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·Fachbeitrag ·Umgangsrecht

Wechselmodell auch gegen den Willen eines Elternteils

von VRiOLG a.D. Dr. Jürgen Soyka, Meerbusch

| Nach dem paritätischen Wechselmodell lebt ein Kind annähernd gleich bei den Elternteilen. Der BGH hat entschieden, unter welchen Voraussetzungen dieses Modell auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden kann (BGH 1.2.17, XII ZB 601/15, Abruf-Nr. 192446). Dazu im Einzelnen. |

Sachverhalt

Der Vater (V) und die Mutter (M) des im April 2003 geborenen Sohnes (S) sind geschieden. Sie sind gemeinsam sorgeberechtigt. Der S besucht alle 14 Tage den V am Wochenende. Außerdem vereinbarten die Eltern den Umgang in den Ferien. Der V erstrebt die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells als Umgangsregelung. Er will den S im wöchentlichen Turnus abwechselnd von Montag nach Schulschluss bis zum folgenden Montag zum Schulbeginn zu sich nehmen. Außerdem begehrt er die gleiche Aufteilung der Ferien und Feiertage sowie eine gegenseitige Information der Eltern über die Belange des S. Das AG hat den Antrag zurückgewiesen. Die Beschwerde blieb erfolglos. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

 

  • a) Eine gerichtliche Umgangsregelung, die im Ergebnis zu einer gleichmäßigen Betreuung des Kindes durch beide Eltern im Sinne eines paritätischen Wechselmodells führt, wird vom Gesetz nicht ausgeschlossen. Auch die Ablehnung des Wechselmodells durch einen Elternteil hindert eine solche Regelung für sich genommen noch nicht. Entscheidender Maßstab der Regelung ist vielmehr das im konkreten Einzelfall festzustellende Kindeswohl.
  • b) Die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung setzt eine bestehende Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern voraus. Dem Kindeswohl entspricht es daher nicht, ein Wechselmodell zu dem Zweck anzuordnen, eine Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit erst herbeizuführen.
  • c) Ist das Verhältnis der Eltern erheblich konfliktbelastet, so liegt die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Anordnung in der Regel nicht im wohlverstandenen Interesse des Kindes.
  • d) Das Familiengericht ist im Umgangsverfahren zu einer umfassenden Aufklärung verpflichtet, welche Form des Umgangs dem Kindeswohl am besten entspricht. Dies erfordert grundsätzlich auch die persönliche Anhörung des Kindes.
 

Entscheidungsgründe

Nach § 1684 Abs. 1 BGB hat das Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil. Jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt.

 

Verfahrensrechtliche Anforderungen

Das Verfahren ist nicht antragsgebunden. Nach § 1697a BGB muss das Gericht die Regelung treffen, die unter Beachtung der Grundrechtsposition der Eltern dem Kindeswohl am besten entspricht und das die besonderen Voraussetzungen der Kindeswohlgefährdung beachtet. Es gilt der Amtsermittlungsgrundsatz, § 26 FamFG. Nach § 159 Abs. 1 FamFG ist ein Kind anzuhören, das das 14. Lebensjahr vollendet hat. Das gilt auch für ein jüngeres Kind, wenn dessen Neigungen, Bindungen oder dessen Wille bedeutsam sind oder eine Anhörung aus sonstigen Gründen angezeigt ist. Dies sind gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls. Das Gericht darf das Verfahren nicht beenden, ohne den Umgang zu regeln, also nicht nur den Antrag zurückweisen, selbst wenn ein Umgang dem Kindeswohl zuwiderliefe. Dann wäre der Umgang insoweit auszuschließen, als es zum Wohl des Kindes erforderlich wäre, § 1684 Abs. 4 S. 1 und 2 BGB. Eine Gerichtsentscheidung kann nur abgeändert werden, wenn ein triftiger, das Wohl des Kindes nachhaltig berührender Grund vorliegt, § 1696 Abs. 1 BGB.

 

Paritätisches Wechselmodell auch durch gerichtliche Anordnung

Das Gericht kann ein Wechselmodell auch gegen den Willen eines Elternteils anordnen. Denn das Gesetz gibt den Umfang des Umgangs nicht vor. Daher kann das Kind hälftig betreut werden, indem die Umgangszeiten festgelegt werden. Auch aus der Systematik ergibt sich keine Einschränkung des Umfangs des Umgangs. Dies folgt nicht aus § 1687 BGB. Die Regelung ist darauf zugeschnitten, dass ein Elternteil das Kind hauptsächlich betreut, während der andere sein Umgangsrecht ausübt, sog. Residenzmodell. Daraus folgt aber nicht, dass der Gesetzgeber das Residenzmodell als ein gesetzliches Leitbild festlegen wollte. Aus den Materialien ergibt sich vielmehr, dass er sich des Wechselmodells bewusst war und es nicht von vornherein als Kindeswohl schädlich betrachtet hat.

 

Ein Streit über den Lebensmittelpunkt des Kindes ist i. d. R. im Verfahren über das Aufenthaltsbestimmungsrecht auszutragen. Das Gericht kann aber beim gemeinsamen Sorgerecht das Wechselmodell auch bei einer Umgangsregelung anordnen. Denn das Sorgerecht sieht nicht vor, einen hauptsächlichen Aufenthalt des Kindes festzulegen. Ist dies erforderlich, kann einem Elternteil die elterliche Sorge zugeteilt werden, § 1628 BGB. Ein paritätisches Wechselmodell steht wie eine gleichlautende Elternvereinbarung mit dem gemeinsamen Sorgerecht in Einklang, weil die Eltern gleichberechtigte Inhaber der elterlichen Sorge sind. Die Betreuung beim Wechselmodell hält sich als eine dementsprechende Sorgerechtsausübung im Kompetenzrahmen. Daher kann das Wechselmodell wie das Umgangsrecht in das Sorgerecht eingreifen, indem das Aufenthalts- und ggf. das Umgangsbestimmungsrecht beschränkt werden. Die mit einer Umgangsregelung verbundene Einschränkung der elterlichen Sorge ist also in der Systematik von Sorge- und Umgangsrecht angelegt.

 

Eine auf ein Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung kann aber in Widerspruch zur sorgerechtlichen Regelung treten, wenn der Umgangsberechtigte nicht mitsorgeberechtigt ist. Dazu bedarf es einer Einzelfallentscheidung, sodass eine generelle Ausschließlichkeit der Sorgerechtsregelung aus systematischen Gründen nicht gerechtfertigt ist. Es besteht kein Unterschied zwischen einem vereinbarten und einem umgangsrechtlich angeordneten Wechselmodell, weil die sorgerechtlichen Folgen § 1687 BGB zu entnehmen sind.

 

Einstweilige Anordnung zum Umgangsrecht ist nicht angreifbar

Einstweilige Anordnungen zum Umgangsrecht sind nicht mit Rechtsmitteln angreifbar (§ 57 FamFG), Anordnungen zum Sorgerecht dagegen schon. Grund: Der durch die Umgangsregelung erfolgte Eingriff in das Sorgerecht ist weniger intensiv. Das Wechselmodell ist dem Umgangsrecht zuzuordnen. Das Gericht muss eine Umgangsvereinbarung der Eltern gem. dem Wechselmodell durch Beschluss billigen (§ 156 Abs. 2 FamFG), ohne dass Bedenken gegen die Regelung von Sorge- und Umgangsrecht erhoben worden sind. Da der gerichtlich gebilligte Vergleich auch Vollstreckungsgrundlage sein kann (§ 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG), ergeben sich keine Unterschiede zum gerichtlich angeordneten Wechselmodell. Maßgebend ist aber das Kindeswohl: Hier gelten die gleichen Grundsätze wie beim gemeinsamen Sorgerecht: Die Kindeswohldienlichkeit setzt voraus, dass die Eltern kooperations- und kommunikationsfähig sind.

 

Anforderungen an das paritätische Wechselmodell

Über die Betreuung muss beim Wechselmodell kein Konsens bestehen. Grund: Der Wille des Elternteils und das Kindeswohl stimmen nicht notwendig überein. Es liegt auch nicht in der Entscheidungsbefugnis eines Elternteils, ob eine dem Kindeswohl entsprechende Anordnung ergehen kann. Sonst würde auch ein sachwidriger Wille eines Elternteils über das Kindeswohl gestellt. Auch bei der gemeinsamen Sorge ist kein Einverständnis der Eltern erforderlich. Es ist aber besonders abzuwägen, ob das Wechselmodell dem Kindeswohl entspricht. Denn die Anforderungen sind höher: Das Kind pendelt zwischen zwei Haushalten und muss sich auf zwei Lebensumgebungen ein- bzw. umstellen. Es muss daher eine auf sicherer Bindung des Kindes beruhende tragfähige Beziehung zu beiden Elternteilen bestehen. Bedeutsam ist, in welchem Umfang die Eltern es schon zur Zeit des Zusammenlebens betreut haben. Bei älteren Kindern verringert sich die gemeinsame Zeit.

 

Teilen sich die Eltern die Betreuung, steigt der Abstimmungs- und Kooperationsbedarf, was geeignete Rahmenbedingungen, wie eine gewisse Nähe der Haushalte und die Erreichbarkeit von Schule und Betreuungseinrichtung, aber auch eine entsprechende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraussetzt. Diese müssen eine hinreichende Erziehungskompetenz aufweisen und erkennen, dass es für eine kontinuierliche und verlässliche Kindererziehung der Kooperation und eines Grundkonsenses in wesentlichen Erziehungsfragen bedarf. Folge: Bei hoher Konfliktbelastung entspricht das Wechselmodell i. d. R. nicht dem Kindeswohl. Das Kind wird vermehrt mit dem elterlichen Streit konfrontiert und gerät in einen Loyalitätskonflikt.

 

Das Gericht muss auf eine einvernehmliche Konfliktlösung hinwirken, § 156 Abs. 1 FamFG. Die Anordnung des Wechselmodells ist aber ungeeignet, konfliktbefangene Eltern zu veranlassen, harmonisch zusammenzuwirken. Sie können aber in der Lage sein, ihren Konflikt von der Elternrolle gegenüber dem Kind zu trennen und es vom Streit zu verschonen. Möglich ist auch, ein Wechselmodell in akuten Trennungssituationen versuchsweise anzuordnen, um eine für das Kind weniger belastende Trennung zu ermöglichen und bei starker Bindung zu beiden Teilen Kontinuität herzustellen, um die Trennung zu bewältigen.

 

Das vom Wechselmodell betroffene Kind ist anzuhören. Daran fehlte es hier.

Relevanz für die Praxis

Das Wechselmodell zählt zum Umgangsrecht. Nach dem Gesetz muss das Umgangsrecht nicht zeitlich eingegrenzt werden. Die Gerichte müssen daher im Einzelfall prüfen, ob ein Wechselmodell in Betracht kommt. Dies muss aber dem Kindeswohl entsprechen. Das Wechselmodell passt am besten zum gemeinsamen Sorgerecht. Wegen der hälftigen Betreuung gerät das Kind in zwei Lebensumgebungen, die fast gleichwertig darauf einwirken. Entscheidungen eines Elternteils können in das Sorgerecht eingreifen. Folge: Die Voraussetzungen, unter denen ein gemeinsames Sorgerecht angeordnet werden darf, müssen auch bei der Anordnung des Wechselmodells gegeben sein.

 

MERKE | Das Wechselmodell ist auch bei der Alleinsorge möglich, wenn es nicht dem alleinigen Sorgerecht widerspricht. Gibt es besondere Gründe für dessen Anordnung, werden diese auch i. d. R. dem Wechselmodell entgegenstehen.

 

Elternteile können das Wechselmodell untergraben

Bei der Anordnung des Wechselmodells müssen auch die äußeren Rahmenbedingungen passen. Findige Eltern können dessen Anordnung entgegenwirken: Sie müssen vortragen, mit dem Kind weit entfernt wegzuziehen. Konsequenz: Das Kind müsste unterschiedliche Schulen besuchen, was beim Wechselmodell nicht sein darf. Die Entfernung zwischen den Haushalten wäre unzumutbar. Das Gericht wird über ein herkömmliches Umgangsrecht entscheiden müssen.

 

MERKE | Wenn der das Wechselmodell verweigernde Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht des Kindes hat, wird sich der andere kaum gegen die Wohnsitzverlegung wehren können und auch nicht dagegen, dass das Kind umziehen wird.

 

Die Anordnung des Wechselmodells kann dem Kindeswohl nur entsprechen, wenn die Eltern kooperations- und kommunikationsfähig sind. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Lebensumgebungen und Vorstellungen müssen die Kinder beim Wechselmodell unweigerlich Loyalitätskonflikte bewältigen, die ihrem Wohl widersprechen. Dabei reicht allein die Weigerung eines Elternteils gegen die Anordnung des Wechselmodells nicht aus. Wie die Sorgerechtsverfahren zeigen, beruht die Weigerungshaltung i. d. R. darauf, dass ein Konfliktpotenzial besteht, das der gemeinsamen Sorge entgegensteht. Fälle, in denen ein Elternteil die Anordnung eines Wechselmodells ablehnt, aber im Übrigen kooperationsfähig und bereit ist, wird es kaum geben.

 

Anordnung des Wechselmodells nicht, um Verhalten zu harmonisieren

Das gemeinsame Sorgerecht kann nicht angeordnet werden, um Eltern zu veranlassen, bezüglich der Kinder harmonisch zusammenzuwirken. Ein gemeinsames Sorgerecht und das Wechselmodell dürfen nicht angeordnet werden, weil erwartet wird, dass sich das Verhältnis der Eltern verbessern wird. Die Praxis zeigt: Eltern können ihren persönlichen Konflikt nicht von der Elternrolle trennen. Beim Wechselmodell wirken die unterschiedlichen Lebensbedingungen und Erziehungsmethoden auf die Kinder ein. Diese werden sich nicht sofort auf den anderen Teil einstellen können, sobald sie dorthin wechseln.

 

Anordnung des Wechselmodells nicht, um Trennungsbelastung zu mindern

Ein Wechselmodell sollte auch nicht versuchsweise angeordnet werden, um eine für das Kind wenig belastende Elterntrennung zu ermöglichen. Die Praxis zeigt, dass Eltern in dieser Phase am wenigsten den persönlichen Konflikt vor den Kindern verbergen können. Es ist also kaum davon auszugehen, dass auf der Paarebene bestehende Streitigkeiten letztlich von dem Kind ferngehalten werden können.

 

Kooperationsfähigkeit und -wille sind unabdingbare Voraussetzungen

Können die Eltern nicht miteinander kooperieren, wird das herkömmliche Umgangsrecht dem Kindeswohl am besten entsprechen. Eine Kooperation der Eltern i. S. einer objektiven Kooperationsfähigkeit und subjektiven Kooperationswilligkeit ist existenzielle Voraussetzung für ein Wechselmodell. Dies bedingt eine funktionierende Kommunikationsebene. Die Eltern müssen eigene Interessen und Differenzen zurückstellen und den anderen Teil als gleichwertigen Bindungspartner des Kindes akzeptieren können. Nicht jeder Streit schließt aber das Wechselmodell aus. Sind sich die Eltern in den Grundzügen der Erziehung einig und streiten sie nur über Nebenfragen, kann es angeordnet werden, wenn eine Kooperation noch möglich ist. Es entspricht dem Kindeswohl, wenn ein Kind in dem Bewusstsein lebt, dass beide Eltern dafür Verantwortung tragen und auch in den wesentlichen Erziehungsfragen einer Meinung sind.

 

In Diskussionen werden anders als bei Alleinentscheidungen i. d. R. Argumente abgewogen werden. Daher können Meinungsunterschiede in Nebensächlichkeiten auch zu besseren Entscheidungen für das Kind führen. Daher wird man von einer Kooperationsbereitschaft noch ausgehen können, wenn sich die Unstimmigkeiten nur auf Alltagsprobleme erstrecken und den Rahmen bloßer Spannungen nicht überschreiten. Dauerhafte Spannungen, auch wenn sie sich nur auf Angelegenheiten untergeordneter Bedeutung beziehen, können ein Kind aber genauso belasten, wie die Auseinandersetzungen der Eltern zu wesentlichen Themen. Letztlich wird es darauf ankommen, ob die Anordnung eines Wechselmodells voraussichtlich nachteilige Folgen für das Kind hat.

 

Die Kindesanhörung kann ggf. auch Aufschlüsse über die Gründe und Intensität des Elternstreits sowie dessen Auswirkungen auf das Kind geben, wenn das Kind sachgerecht befragt wird. Insbesondere wird man der Kindesanhörung auch entnehmen können, ob das Kind durch Spannungen belastet wird.

 

Anforderungen an eine gerichtliche Protokollierung eines Vergleichs

Der BGH hält eine gerichtliche Billigung durch besonderen Beschluss für erforderlich, wenn ein Umgangsvergleich gerichtlich protokolliert wird. Dem steht aber der Wortlaut des § 156 Abs. 2 FamFG entgegen. Danach ist die einvernehmliche Regelung als Vergleich aufzunehmen, wenn die Beteiligten Einvernehmen über den Umgang erzielen und das Gericht dies billigt (Legaldefinition). Nach dem Wortlaut darf das Gericht den Vergleich nur protokollieren, wenn es die Umgangsregelung billigt. Damit liegt in der Vergleichsaufnahme die gerichtliche Billigung, sodass kein gesonderter Beschluss erforderlich ist.

 

Weiterführender Hinweis

Quelle: Ausgabe 05 / 2017 | Seite 75 | ID 44592918