecht im Hinblick auf die Auswahl des Prozessbevollmächtigten. Praktisch ist es jedoch regelmäßig so, dass die Versicherer der Empfehlung des Versicherungsnehmers eines ihm bekannten Anwalts oder einer Sozietät mit einschlägiger Berufserfahrung folgen, jedenfalls soweit es sich nicht um Großschäden handelt (vgl. Diller, AVB-RSW, § 5, Rz. 56). Die Versicherung kann den Versicherungsnehmer aber nicht gegen dessen Willen zu einer Eigenverteidigung zwingen, um Kosten zu sparen (vgl. Diller, AVB-RSW, § 3, Rz. 117).

     

    8.2 Vertretung im Regressverfahren

    Auch im eigentlichen Regressverfahren besteht grundsätzlich die freie Wahl des Anwalts.

     

    Eine entgegenstellende Regelung ist in den AVB-RSW nicht enthalten (vgl. hierzu auch Gräfe in Gräfe/Brügge, Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, 2006, Teil D, Rz. 305). Sofern nicht ein weitergehender Strafrechtspezialversicherungsschutz vereinbart ist, ist die Vertretung im Strafverfahren grundsätzlich nicht vom Deckungsschutz einer normalen Berufshaftpflichtversicherung umfasst. Es gibt keinen Anspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer auf Bestellung eines Strafverteidigers. Denn dieses Verfahren betrifft keinen zivilrechtlichen Haftpflichtversicherungsanspruch. Diese Verfahrenskosten sind in der Regel alleine vom Versicherungsnehmer, dem Beschuldigten im Strafverfahren zu tragen (Gräfe in Gräfe/Brügge, Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, 2006, Teil D, Rz. 180). Im Einzelfall kann etwas anderes gelten, wenn die Strafverteidigung zugleich dazu dient, einen im Fall der Verurteilung voraussichtlich entstehenden zivilrechtlichen Haftungsanspruch abzuwehren. In diesem Fall können diese Kosten unter die angemessenen Abwehrkosten im Hinblick auf den zivilrechtlichen Haftungsanspruch fallen.

     

    • Beispiel

    Der Steuerberater berät seit Jahren eine GmbH und dessen Alleingesellschafter V. Die GmbH überlässt, dies weiß der Berater, seit vielen Jahren dem nicht an der Gesellschaft beteiligten Sohn einen Pkw zur privaten Nutzung. Die Pkw-Kosten werden als Betriebsausgaben abgezogen. Im Jahr 2015 bittet der V um Abgabe einer Selbstanzeige. Der Steuerberater fertigt die Selbstanzeige sowohl im Namen der GmbH als auch im Namen des Sohns. Hierbei geht er fälschlicherweise davon aus, dass die verdeckte Gewinnausschüttung dem Sohn nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zuzurechnen sei. Im eigenen Namen gibt er die Selbstanzeige nicht ab.

     

    Wenige Wochen nach Abgabe der Selbstanzeigen wird das Steuerstrafverfahren sowohl gegenüber dem V wie auch gegenüber dem Berater eingeleitet. Im Hinblick auf den V argumentiert die Steuerfahndung, dass diesem ertragsteuerlich die verdeckte Gewinnausschüttung als Alleingesellschafter zuzurechnen sei. Im Hinblick auf den Berater wird eine Beihilfe zur Steuerhinterziehung vorgeworfen.

     

    Sowohl der Berater wie auch der V lassen sich im Strafverfahren außergerichtlich und sodann gerichtlich von jeweils einem Anwalt vertreten. Die Strafverfahren werden gegen Festsetzung einer Geldauflage nach § 153a StPO schließlich durch das Amtsgericht eingestellt.

     

    Der Berater und V möchten nunmehr die Kosten der anwaltlichen Tätigkeit gegenüber der Haftpflichtversicherung abrechnen.

     

    Soweit außergerichtliche Vertretungskosten betroffen sind, dürften diese per se nicht ersatzfähig sein. Sofern es sich um gerichtliche Vertretungskosten des V handelt, dürften diese in der Regel ersatzfähig sein: Der Steuerberater haftet nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls im Selbstanzeigemandat dann für die gegenüber dem Mandanten festgesetzte Strafe, wenn pflichtwidrig die strafbefreiende Wirkung durch eine fehlgeschlagene Selbstanzeige nicht herbeigeführt worden ist.

     

    Die gerichtlichen Vertretungskosten des B sind nicht ersatzfähig, da die gegenüber dem Berater festgesetzte Strafe per se keinen ersatzfähigen Schaden darstellt.

    9. Vermeiden Sie wissentliche Pflichtverletzungen

    Eine wissentliche Pflichtverletzung i. S. von § 4 Nr. 5 AVB-WRS liegt vor, wenn der Steuerberater „die Schadenszufügung unter bewusstem Verstoß gegen gesetzliche oder auf anderem Wege begründete Pflichten herbeigeführt, jedoch ohne Schädigungsvorsatz gehandelt hat“ (BGH 26.9.90, IV ZR 147/89, r+s 91, 45). Das heißt, die Versicherung muss den Nachweis führen, dass der versicherte Steuerberater seine Pflichten positiv gekannt und gewusst haben, wie er sich hätte verhalten müssen (vgl. Ehlers in DStR 08, 578, 583).

     

    Im Gegensatz dazu erfordert bedingter Vorsatz i. S. von § 152 VVG, dass der Steuerberater eine Pflichtverletzung und den Schadenseintritt für möglich hält und dies billigend in Kauf nimmt. Die wissentliche Pflichtverletzung hat somit bezüglich der Pflichtverletzungen strengere Voraussetzungen, nämlich dolus directus 2. Grades (vgl. Lehmann, r+s 16, 1, 8). Hinsichtlich des Schadenseintritts ist demgegenüber bei der wissentlichen Pflichtverletzung nicht einmal bedingter Vorsatz erforderlich (vgl. Ehlers in DStR 08, 578, 583). Das heißt Wissentlichkeit und damit ein Haftungsausschluss der Versicherung kann sogar dann greifen, wenn der Steuerberater davon überzeugt war, dass durch sein pflichtwidriges Verhalten kein Schaden entstehen werde (vgl. Lehmann, r+s 16, 1, 7). Insoweit sind die Anforderungen niedriger als bei dem bedingten Vorsatz.

     

    Grob fahrlässig handelt ‒ in Abgrenzung zum bedingten Vorsatz ‒, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt im besonderen Maße außer Acht lässt. Kognitiv erfordert die bewusste Fahrlässigkeit, wie der bedingte Vorsatz, das Für-möglich-halten einer Pflichtverletzung und eines Schadenseintritts. Im Gegensatz zum bedingten Vorsatz nimmt der Steuerberater hier voluntativ den Eintritt nicht billigend in Kauf, sondern vertraut unter Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in besonders großen Maße darauf, dass der Erfolg nicht eintritt. Bezüglich der kognitiven und voluntativen Anforderungen im Vergleich zur wissentlichen Pflichtverletzung gilt das zum Vorsatz bereits Dargelegte.

    10. Verhindern Sie die Verjährung des Deckungsanspruchs gegenüber dem Haftpflichtversicherer

    Die Verjährung des Deckungsanspruches richtet sich mangels Spezialvorschrift nach § 195 BGB und beträgt drei Jahre (vgl. Goez in Kuhl u. a., StBerG, 3. Aufl. 12, § 67, Rz. 57).

     

    Die Verjährung beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB am Ende des Jahres, in dem der Steuerberater gegen eine Pflicht verstoßen hat und von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt bzw. grob fahrlässig in Unkenntnis ist. Dies dürfte in der Regel gegeben sein, sobald der Versicherungsnehmer die von ihm begangene Pflichtverletzung erkennt und einen darauf beruhenden Schadenseintritt ernsthaft für möglich erachtet (vgl. Lehmann, r+s 16, 1, 7).

     

    Nach § 15 VVG tritt eine Hemmung der Verjährung ein, sobald der Anspruch des geschädigten Mandanten dem Versicherer angemeldet worden ist. Dieser Zeitraum der Hemmung endet, wenn die Entscheidung des Versicherers dem Anspruchsteller in Textform zugeht (BGH 14.7.83, VII ZR 365/82, JR 84, 279). Damit wird der Versicherer erst dann von der Leistung frei, wenn ‒ nach Ablehnung durch den Versicherer ‒ der Steuerberater nicht innerhalb dieser Verjährungsfrist Klage erhebt.

     

    FAZIT | Wie auch sämtliche übrige Tätigkeit des Beraters erfordert auch der Umgang mit einem vermeintlichen, vom Mandanten angezeigten Schadensfall den professionellen und vor allem nüchternen Umgang. Häufig wird hier der Grundsatz gelten, dass der Berater, insbesondere wegen der persönlichen Betroffenheit, in der Abwehr eines Schadensfalls in eigenen Belangen ein schlechter Berater ist. Vor diesem Hintergrund wird sich, gerade bei streitig bleibender Auseinandersetzung für den Regelfall anbieten, frühzeitig externe Hilfe in Anspruch zu nehmen. Zudem sollte in jedem Fall das weitere Vorgehen eng und inhaltlich ausnahmslos mit dem Haftpflichtversicherer abgestimmt werden, um nicht Risiken eines Deckungsverlustes einzugehen.

     

     

    Checkliste / Notfallplan im Schadensfall

    1. Adäquate Versicherungshöhe

    • Passt der Höchstbetrag meiner Versicherungssumme zum möglichen maximalen Schaden?
    • Bestehen eigene Rücklagen für Schäden, die die Versicherungssumme übersteigen (z. B. Kosten für die erfolglose Abwehr berechtigter Ansprüche)?
    • Auf das Wievielfache ist die Deckungssumme maximiert?

     

    2. Aktive Beweisvorsorge

    • Werden Gespräche mit dem Mandanten zumindest im Nachhinein protokolliert (besser: schriftlich gegenüber dem Mandanten bestätigt)?
    • Ist bei kritischen Gesprächen ein nicht mit der Kanzlei verbundener Zeuge zugegen?

    3. Nicht versicherte Leistungen

    • Werden Leistungen erbracht, die nicht unter den Versicherungsschutz fallen? Das sind z. B.:
      • Leistungen im Zusammenhang mit der Führung treuhänderischer Anderkonten
      • Leistungen im Bereich der Anlagenvermittlung
      • andere Beratungsleistungen außerhalb der vereinbaren Tätigkeiten

     

    4. Anzeige eines Schadensfalls

    • Ist organisatorisch sichergestellt, dass (selbst) ein (vermeintlicher) Schadensfall unmittelbar dem Versicherer angezeigt wird?
    • Enthält das Anspruchsschreiben folgende Inhalte:
      • Mandatshintergrund
      • Verlauf des Steuerverfahrens
      • außersteuerliche Schadensursache (falls zutreffend)
      • Bitte um Zusage eines Deckungsschutzes
      • Anlage: Haftungsbegrenzung, Vergütungsvereinbarung mit dem Mandanten

     

    5. Kommunikation im Schadensfall

    • Ist organisatorisch sichergestellt, dass keine mit der Versicherung nicht abgestimmten Erklärungen die Kanzlei verlassen? Es sind dies z. B.:
      • inhaltlichen Stellungnahmen gegenüber dem Mandanten
      • ein Schuldanerkenntnis
      • Verzicht auf die Einrede der Verjährung nach Eintritt des Versicherungsfalls
    • Gibt es diesbezüglich klare Anweisungen für Mitarbeiter, wie sie sich im Schadensfall verhalten müssen?

     

    6. Hinweis auf die Verjährung eines Schadenersatzanspruchs

    • Der Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer ist nicht verpflichtet, auf den Verjährungsverlauf des zivilrechtlichen Anspruchs hinzuweisen. Aber: Bei Beteiligung eines Rechtsanwalts ist die Rechtslage unklar.

     

    7. Fremdvertretung im Schadensfall

    • Wurde eine bewusste Entscheidung für/gegen Fremdvertretung getroffen?

     

    8. Wahl eines Anwalts

    • Wurde die Beauftragung eines (Fremd-)Anwalts für die Vertretung im steuerlichen und im Regressverfahren mit der Versicherung abgestimmt?
    • Hinweis zum Strafverfahren: freie Anwaltswahl, in der Regel nicht mitversichert, es sei denn, es liegt ein spezieller Versicherungsschutz vor.

     

    9. Wissentliche Pflichtverletzung

    • Pflichtwidriges Verhalten bedeutet positive Kenntnis der Pflichten aber Zuwiderhandeln und den Verlust des Versicherungsschutzes.

    10. Verjährung des Deckungsanspruchs

    • Frist und Anlaufen: drei Jahre ab dem Ende des Jahres der Kenntnis vom Schadensfall
    • Hemmung durch die Schadensanzeige
    • Dauer der Hemmung: bis zur Entscheidung des Versicherers
     

     

     

    • Vertiefende Fachbeiträge
    • Keine Beratung ohne Haftpflicht - Zur Bedeutung der „angemessenen“ Versicherungssumme (KP 2, 195)
    • Prävention oder Haftungsbegrenzung ‒ Schadenersatz aufgrund von Beratungsfehlern vermeiden (KP 15, 197)
    • Musterformulierungen ‒ Möglichkeiten und Fehlerquellen einer vertraglichen Haftungsbegrenzung (KP 08, 53)
    • Die Vermögensschadenhaftpflicht für Steuerberater im großen Tarifvergleich (KP 18, 49)
    • Berufshaftpflicht ‒ Beiträge zur Haftpflicht der Sozietät sind kein geldwerter Vorteil der angestellten Berater (KP-Beitrag vom 2.1.19)
    • Schadenersatzanspruch gegen Abschlussprüfer für Insolvenzverschleppungsschäden (KP 19, 18)
    • Handelt der Steuerberater grob fahrlässig, muss sich der Mandant dessen Verhalten zurechnen lassen (KP Nachricht vom 17.7.18)
    • (Mit-)Haftung für fremde Haftungsschulden (KP 18, 216)
    • Haftung und Regress bei freier Mitarbeit (KP 19, 106)
     

     

    • Downloads
    • Vereinbare Tätigkeiten ‒ Vorbehaltsaufgaben, vereinbare Tätigkeiten und unvereinbare Tätigkeiten im Überblick (KP-Sonderausgabe 2019, S. 19)
    • Hinweise zum Abschluss einer individuellen Haftungsbegrenzungsvereinbarung (Link)
    • Haftung in der Steuerberatung und Maßnahmen zu deren Begrenzung (Link)
    • Wirksame Vereinbarung von Haftungsbeschränkungen im Rahmen des Steuerberatungsvertrags (Link)
     
    Quelle: ID 45988021