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·Fachbeitrag ·Kindesunterhalt

Gesteigerte Unterhaltspflicht: Leistungsfähigkeit

von VRiOLG Dieter Büte Bad Bodenteich/Celle

| Streitpunkt ist in der Praxis oft die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners bei der gesteigerten Unterhaltspflicht. Dazu im Einzelnen: |

1. Umfang der Erwerbstätigkeit

Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners bestimmt sich nach dem Verdienst sowie dem unter zumutbarer Ausschöpfung seiner Arbeitskraft erzielbaren Einkommen (BGH FamRZ 00, 1358; 03, 1471). Die gesteigerte Unterhaltspflicht führt dazu, dass die Betreuung von Geschwisterkindern die Erwerbstätigkeit nicht unzumutbar macht (OLG Bremen FamRZ 05, 647). Die Minderung der Leistungsfähigkeit durch Altersteilzeit muss das Kind nur hinnehmen, wenn es dafür überwiegende sachliche Gründe gibt (OLG Hamm NJW 05, 161).

 

Erzielt ein Unterhaltsschuldner trotz angemessener vollschichtiger Erwerbstätigkeit nicht genügend Einkünfte, um den Mindestunterhalt zu sichern, ist fraglich, ob er eine Nebentätigkeit aufnehmen muss (dazu Viefhues, FuR 14, 198). 40 Wochenarbeitsstunden sind die Obergrenze (BGH FamRZ 11, 1041). Eine höhere Erwerbsobliegenheit als die vollschichtige darf nur verlangt werden, wenn und soweit eine weitere oder andere Erwerbstätigkeit dem Unterhaltspflichtigen im Einzelfall zumutbar ist, ihn zeitlich und physisch nicht unverhältnismäßig belastet (BVerfG FamRZ 03, 661). Weitere Voraussetzung ist, dass es Nebentätigkeiten entsprechender Art für ihn auf dem Arbeitsmarkt gibt und einer solchen Tätigkeit keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Die Rechtsprechung dazu ist uneinheitlich: Der BGH verlangt eine Darlegung, dass eine Nebentätigkeit unzumutbar ist (FamRZ 14, 1992). Eine solche soll selbst dann nicht per se ausgeschlossen sein, wenn der Schuldner mit drei Kindern und drei weiteren Kindern seiner Partnerin zusammenlebt. Überwiegend wird sie für zumutbar erachtet. Entscheidend ist die persönliche Zumutbarkeit. Neben der arbeitszeitrechtlichen Höchstgrenze sind die Fahrtzeiten zur Arbeitsstelle (OLG Hamburg FamRZ 08, 1274), persönliche Belastungen durch gesundheitliche Einschränkungen oder die Schwere der Arbeit (BVerfG FamRZ 03, 661), zusätzliche Aufgaben wie die Haushaltsführung, die Bindungen zu den Unterhaltsberechtigten und das Recht auf ausreichende Erholungsphasen (BGH FamRZ 08, 872) zu beachten. Äußerste Grenze für die Belastung des Schuldners sind die Bestimmungen zum Schutz der Arbeitskraft (BVerfG FamRZ 03, 661):

 

  • Gem. § 3 Abs. 1 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers 8 Stunden nicht überschreiten. Da Sonnabende zu den Werktagen gehören, darf eine wöchentliche Arbeitszeit von insgesamt 48 Stunden nicht überschritten werden (BGH FamRZ 08, 872).

 

  • Die werktägliche Arbeitszeit kann nur auf bis zu 10 Stunden verlängert werden, wenn innerhalb von 6 Monaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden.

 

  • Nach § 9 Abs. 1 ArbZG dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen nicht beschäftigt werden.

 

  • Nach § 2 ArbZG werden die Arbeitszeiten bei verschiedenen Arbeitgebern zusammengerechnet (BGH FamRZ 09, 314; 11, 1041). Neben einer vollschichtigen Tätigkeit wird allerdings ein die Grenzen des gesetzlich Zulässigen (ab 1.1.13 450 EUR) ausschöpfender Zusatzverdienst kaum nachhaltig zu erreichen sein, sodass im Niedriglohnbereich eine (zumindest teilweise) Leistungsunfähigkeit zu akzeptieren ist (Wendl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl., § 2 Rn. 251).

 

Checkliste / Individuelle Zumutbarkeit einer Nebentätigkeit

  • Aspekte zum Hauptberuf: 
    • vorhandene Belastung durch den Hauptberuf,
    • tatsächlich anfallende Überstunden,
    • wechselnde Arbeitszeiten (Schichtdienst),
    • lange Fahrzeiten bei der bestehenden Erwerbstätigkeit (Montagetätigkeit),
    • Fahrzeiten zur Arbeitsstelle,
  • Aspekte zur Nebentätigkeit: 
    • Art der möglichen Nebentätigkeit,
    • konkrete Voraussetzungen beim Unterhaltspflichtigen (objektive berufliche Voraussetzungen, Kenntnisse, Fähigkeiten, berufliche Vorbildung, persönliche Einsatzmöglichkeiten),
    • Verfügbarkeit von einschlägigen Nebentätigkeiten auf dem Arbeitsmarkt,
    • Belastungen durch die Nebentätigkeit,
    • zeitlicher Aufwand,
    • Koordination mit den Zeiten des Hauptberufs,
    • Zeitaufwand für die Fahrten zur Nebentätigkeit,
    • körperliche und psychische Belastung,
    • Fahrtkosten,
  • Persönliche Aspekte: 
    • gesundheitliche Gesichtspunkte,
    • Notwendigkeit regelmäßiger Freizeit als Erholungszeiten,
    • zeitlicher Umfang des Umgangs mit den Kindern,
    • besondere Kosten des Umgangsrechts,
    • Übernahme von Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber seinen Kindern, auch in einer neuen Familie,
    • zeitlicher Aufwand für die Eigenversorgung,
    • Belastung durch die eigene Haushaltstätigkeit

(Checkliste nach Viefhues, a.a.O.)

 

 

PRAXISHINWEIS | Zu beachten ist, ob der Nebenbeschäftigung arbeitsrechtliche Hindernisse aus der Haupttätigkeit entgegenstehen. Ob es einem Arbeitnehmer zumutbar ist, gegen seinen Arbeitgeber wegen der Versagung der Genehmigung arbeitsrechtlich vorzugehen, ist streitig (bejaht: OLG Dresden FamRZ 05, 1584; verneint: OLG Hamm FamRZ 05, 649; OLG Köln FamRZ 12, 314). Maßgeblich ist, ob die Unrechtmäßigkeit des Nebentätigkeitsverbots offenkundig und dem Unterhaltsschuldner ein Vorgehen gegen seinen Arbeitgeber mit Sorge um seinen Arbeitsplatz zumutbar ist (Botur in: Büte/Poppen/Menne, Unterhaltsrecht, 2. Aufl., § 1603 Rn. 88).

 

Im Einzelnen haben die Obergerichte wie folgt entschieden:

 

Übersicht / Zumutbarkeit einer Nebentätigkeit

  • Das OLG Köln hält 5 Wochenstunden als Nebentätigkeit bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden bei einer Versicherung für geboten (FamRZ 12, 315). Dabei sei ein Einkommen von 200 EUR erzielbar durch Austragen von Zeitungen oder Werbematerial, Übernahme von Gartenarbeiten oder Tätigkeiten in der Gastronomie, in Spielhallen, Tankstellen oder Parkhäusern an umgangsfreien Samstagen oder arbeitsfreien Gleittagen.

 

  • Das OLG Hamburg verlangt 7 Stunden Nebentätigkeit bei 35 Wochenarbeitsstunden (FamRZ 08, 1274).

 

  • Das OLG Stuttgart nimmt eine fiktive Zurechnung nur bei weniger als 40 Arbeitsstunden vor, hat aber im konkreten Fall weitere Bemühungen um eine besser bezahlte Stelle verlangt (FamRZ 12, 315).

 

  • Das OLG Hamm verneint eine Verpflichtung zur Nebentätigkeit bei einer 40- Stundenwoche (FamFR 11, 513; ebenso OLG Köln FamRZ 12, 314 bei tariflicher Bezahlung, wenn die Ehefrau auch arbeitet und der Pflichtige zwei kleine Kinder mitbetreuen musste, damit seine Frau arbeiten kann).

 

  • Das OLG Saarbrücken verneint eine Verpflichtung bei vollschichtiger Wechselschicht (FamRZ 11, 1302; ebenso OLG Karlsruhe FamRZ 10, 1342 bei vollschichtiger Umschulung und 50 km Fahrweg einfach; OLG Hamm FamFR 13, 132 bei 40 Wochenarbeitsstunden und regelmäßigem Umgang mit den Kindern).
 

2. Zurechnung fiktiver Einkünfte

Fiktive Einkünfte, die die Leistungsfähigkeit begründen sollen, sind nur zurechenbar, wenn feststeht, dass die Erwerbsbemühungen des Unterhaltsschuldners fehlen oder unzureichend sind. Ferner müssen die zur Erfüllung der Unterhaltspflichten erforderlichen Einkünfte für den Verpflichteten objektiv erzielbar sein. Das hängt von seinen persönlichen Voraussetzungen, wie z.B. Alter, beruflicher Qualifikation, Erwerbsbiografie und Gesundheitszustand sowie dem Vorhandensein entsprechender Arbeitsstellen ab.

3. Hinzuverdienst bei Arbeitslosigkeit

Nach § 155 Abs. 1 SGB IIIwird ein Verdienst aus einer Tätigkeit von weniger als 15 Wochenstunden i.H. eines Freibetrags von 165 EUR nicht angerechnet und steht zusätzlich zum Arbeitslosengeld zur Verfügung (BGH FamRZ 08, 594). Allerdings wird nach wohl überwiegender Meinung die Leistungsfähigkeit nicht durch einen Verdienst neben dem Bezug von SGB II erhöht. Dieser Verdienst ist einzusetzen, um den eigenen Bedarf des Hilfsbedürftigen zu decken (OLG Hamm NJW 09, 3446; OLG Düsseldorf FamRZ 10, 1740).

4. Umfang der Erwerbsbemühungen

Kaum überschaubar ist die Rechtsprechung zum Umfang der nachhaltigen Bemühungen um einen neuen Arbeitsplatz. Dabei wird häufig übersehen, dass, wenn man Bewerbungen im Umfang einer vollschichtigen Tätigkeit verlangt, unerklärlich ist, wie die damit verbundenen Kosten aufgebracht werden sollen. Denn die Arbeitsverwaltung übernimmt diese nur bis zum Höchstbetrag von jährlich 260 EUR, § 45 Abs. 1 SGB III. Wichtiger als die Anzahl sind nachhaltige Bewerbungen, das heißt kontinuierliche und mit aussagekräftigen Unterlagen für alle in Betracht kommenden Berufsfelder (BGH FamRZ 08, 2104, 2105). Neben der Meldung bei der Agentur für Arbeit ist eine Eigeninitiative erforderlich, wobei die Bewerbungen sowohl ihrem Inhalt als auch der Auswahl potenzieller Arbeitgeber nach ein ernsthaftes Interesse erkennen lassen müssen (BGH FamRZ 00, 1358). Mit einer großen Anzahl an Bewerbungen kann Arbeitswilligkeit vorgespiegelt werden, die nicht besteht (BGH FamRZ 11, 1851). Auch Initiativbewerbungen sind nicht von vornherein aussichtslos und insbesondere geeignet, mit den anderen Bewerbungen eine ernsthafte Arbeitssuche zu dokumentieren. Dabei dürfen sich die Bemühungen bei längerer Arbeitslosigkeit nicht auf einen begrenzten Zeitraum vor dem Gerichtstermin beschränken (OLG Koblenz FamRZ 06, 1296). Bei langer Arbeitslosigkeit sind die Teilnahme an berufsfördernden Maßnahmen oder eine Umschulung zu erwägen. Umstritten ist, ob neben einer laufenden Umschulung noch eine Nebentätigkeit oder kontinuierliche Bewerbungen auf andere Stellen verlangt werden kann. Auch kommt ein Wohnsitzwechsel unter Berücksichtigung der anerkennenswerten persönlichen Bindungen am Wohnort - insbesondere zu seinen Kindern -, der Kosten des Umgangsrechtes und der Kosten des Umzugs in Betracht (BVerfG NJW 06, 2317).

 

Checkliste / Dokumentation eines arbeitslosen Unterhaltspflichtigen

  • Verfasste Bewerbungsschreiben chronologisch geordnet, durchnummeriert,
  • erhaltene Antwortschreiben (Absagen, Einladungen zu Vorstellungsgesprächen) auf die Bewerbungsschreiben, chronologisch geordnet und durchnummeriert, bei telefonischen bzw. persönlichen Vorsprachen: kurze Notiz mit Datum, Ansprechpartner, Stellenbeschreibung und Inhalt des Gesprächs,
  • selbst geschaltete Anzeigen in Tageszeitungen, Wochenblättern in Kopie,
  • Aufstellung über Termine beim Arbeitsamt/privaten Arbeitsvermittlern/Zeitarbeitsfirmen mit Datum, Ansprechpartner, Inhalt des Gesprächs,
  • Dokumentation der Arbeitssuche im Internet durch Ausdruck der entsprechenden Recherche,
  • sonstige Bewerbungsbemühungen,
  • nachgehen von Hinweisen des Ehegatten auf freie Stellen,
  • Teilnahme an Sprachkursen zur Verbesserung der Vermittelbarkeit
 

5. Höhe eines fiktiven Einkommens

Voraussetzung hinsichtlich der Höhe des fiktiv zurechenbaren Erwerbseinkommens ist eine nach Arbeitsmarkt und persönlichen Voraussetzungen reale Beschäftigungschance (BGH FamRZ 2013, 1378). Sofern die Auffassung vertreten wird, ein Unterhaltspflichtiger könne bei gehöriger Erfüllung den Mindestunterhalt aufbringen, findet das im Gesetz keine Stütze und entspricht auch nicht der sozialen Wirklichkeit. Die Höhe des fiktiven Einkommens muss sich an dem unter Berücksichtigung der beruflichen Vorbildung realistisch erzielbaren Verdienst orientieren und ist - ggf. mithilfe von Tarifverträgen oder Lohnspiegeln (www.lohnspiegel.de) - als Bruttoverdienst zu schätzen. Maßgeblich dafür sind die persönlichen Verhältnisse, nach denen die realistische Beschäftigungschance zu beurteilen ist. Kriterien sind:

 

  • Welche beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten hat der konkrete Unterhaltspflichtige im zu entscheidenden Fall?
  • Welche konkreten Einschränkungen stehen einer vollschichtigen Tätigkeit entgegen?
  • Welche Art der Tätigkeit kann man daher von ihm tatsächlich verlangen?

 

Auch die Heranziehung der in zahlreichen Branchen geltenden Mindestlöhne (gesetzlicher Mindestlohn seit 1.1.15: 8,50 EUR) kommt in Betracht (BVerfG JAmt 12, 417; FamRZ 14, 1977), z.B.

  • 11,55 EUR Dachdecker,
  • 10,10 EUR Elektrohandwerk,
  • 10,25 EUR Gerüstbauer,
  • 9,00 EUR Pflegeberufe und
  • 10,00 EUR Maler und Lackierer (ungelernt).

 

PRAXISHINWEIS | Hilfreich sind insoweit die Arbeitshilfen von Schürmann (FamRZ 14, 274). Bei einem gesetzlichen Mindestlohn von 8,50 EUR lässt sich bei einer vollschichtigen Tätigkeit ein Einkommen von 1.075 EUR erzielen.

 

6. Ende der Fiktion

Ein Problem stellt es für den Unterhaltspflichtigen dar, sich gegen die Aufrechterhaltung von fiktiven Einkünften in einem Unterhaltstitel erfolgreich zu wenden. Allein der Zeitraum, der zwischen dem Entstehen des Vortitels und dem jetzigen Abänderungsbegehren verstrichen ist, ist kein Grund, den Wegfall der Fiktion zu rechtfertigen. Eine Einkommensfiktion kann aber nicht ewig Bestand haben. Erst wenn der Unterhaltspflichtige sich ernsthaft und intensiv ohne Erfolg um eine Arbeitsstelle bemüht hat, ist ihm das fiktive Einkommen nicht mehr zuzurechnen. Dazu ist in einem Abänderungsverfahren konkret vorzutragen (OLG Hamm NJW 13, 3044). Die Abänderung eines wegen mutwilliger Aufgabe einer gut bezahlten Arbeitsstelle auf fiktiver Grundlage ergangenen Unterhaltsurteils ist nicht bereits mit der Behauptung zulässig, der Abänderungskläger genüge inzwischen seiner Erwerbsobliegenheit, verdiene aber weniger als zuvor. Erforderlich ist vielmehr, dass der Abänderungskläger geltend macht, er hätte die Arbeitsstelle inzwischen aus anderen Gründen verloren (BGH FamRZ 08, 872).

7. Leistungsfähigkeit bei Bezug von Sozialleistungen

Umstritten war, ob Leistungsfähigkeit besteht, wenn der Unterhaltspflichtige seinen Selbstbehalt aus Sozialleistungen bestreiten und ein den Selbstbehalt übersteigendes Nebeneinkommen für den Unterhalt einsetzen muss. Nach Ansicht des BGH erhöht sich die Leistungsfähigkeit nicht durch die sozialrechtliche Berücksichtigung titulierter Unterhaltspflichten beim Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeit (FamRZ 13, 1378; 14, 637). Nach § 11b Abs. 1 S. 1 Nr. 7 SGB III in der seit dem 1.4.11 geltenden Fassung sind vom Einkommen eines Antragstellers der Grundsicherung für Arbeitsuchende Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltspflichten bis hin zu dem im Titel festgelegten Betrag abzusetzen. Dies führt aber nicht dazu, eine unterhaltsrechtliche Obliegenheit anzunehmen, eine Nebentätigkeit auszuüben und zugleich einen Titel errichten zu lassen, damit dem Unterhaltspflichtigen das diesbezügliche Einkommen verbleibt, um Unterhalt zu zahlen. Durch die Titulierung des Unterhalts und den dadurch möglichen Abzug kann die Leistungsfähigkeit nicht erhöht werden. Vielmehr ist zu klären, welches Einkommen ihm nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen ohne Berücksichtigung einer wegen des Unterhalts erhöhten Sozialleistung zur Verfügung steht. Das gilt auch in Abänderungsverfahren.

8. Absenkung des Selbstbehalts durch Haushaltsersparnis

Lebt der Unterhaltspflichtige mit einem neuen Partner in einer (nicht-)ehelichen Gemeinschaft, kommt eine Absenkung des Selbstbehalts in Betracht (BGH FamRZ 13, 616). Dies beruht auf Haushaltsersparnissen und Synergieeffekten, die sich dadurch ergeben, dass mehrere Personen in einem gemeinsamen Haushalt günstiger wirtschaften können als in mehreren Einzelhaushalten. Diese Ersparnisse beschränken sich nicht nur auf die Unterkunftskosten, sodass eine Haushaltsersparnis auch berücksichtigt werden kann, wenn der von dem Unterhaltspflichtigen geleistete Kostenanteil für die gemeinsame Wohnung nicht geringer ist als der Aufwand, den er für eine allein bezogene Wohnung betreiben würde (BGH FamRZ 08, 594). Beim gemeinsamen Wirtschaften werden typischerweise auch Ersparnisse bei den allgemeinen Lebenshaltungskosten zu erwarten sein, was sich im Sozialrecht in der Herabsetzung der Regelleistungen für Angehörige einer Bedarfsgemeinschaft niederschlägt, § 20 Abs. 3 SGB II, § 3 Abs. 3 der DVO zu § 28 SGB XII.

 

PRAXISHINWEIS | Der Unterhaltsschuldner trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass durch das Zusammenleben in der Bedarfsgemeinschaft keine Ersparnisse erwachsen.

 

Voraussetzung für den Eintritt einer Haushaltsersparnis ist, dass sich der Partner durch eigenes Einkommen zumindest an den Kosten beteiligen kann. Dafür können der Bezug von Sozialhilfe (BGH FamRZ 08, 594), von Arbeitslosengeld II (OLG Karlsruhe NJW 08, 3290) oder Einkünfte aus einer geringfügigen Tätigkeit ausreichen. In diesen Fällen kommt eine Absenkung des Selbstbehalts um 5 Prozent in Betracht. Anderenfalls erfolgt eine Absenkung um 10 Prozent auf zurzeit 900 EUR (BGH FamRZ 10, 1535; 12, 281; 13, 616).

 

Weiterführende Hinweise

  • FK 14, 196, zur gesteigerten Unterhaltspflicht in der Praxis
  • FK 14, 212, zur Darlegungslast bei der gesteigerten Unterhaltspflicht
  • FK 15, 17, zu den Grenzen der gesteigerten Unterhaltspfllicht
Quelle: Ausgabe 02 / 2015 | Seite 31 | ID 42770001