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Vorläufiger Rechtsschutz
Unterhaltsrecht: Einstweilige Anordnungen und einstweilige Verfügungen richtig anwenden
von VRiOLG a.D. Hermann Klünemann, Hamm
In Unterhaltsverfahren kommen im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes sowohl einstweilige Anordnungen als auch einstweilige Verfügungen in Betracht. Zwischen ihnen besteht kein Wahlrecht, was oft übersehen wird. Der Beitrag erläutert, wann welches lnstitut zulässig ist.
Grundsatz: Einstweilige Anordnung ist vorrangig
Das Gericht kann beim Streit über Verwandten-, Ehegattenunterhalt oder Unterhalt nach §§ 1615l bis m BGB diesen auf Antrag durch einstweilige Anordnung nach § 644 S. 1 ZPO regeln. Voraussetzung ist, dass eine solche Klage anhängig oder ein PKH-Antrag bei Gericht eingereicht ist. Der Verweis in § 644 S. 2 BGB auf §§ 620a ff. ZPO verdeutlicht, dass dieses Verfahren gegenüber sonstigem einstweiligen Rechtsschutz vorrangig ist. In der Regel sind daher einstweilige Verfügungen nach §§ 935, 940 ZPO im Unterhaltsrecht unzulässig. Das entspricht dem Grundsatz, dass bei anhängiger Ehesache keine einstweilige Verfügung bezüglich der Angelegenheiten der §§ 620 ff. ZPO erlassen werden darf (BGH FamRZ 79, 472).
Gilt der Vorrang auch schon vor Klageerhebung?
Streitig ist, ob dieser Vorrang der einstweiligen Anordnung auch schon vor Anhängigkeit der Klage bzw. Einreichung des PKH-Antrags gilt (dazu Zöller/Philippi, ZPO, 24. Aufl., § 644 Rn. 3). Es spricht alles dafür, dies jedenfalls in den Fällen zu bejahen, in denen eine Unterhaltsklage und damit der Antrag nach § 644 ZPO möglich und zumutbar ist (OLG Hamm FamRZ 01, 358). Die einstweilige Verfügung ist daher nur zulässig, wenn der Unterhaltsgläubiger an der gerichtlichen Geltendmachung seines Anspruchs im Hauptverfahren gehindert ist. Das ist z.B. nach § 1615o BGB der Fall, wenn noch nicht feststeht, wer tatsächlich der Unterhaltsschuldner ist.
Einstweilige Verfügungen im vereinfachten Verfahren möglich
Anders ist die Rechtslage beim Unterhalt für ein minderjähriges Kind. Der Unterhaltsberechtigte kann wählen, ob er diesen durch Klage oder im sog. vereinfachten Verfahren nach §§ 645 ff. ZPO geltend macht. Im vereinfachten Verfahren ist keine einstweilige Anordnung vorgesehen. Da aber auch dieses Verfahren wegen der Anhörungsfrist nicht so schnell abschließbar ist, darf der Unterhalt hier notfalls durch einstweilige Verfügung geregelt werden. Im Hinblick auf das o.g. Wahlrecht ist für eine einstweilige Verfügung ein Rechtsschutzinteresse des Minderjährigen auch zu bejahen, wenn weder ein vereinfachtes Verfahren noch eine Klage anhängig sind (so im Ergebnis Zöller/Philippi, a.a.O., Rn. 4).
Gericht muss einstweilige Anordnung erlassen
Das Anordnungsverfahren richtet sich nach § 620a ZPO. Der Erlass der Anordnung steht - entgegen dem Wortlaut des § 644 S. 1 ZPO - nicht im Ermessen des Gerichts (OLG Stuttgart FamRZ 00, 965). Voraussetzung für den Erlass ist die schlüssige Darlegung eines Unterhaltsanspruchs und dessen Glaubhaftmachung i.S. von § 294 Abs. 1 ZPO (eidesstattliche Erklärung). Anders als im einstweiligen Verfügungsverfahren setzt der Erlass der Anordnung dagegen kein Regelungsbedürfnis i.S. einer Dringlichkeit voraus (so zutreffend OLG Naumburg FamRZ 04, 478).
Festsetzung des Unterhalts ist nicht begrenzt
Die Festsetzung des Unterhalts durch die einstweilige Anordnung ist weder der Höhe nach noch zeitlich begrenzt, um möglichst rasch die Existenzgrundlage des Unterhaltgläubigers zu sichern. Für den Unterhaltsschuldner birgt dies allerdings die Gefahr, dass er auf Grund dieser Anordnung mehr Unterhalt zahlt, als er nach dem späteren Urteil tatsächlich schuldet. Ob ein Vollstreckungsschaden analog § 717 Abs. 2 ZPO zu ersetzen ist, ist streitig (dazu Zöller/Philippi, a.a.O., Rn. 12b und § 620f Rn. 25). Der BGH verneint einen Schadenersatzanspruch (FamRZ 84, 767; 00, 751).
Rechtsmittel sind nicht vorgesehen
Weder gegen die Anordnung noch gegen deren Ablehnung gibt es ein Rechtsmittel, weil § 620c S. 2 ZPO entsprechend gilt. Die Parteien können nur beantragen, den Beschluss auf Grund mündlicher Verhandlung wieder aufzuheben (§ 620b Abs. 1 und 2 ZPO). Damit sollte zugleich ein Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 Abs. 1 ZPO verbunden sein.
Praxishinweis: Der Antragsgegner sollte daher schon im Anhörungsverfahren vor Erlass der Anordnung alle Einwendungen gegen den Grund und die Höhe des Unterhaltsanspruchs vorbringen. Die einstweilige Anordnung tritt nach § 620f Abs. 1 S. 1 ZPO außer Kraft, wenn eine anderweitige Regelung wirksam wird. Dies ist bei Urteilen erst mit Eintritt der Rechtskraft der Fall (BGH FamRZ 00, 751; OLG Karlsruhe FamRZ 04, 1045).
Anordnungsverfahren ist ein gesondertes Verfahren
Die Parteien müssen für das Anordnungsverfahren zusätzlich PKH beantragen. Es besteht kein Anwaltszwang, auch nicht wenn der Hauptsacheprozess in der Berufungsinstanz anhängig ist.
Die Anordnung ist ein Titel i.S. von § 794 Abs 1. Nr. 3a ZPO. Ihre Vollstreckung erfolgt nach ZPO mit der Besonderheit, dass der Titel entsprechend § 929 Abs. 1 ZPO keiner Vollstreckungsklausel bedarf (Zöller/Philippi, a.a.O., § 620a Rn. 33). Ob die Vollstreckung entsprechend § 929 Abs. 2 ZPO nach Ablauf der Vollziehungsfrist von einem Monat unstatthaft wird, ist unklar. Zöller/Philippi halten diese Vorschrift für nicht anwendbar (a.a.O.). Dem ist zuzustimmen, weil die einstweilige Anordnung - anders als einstweilige Verfügung und Arrest - keine Dringlichkeit voraussetzt. Es kann daher für den zurückliegenden Zeitraum auch nach Ablauf eines Monats ab Zustellung daraus vollstreckt werden.
Praxishinweis: Da diese Frage noch nicht obergerichtlich geklärt ist, sollten Sie vorsorglich die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO einhalten.
Quelle: Familienrecht kompakt - Ausgabe 11/2004, Seite 192
Quelle: Ausgabe 11 / 2004 | Seite 192 | ID 102979