27.06.2012 · IWW-Abrufnummer 121925

Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 23.02.2012 – 5 U 65/11

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

Oberlandesgericht Düsseldorf

I-5 U 65/11

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 13.04.2011 verkündete Grund- und Teilurteil der Vorsitzenden der 2b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf als Einzelrichterin wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 13.04.2011 verkündete Grund- und Teilurteil der Vorsitzenden der 2b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf als Einzelrichterin wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 13.04.2011 verkündete Grund- und Teilurteil der Vorsitzenden der 2b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf als Einzelrichterin wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin, die Eigentümerin des Objekts G… in D…, macht aus abgetretenem Recht der CF… GmbH Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten geltend. Dieser war nach der Errichtung des Gebäudes als Gutachter für die Zedentin hinsichtlich der Heizungsanlage tätig. Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte hätte die Mängel der Heizungsanlage erkennen können und ihr mitteilen müssen. Zur Prozessgeschichte und zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Durch das am 13.04.2011 verkündete Grund- und Teilurteil hat die Vorsitzende der 2b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf den Beklagten dem Grunde nach verpflichtet, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstanden seien, dass der Beklagte als Privatgutachter die wegen der unzureichenden Heizleistung durchgeführten Sanierungsarbeiten der H…AG an der Heizungsanlage des Objekts der Klägerin in den Jahren 2002/2003 fachlich mangelhaft vorbereitet und das Sanierungskonzept unzureichend überprüft hat. Das Landgericht hat überdies ein entsprechendes Feststellungsbegehren bejaht. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, der Klägerin stünden die Ansprüche gegen den Beklagten sowohl aus abgetretenem Recht der CF… als auch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zu ihren Gunsten zu. Die Verträge der CF…. mit dem Beklagten seien als Werkverträge zu bewerten. Angesichts der Bedeutung einer ausreichenden Beheizbarkeit des Objekts sei es für die Klägerin als Käuferin und die CF…. GmbH als Bauträgerin und Verkäuferin gleichermaßen bedeutsam, die Mangelursache durch einen unbeteiligten Fachmann zu klären, um eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung durch die Generalunternehmerin sicher zu stellen. Die von dem Beklagten getroffenen Feststellungen seien fachlich unzureichend und als Grundlage für die Herbeiführung einer ordnungsgemäßen Heizleistung im Wege der Nachbesserung ungeeignet gewesen. Aufgrund der Beweisaufnahme sei die Kammer der Überzeugung, dass die Heizleistung der Anlage unzureichend sei aufgrund von Planungs- und Ausführungsmängeln, die angesichts der unzureichenden Feststellungen des Beklagten von der Generalunternehmerin auch nicht beseitigt worden seien. Die Versorgung des Gesamtkomplexes mit nur zwei Steigleitungen sei so empfindlich, dass das geplante System - aus Sicht des gerichtlich bestellten Sachverständigen - nur theoretisch umsetzbar sei. Praktisch sei ein hydraulischer Abgleich des Rohrsystems schwierig, weil bereits bei kleinsten Einregulierungsfehlern an den Ventilen die ganze Hydraulik im System zusammenbrechen könne. Nach Auffassung der Kammer liege ein Planungsmangel vor, der die Klägerin berechtigt hätte, vor Verjährungseintritt Gewährleistungsansprüche gegen die H… AG als Generalunternehmerin oder aber gegen den Bauträger als Verkäufer geltend zu machen. Überdies habe der Beklagte einen Ausführungsfehler übersehen. Denn die in den Revisionsplänen für den hydraulischen Abgleich an den beiden Steigepunkten der Steigestränge vorgesehenen Regulierungsventile fehlten. Der Durchfluss könne nicht eingemessen und daher auch nicht einreguliert werden. Daher sei eine Einregulierung des gesamten Systems unmöglich. Hätte der Beklagte die der unzureichenden Heizleistung zugrundeliegenden Planungs- und Ausführungsmängel richtig erkannt, wären die zur Beseitigung der erforderlichen Arbeiten von der Generalunternehmerin im Rahmen der Gewährleistung in unverjährter Zeit nachgebessert worden. Soweit die Parteien über die Höhe der Mängelbeseitigungskosten stritten, sei eine weitere Beweisaufnahme erforderlich.

Der Gewährleistungsanspruch gegen den Beklagten sei nicht verjährt. Für beide Werkverträge mit dem Beklagten gelte die Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Kenntnis gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 3 BGB. Der Beklagte habe jeweils gutachterliche Beratungsleistungen erbringen sollen, die keine sich unmittelbar auf die Leistungspflichten aus dem Bauvertrag auswirkende Kontrollfunktion besessen hätten. Es sei nicht feststellbar, dass die Klägerin vor dem Jahr 2008, also vor Ablauf der Verjährungsfrist gegen den Generalunternehmer Kenntnis vom Fortbestehen grundsätzlicher Mängel der Heizungsanlage gehabt habe. Die Klägerin habe darauf vertrauen dürfen, dass die Sanierung im Jahr 2003 durch die H… AG auf der Basis der sachverständigen Beurteilung des Beklagten erfolgreich gewesen sei. Die Beobachtungen des Herrn F… seien der Klägerin nicht gemäß § 166 BGB analog zuzurechnen, weil er nicht als Wissensvertreter der Klägerin fungiere. Der Feststellungsantrag sei im Hinblick auf zukünftig eintretende weitere Schäden begründet, da der Eintritt eines über die geplanten Sanierungsarbeiten hinausgehenden Schadens nicht auszuschließen sei.

Mit seiner Berufung gegen dieses Urteil trägt der Beklagte vor, das Landgericht sei seinen Beweisanträgen nicht nachgegangen; für den ausgeurteilten Feststellungsantrag fehle es an einer tragfähigen Begründung. Er sei weder mit der Vorbereitung von Sanierungsarbeiten, noch mit der Überprüfung eines Sanierungskonzepts betraut gewesen. Mit dem ersten Auftrag sei er lediglich gebeten worden zu prüfen, ob die verbauten Materialien den geplanten entsprächen und die auftretenden Abweichungen zu bewerten. Bis auf die beiden fehlenden Ventile habe er sämtliche Abweichungen aufgedeckt. Mit dem 2. Auftrag habe er die Neuberechnungen und die auf der Basis seiner gutachterlichen Feststellungen erarbeiteten Sanierungsleistungen prüfen sollen. Diese Aufträge habe er mangelfrei erledigt. Es sei in der Folge ständig an der Anlage manipuliert worden mit der Folge, dass die ohnehin als technisch empfindlich einzustufende Anlage nachhaltig gestört worden sei. Bei richtiger Einstellung und sorgfältiger Führung vermöge die Heizungsanlage die an sie gestellten Anforderungen zu erfüllen. Im Übrigen seien eventuelle Ansprüche gegen ihn verjährt. Herr F… sei im Termin als Vertreter der Klägerin erschienen und habe sich als verantwortlicher Leiter der Haustechnik bezeichnet. Er sei als Wissensvertreter gemäß § 166 Abs. 1 BGB anzusehen. Er habe anschaulich die von Anfang an bestehenden Probleme mit der Beheizung geschildert. Beheizungsprobleme seien auch Gegenstand des Protokolls anlässlich der Entlassung des Generalunternehmers aus der Gewährleistung im Jahr 2006 gewesen. Dass Probleme erst 2008 aufgetreten sein sollen, sei durch die Aussage des Mitarbeiters F… widerlegt. Dies ergebe sich auch aus den ständigen Manipulationen an der Anlage bis 2008.

Der Beklagte beantragt,

das Grund- und Teilurteil des LG Düsseldorf vom 13.04.2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ihr erstinstanzliches Vorbringen vertiefend vor, zu Unrecht habe der Beklagte aus den Feststellungen des Sachverständigen Z… ableiten wollen, dass die umwälzten Wassermengen gegenwärtig zu hoch seien. Das Gegenteil habe der Sachverständige festgestellt. Danach reichten die Wassermengen nicht aus, um einen hydraulischen Abgleich zu ermöglichen. Die Ausführungen des Beklagten zu angeblich nachträglichen Veränderungen der Anlage seien unsubstantiiert. Der Beklagte hätte spätestens bei der Überprüfung der neuen Rohrnetzberechnung des Generalunternehmers erkennen müssen, dass das gesamte Rohrnetz vom Planungsansatz her nur theoretisch umzusetzen sei. Außerdem habe der Beklagte übersehen, dass der Generalunternehmer Thermostatventile eingebaut habe, die außerhalb des vom Hersteller empfohlenen Bereichs ausgelegt seien. Bis zum Jahresende 2007 sei das Gebäude nur teilweise genutzt worden, weshalb die unzureichende Heizleistung der Anlage zunächst nicht aufgefallen sei. Zu Recht habe das Landgericht Herrn F…. nicht als Beobachtungs- oder Wissensvertreter bewertet. Dieser habe als Mitarbeiter der Landesanstalt für Medien keine rechtliche Beziehung zu dem weiteren Teileigentümer, dem Versorgungswerk der Architektenkammer NRW.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Dem Grunde nach steht der Klägerin gegen den Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281, 398 BGB ein Schadensersatzanspruch zu, weil dieser seine Pflicht zur Überprüfung der Heizungsanlage und des Sanierungskonzepts fahrlässig verletzt hat.

a.
Die Begutachtungsaufträge der G…+ N…AG vom 26.04.2002 und 24.01.2003 an den Beklagten sind als Werkverträge zu bewerten (vgl. BGH BauR 2002, 315f). Der Leistungsgegenstand des Vertrages wird bestimmt durch die gutachterliche Überprüfung der Heizungsanlage durch einen Abgleich der Ausschreibung mit der tatsächlichen Ausführung der Anlage, der Feststellung der Ursachen der bemängelten Heizleistung in einigen Geschossen und der Überprüfung des von dem Generalunternehmer Hochtief vorgelegten Sanierungskonzepts, einschließlich der Überwachung der Ausführung bis zur Gesamtabnahme. Mit diesen Formulierungen orientiert sich der Vertrag am Fehlerbegriff des § 633 BGB. Überprüft werden sollen die Ist-Beschaffenheit und die Soll-Beschaffenheit der Heizungsanlage. Für die Qualifizierung als Werkvertrag spricht auch die von dem Beklagten geschuldete Überwachung der Sanierungsarbeiten, einschließlich Ortsterminen und Baubesprechungen bis hin zu einer Verfolgung der festgestellten Mängel, eine spezifisch werkvertragliche Regelung. Der geschuldete Erfolg bezieht sich darauf, dass die bei der vereinbarten Überprüfung der Unterlagen erkennbaren Mängel ermittelt, beanstandet und bei der nachfolgenden Sanierung berücksichtigt werden.

Vertragspartner des Beklagten war die CF… GmbH, für die die G…+N…AG nur als Vertreterin tätig geworden ist. Mängelansprüche aus diesen Verträgen sind der Klägerin unter dem 23.10.2008 von der CF… GmbH & Co. KG abgetreten worden. Unstreitig ist die Zedentin aus der CF… GmbH hervorgegangen.

b.
Die Werkleistung des Beklagten war mangelhaft gemäß § 633 Abs. 2 S. 1 BGB. Denn sie entspricht nicht der vereinbarten Beschaffenheit. Entgegen der Auffassung des Beklagten schuldete dieser im Rahmen seiner ersten Beauftragung nicht einen rein theoretischen Abgleich der Ausschreibungs- und Planungsunterlagen mit der tatsächlichen Ausführung der Anlage. Zwar wird dies so in der Auftragserteilung vom 26.04.2002 kurz umschrieben. Dieses Auftragsschreiben nimmt aber ausdrücklich auf den Kostenvoranschlag des Beklagten vom 20.03.2002 Bezug, in dem auch die Feststellung der Ursachen für die bemängelte Heizleistung im 4. bis 6. OG, einschließlich einer stichpunktartigen Überprüfung von Wärmebedarfsberechnung, Rohrnetzberechnung, Heizkörperauslegung und hydraulischem Abgleich angeboten worden ist. Das Auftragsschreiben vom 26.04.2002 schränkt diese angebotene Leistung nicht ein, sondern umschreibt sie lediglich verkürzt. Durch die Bezugnahme auf den Kostenvoranschlag und die Übernahme der veranschlagten Vergütung wird deutlich, dass die angebotene Gesamtleistung erbracht werden sollte.

Die Ursachen für die unzureichende Heizleistung hat der Beklagte seiner Auftraggeberin nicht hinreichend deutlich gemacht. Er hat zwar die erstellte Anlage mit dem vertraglich geforderten Standard verglichen, die Planungsunterlagen überprüft, fehlende Revisionsunterlagen aufgeführt und die Heizflächenleistung stichprobenartig überprüft. Allerdings hat er die unzureichende Heizleistung auf den fehlenden hydraulischen Abgleich zurückgeführt und empfohlen eine Nachberechnung des Rohrnetzes der gesamten Heizungsanlage durchzuführen. Er hat aber – anders als der gerichtlich bestellte Sachverständige Z… in seinem Ergänzungsgutachten vom 23.12.2009 – nicht erkannt, dass wesentliche Regulierungseinrichtungen an den Hauptverteilersträngen fehlen, um die Wassermengen hydraulisch einwandfrei im Gebäude so zu verteilen, dass an jedem Strang die richtige und berechnete Wassermenge erreicht wird (ErgänzungsGA S. 27). Entscheidend ist, dass noch an dem letzten Heizkörper eine ausreichende Druckdifferenz zur Verfügung steht, um ihn mit der Wassermenge zu versorgen, die rechnerisch notwendig ist. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hält die Einregulierung der Heizungsanlage theoretisch für möglich, aber praktisch für unmöglich. Er bewertet das System als "empfindlich", weil schon kleinste Fehler bei der Einregulierung an den Ventilen zum Zusammenbruch des Gesamtsystems führen könne (Ergänzungsgutachten S. 28). Nach seiner Einschätzung bewegen sich die Heizkörperventile "im absoluten Grenzbereich der technischen Möglichkeiten". Diese Problematik sei nicht mit anderen Heizkörperventilen zu lösen, sondern nur durch Eingriffe in das Rohrsystem durch Umbauten oder und/oder die Wahl anderer Temperaturen. Diese Ausführungen des Sachverständigen Z… sind überzeugend. Er hat sich entsprechend der auch an den Beklagten gerichteten Aufgabenstellung in seinem Ergänzungsgutachten vom 23.12.2009 mit der Heizleistung der Anlage bei kompletter Auslastung auseinandergesetzt. Hierbei haben ihm - genau wie dem Beklagten - die Revisionsunterlagen und die Pläne zur Verfügung gestanden. Er hat ebenfalls - wie es der Beklagte tun sollte - die Heizleistung stichprobenhaft untersucht. Seine Einschätzung zur geringen Belastbarkeit des Systems hat er nachvollziehbar begründet. Die Parteien sind dem nicht entgegen getreten.

Wie von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen festgestellt, hätte der Beklagte seine Auftraggeberin auf die "Empfindlichkeit" des Systems hinweisen müssen. Für ihn war erkennbar, dass durch ihn die Werkleistung der Generalunternehmerin in Bezug auf die Heizungsanlage überprüft werden sollte, um diese ggf. innerhalb der Gewährleistungsfrist zu einer Nachbesserung veranlassen zu können. Er sollte der Bauträgerin den notwendigen Sachverstand vermitteln, damit diese in die Lage versetzt werde, die Leistung der Generalunternehmerin zu bewerten und ggf. Mängel zu rügen. Zwar hat er nach stichprobenartiger Überprüfung festgestellt, dass der ermittelte Raumwärmebedarf von 20° erreicht sei. Es ist aber unklar, ob hierzu überhaupt eine nennenswerte Heizleistung notwendig war, weil die Begutachtung im Frühjahr und Sommer 2002 durchgeführt worden ist (GA v. 13.08.2002, Bl. 30). Da die Heizungsanlage mit einem Außenfühler verbunden ist, ist nicht erkennbar, ob die gemessene Außentemperatur überhaupt eine Beheizung des Gebäudes zuließ. Es ist ferner unklar, ob er die Vollauslastung des Systems in seine Überlegungen einbezogen hat. Denn damals waren die 4. – 6. Etage nicht voll vermietet. Da es aber – ausweislich seiner eigenen Leistungsbeschreibung im Kostenvoranschlag - bereits damals Beschwerden hinsichtlich der dortigen Heizleistung gegeben hat, hätte er diesen Umstand besonders kritisch würdigen müssen.

Ungeachtet späterer von dem Beklagten behaupteter Veränderungen im System hätte der Beklagte, wie der gerichtlich bestellte Sachverständige, anhand der ihm vorliegenden Pläne erkennen müssen, dass das Gesamtsystem theoretisch zwar funktionieren mag, aber praktisch nicht wirklich belastbar ist. Ein Heizungssystem muss aber gewisse Belastungen und Spitzen aushalten können, um effektiv sämtliche Räume zu beheizen. Mit einer Information über die Anfälligkeit des Systems hätte er der Bauträgerin die gewünschte Sachkunde für ihre Abwägung verschafft, Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Möglicherweise waren auch die der Generalunternehmerin ausweislich des Planungs- und Errichtungsvertrags überlassenen Pläne für das Gewerk Heizung unzureichend. Dann läge die der Generalunternehmerin vorzuwerfende Pflichtverletzung darin, diese Pläne nicht kritisch hinterfragt zu haben. Um sachkundig diese Fragen zu bewerten, war der Beklagte von der Bauträgerin beauftragt worden. Er sollte nicht nur pauschal die vertragliche Beschaffenheit mit der tatsächlichen Beschaffenheit der Anlage abgleichen. Ihm war konkret aufgegeben worden, die Ursache für die bemängelte Heizleistung zu ermitteln. Bei dieser Ursachenforschung war er nicht beschränkt auf die ihm zur Verfügung gestellten Vertragsunterlagen. Hier sollte er als Sachverständiger unbefangen die Qualität des Systems untersuchen und die Schwachstellen oder Unsicherheiten aufzeigen. Dies ist nicht vollständig geschehen.

Dieser Fehler wirkte bei der Erledigung des 2. Auftrags fort und wirkte sich dort auch tatsächlich aus. Gemäß seinem Kostenvoranschlag vom 22.01.2003 und dem ihm am 24.01.2003 erteilten Auftrag sollte der Beklagte die Bauträgerin bei der Nachbesserung der Heizungsanlage beraten und hierzu die von der Generalunternehmerin vorgelegten Unterlagen sowie die tatsächliche Ausführung der Nachbesserung überprüfen. Ferner sollte die Gesamtabnahme von ihm begleitet werden; hierzu gehörte es auch, die Beseitigung der bei der Abnahme festgestellten Mängel zu überwachen. Obwohl der Beklagte an Ortsterminen teilgenommen und die Abnahme durchgeführt hat, hat er versäumt, auf die Anfälligkeit des Systems hinzuweisen und auf Sicherungsmaßnahmen hinzuwirken. Dass die Beheizung der Räume im 4. bis 6. OG überprüft worden ist, ist dem Abnahmeprotokoll und den Protokollen der Ortstermine nicht zu entnehmen. Auch fanden die Überprüfungen wieder im Frühjahr statt, so dass unsicher ist, ob die äußeren Rahmenbedingungen für eine sachgerechte Prüfung der Heizleistung überhaupt vorhanden waren. Gleichwohl hätte sich dem Beklagten angesichts der ihm bekannten Planung des Systems aufdrängen müssen, dass ein hydraulischer Abgleich zwar theoretisch möglich ist, aber eine zuverlässige Beheizung aller Räumlichkeiten nicht dauerhaft sichergestellt werden kann. Für ihn war auch erkennbar, dass die Berechnungen und Auslegungen der Wassermengen für die Heizkörperventile sich im Grenzbereich der technischen Möglichkeiten bewegten. Im Rahmen der Nachbesserungsanstrengungen hätte er seine Bedenken formulieren und der Bauträgerin mitteilen müssen. Damit hat er seine Aufgabe als sachverständiger Berater der Bauträgerin und Überwacher des Nachbesserungskonzepts sowie der Nachbesserungsarbeiten nicht sorgfältig erfüllt. Ihm ist fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen.

Eine Frist zur Nachbesserung war entbehrlich, weil das Werk des Beklagten nach Kenntnis des Mangels objektiv nicht mehr nachbesserungsfähig war. Sein Fehler hat sich dahin ausgewirkt, dass die Bauträgerin die Generalunternehmerin nicht zu ergänzenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen aufgefordert hat und dies nach Ablauf der Gewährleistungsfrist auch nicht mehr erfolgreich tun kann.

c.
Der durch die Pflichtverletzung des Beklagten verursachte Schaden der Klägerin liegt darin liegen, dass sie nun Kosten zur Ertüchtigung des Rohrleitungssystems tragen muss, die sie bei rechtzeitiger Information durch den Beklagten nicht hätte aufwenden müssen, weil sie die Generalunternehmerin innerhalb der laufenden Gewährleistungsfrist zur Nachbesserung hätte anhalten können. Dies setzt jedoch voraus, dass die Klägerin sich aufgrund der Bewertung des Beklagten für eine Stabilisierung des Heizungssystems entschieden und sich nicht auf die rein theoretischen Berechnungen zur Beheizbarkeit verlassen hätte. Grundsätzlich ist von aufklärungsgerechtem Verhalten auszugehen. Derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Beratungs- oder Aufklärungspflichten verletzt hat, ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, der Geschädigte sich somit nicht "aufklärungsgemäß" verhalten hätte (vgl. BGH BauR 1994, 380 ff). Hierzu hat der Beklagte nichts vorgetragen.

d.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten ist nicht verjährt.

aa.
Die Verjährung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin bemisst sich – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB und nicht nach § 634 a Abs. 1 Nr. 3 BGB. Unter letztere Vorschrift fallen alle nicht durch § 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB erfassten Leistungen, wie z.B. unkörperliche Werke, soweit sie nicht Planungs- und Überwachungsleistungen an Sachen betreffen, z.B. Gutachten, Beratung und Auskunft, wenn es sich um Werkverträge handelt (vgl Palandt-Sprau, BGB, 71. Auflage, § 634a Rdn 12). Hiervon erfasst sind Ansprüche aus Verträgen über immaterielle Werkleistungen, die keinen Bezug zu einer Verkörperung in einem Bauwerk oder einer Sache aufweisen (wie: Theateraufführung, Konzert, Autorenvertrag, Softwareentwicklung).

Bei der von dem Beklagten geschuldeten Begutachtung handelt es sich zwar um eine geistige, eine sog. unkörperliche Leistung. Sie ist jedoch bezogen auf ein Bauwerk, nämlich die Heizungsanlage in dem Gebäude der Klägerin. Zwar ist die Heizungsanlage selbst, mitsamt den Heizkörpern und dem Rohrleistungssystem kein Bauwerk. Sie ist aber eine technische Anlage, ohne die das Gebäude nicht komplett ausgestattet wäre (BGH, Urt. v. 8.3.1973, VII ZR 43/71, Zentralheizung im Wohnhaus, BauR 1973, 246 ff; Kniffka/Schulze-Hagen, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 30.09.2011, § 634a BGB Rdn. 25).

Der von dem Beklagten aufgrund der beiden Aufträge geschuldete Erfolg liegt in der Überprüfung der Werkleistung der Generalunternehmerin und in der Überwachung ihrer Nachbesserungsarbeiten an der Heizungsanlage. Er hat damit nicht etwa ein bloßes Wertgutachten oder dergleichen erstellt. Er hat vielmehr wie ein Architekt oder Sonderfachmann die Bauleistung geprüft und ihre Sanierung überwacht. Das Ergebnis seiner Leistung hat sich mit der Ausführung der Sanierung im Bauwerk "verkörpert" (vgl. BGH BauR 1987, 456ff). Die Begutachtung der mängelfreien Fertigstellung der Heizungsanlage hat einen ähnlichen Stellenwert wie sonstige Überwachungsleistungen oder Bautenstandsfeststellungen eines Architekten (vgl. KG MDR 2010, 983). Ansprüche gegen einen solchen Gutachter der Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB zu unterwerfen, würde dem Zweck des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB widersprechen, die dort benannten Ansprüche im Hinblick auf Bauleistungen einschließlich der Planungs- und Überwachungsleistungen einheitlich fünf Jahre nach der Abnahme verjähren zu lassen. Diese Regelung soll in Anlehnung an die kaufrechtlichen Verjährungsvorschriften eine rasche Vertragsabwicklung gewährleisten und Streitigkeiten der Vertragsparteien über Mängelansprüche in einem Zeitpunkt vermeiden, in dem die Ursachen für Beeinträchtigungen des Werkes nicht mehr oder nur noch mit erheblichen Schwierigkeiten aufklärbar sind (Motive II, 486, 238). Mit ihrer Einführung hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, dass die Verjährungsfrist abgelaufen sein kann, bevor der Besteller den Mangel erkannt hat oder dieser überhaupt erkennbar zutage getreten ist (Motive II, 486). Er hat damit zugleich gebilligt, dass die Ansprüche des Bestellers auf Schadensersatz verjährt sein können, bevor sie entstanden sind (vgl. BGH BauR 2010, 1778; BauR 2011, 1032 ff). Diesem Bestreben nach einer einheitlichen und abschließenden Verjährungsregelung in Bezug auf Bauleistungen würde es widersprechen, Ansprüche gegen Gutachter, die Bauleistungen überprüfen und überwachen, der Regelverjährung zu unterwerfen.

bb.
Ausgehend von der maßgeblichen Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ist der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten nicht verjährt. Die Verjährung ist rechtzeitig durch die Erhebung der Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.

Die Verjährungsfrist beginnt mit der Abnahme der Leistung des Werkunternehmers zu laufen. Es kann dahinstehen, ob die Leistung des Beklagten der Abnahme zugänglich ist oder ob die Abnahme gemäß § 646 BGB ausgeschlossen ist. Denn jedenfalls ist sein Werk nicht vor dem 05.06.2003 vollendet worden. Auch eine Abnahme hat nicht vor diesem Zeitpunkt stattgefunden. Selbst wenn die Leistung des Beklagten schon am 28.05.2003 vergütet worden ist, so war damals seine Arbeit noch nicht beendet. Denn die Generalunternehmerin hat ihn noch am 28.05.2003 (Anlage K 12) über den Austausch eines Sicherheitsventils informiert. Er ist noch in einem Protokoll einer Ortsbesichtigung vom 02.06.2003 (Anlage K 11) aufgeführt worden. Entscheidend ist, dass er der Bauträgerin unter dem 04.06.2003 (Anlage K 13) mitgeteilt hat, die von ihm protokollierten Sanierungsmängel seien nunmehr beseitigt und damit die in seinen Zuständigkeitsbereich fallenden Arbeiten erledigt. Erst mit dem Eingang des Schreibens am 05.06.2003 war seine Auftraggeberin informiert, dass die Tätigkeit des Beklagten aus seiner Sicht beendet und die Sanierung erfolgreich abgeschlossen sei. Denn Ziel seiner Beauftragung war es, für eine effektive und vollständige Sanierung der Heizungsanlage zu sorgen. Bereits in der Entgegennahme dieses Schreibens durch die Bauträgerin kann eine Abnahme liegen; möglicherweise ist ihr aber darüber hinaus noch eine gewisse Prüfungsfrist zuzubilligen, um sich zu erkundigen, ob wirklich alle von der Sanierung erfassten Mängel des Heizungssystems beseitigt seien.

Keinesfalls ist die Leistung des Beklagten vor dem 05.06.2003 abgenommen bzw. vollendet worden. Denn er schuldete gemäß dem Auftrag vom 24.01.2003 "eine Gesamtabnahme mit Protokoll" und eine "Verfolgung der Mängel aus der Abnahme". Erst mit dem Schreiben vom 04.06.2003 konnte seine Auftraggeberin erkennen, dass die Protokollmängel beseitigt waren. Damit hat der Beklagte zugleich signalisiert, dass er den geschuldeten Aufgaben nachgekommen und seine Arbeit beendet sei. Ohne die Feststellung, dass die Protokollmängel beseitigt waren, war die Leistung des Beklagten nicht abnahmereif. Denn für seine Auftraggeberin war dies die notwendige Information, die es ihr ermöglichte, die gegenseitigen Ansprüche mit der Generalunternehmerin abschließend zu regeln. Es kann dahinstehen, ob zu diesem Zeitpunkt bereits im Hinblick auf den 1. Auftrag die Verjährungsfrist lief. Denn die sich aus dem ersten Auftrag ergebende Verpflichtung der Beklagten, auf die Anfälligkeit und Sensibilität des Systems hinzuweisen, wirkte auch bei dem 2. Auftrag fort. Danach hatte er das Sanierungskonzept zu überprüfen. Ungeachtet neu vorgenommener Einstellungen und des Austausches von Ventilen und Heizkörpern hätte er deutlich machen müssen, dass das Heizungssystem allein aufgrund seiner Anlage und Planung störungsanfällig ist.

Noch innerhalb der fünfjährigen Verjährungsfrist, nämlich genau am 04.06.2008, hat die Klägerin die Klage gegen den Beklagten beim Landgericht Düsseldorf eingereicht. Zwar ist die Klage erst am 07.07.2008 zugestellt worden. Da die Zustellung aber in kurzem zeitlichen Abstand zum Fristablauf erfolgte und die Verzögerung nicht auf seinem Verschulden beruhte, trat die verjährungshemmende Wirkung der Klage gemäß § 167 ZPO bereits mit ihrem Eingang ein.

Lediglich eine wirksame Klageerhebung durch den materiell Berechtigten ist in der Lage, die Verjährung gem.§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu hemmen (vgl. BGH NJW 1999, 3707). Die Abweichung im Wortlaut im Vergleich zu § 209 BGB a.F. hat an diesem Erfordernis nichts geändert (OLG Koblenz VersR 2011, 1294f). Vertragspartner des Beklagen war die CF… GmbH, nicht die Klägerin. Allerdings hat die CF… GmbH ausweislich der Klageschrift ihre Ansprüche gegen den Beklagten an die Klägerin abgetreten. Dies hat der Beklagte nicht bezweifelt, obgleich angesichts der vorgelegten schriftlichen Abtretungsvereinbarung die Abtretung erst am 23.10.2008 erfolgt ist; also nach Ablauf der Verjährungsfrist. Da der Beklagte dies nicht problematisiert, ist davon auszugehen, dass die Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Klageeinreichung aktivlegitimiert war. Jedenfalls war sie ermächtigt, die Forderung der CF… GmbH klageweise geltend zu machen. Entscheidend ist nicht die Rechtsinhaberschaft sondern die Befugnis zur klageweisen Geltendmachung (vgl. Palandt-Ellenberger a.a.O., § 204 Rdn. 9). Da diese Voraussetzung erfüllt ist, bedarf es keiner weiteren Ausführungen, ob die vertragliche Vereinbarung der CF…. GmbH mit dem Beklagten Schutzwirkung zugunsten der Klägerin entfaltet, so dass diese auch aus eigenem Recht Schadensersatzansprüche geltend machen könnte.

cc.
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf eine Verwirkung des gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruchs. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte. Es ist bereits zweifelhaft, ob nicht der Zeitablauf von nur 5 Jahren und die Einhaltung der Verjährungsfrist bereits einer Verwirkung und einer Bewertung der Rechtsausübung als illoyal entgegen stehen. Jedenfalls fehlt es an dem sog. Umstandsmoment, also einem Verhalten der Klägerin, dem der Beklagte entnehmen konnte, sie werde ihr (vermeintliches) Recht ihm gegenüber nicht geltend machen. Die Klägerin hat die Generalunternehmerin nicht vorzeitig aus der Haftung entlassen. Die fünfjährige Gewährleistungsfrist der Generalunternehmerin war vielmehr um weitere 3 Jahre verlängert worden. Diese Frist ist lediglich abgelaufen. Dass die Klägerin angesichts dessen darauf verzichtet hat, die Generalunternehmerin klageweise in Anspruch zu nehmen, ist nachvollziehbar und ihr nicht vorwerfbar. Hieraus begründete sich für den Beklagten kein Vertrauenstatbestand. Es obliegt schließlich der freien Entscheidung des Gläubigers, ob und ggf. welchen Schuldner er aus welchen Gründen in Anspruch nehmen möchte.

2.
Der Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig und begründet. Ein Feststellungsinteresse besteht, denn bei einer umfassende Ertüchtigung der Heizungsanlage und des damit verbundenen Rohrleistungssystems lässt sich im Vorhinein nicht abschließend festlegen, welche Kosten im Rahmen der Sanierungsmaßnahmen entstehen werden. Der Feststellungsantrag ist auch begründet, weil der Klägerin - wie bereits oben erörtert - dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zusteht.

3.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 147.903 €