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01.01.2007 | Hausmannrechtsprechung

Keine Begrenzung der Nebenerwerbspflicht durch Einkünfte aus fiktiver Vollzeittätigkeit

von VRiOLG Dr. Jürgen Soyka, Krefeld
1. Ein seinen Kindern aus erster Ehe barunterhaltspflichtiger Elternteil darf in einer neuen Ehe nur dann die Haushaltsführung und Kindesbetreuung übernehmen, wenn wirtschaftliche Gesichtspunkte oder sonstige Gründe von gleichem Gewicht im Einzelfall den Rollentausch rechtfertigen. 
2. Im Fall eines berechtigten Rollentausches ist die Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern aus erster Ehe auf der Grundlage einer Nebenerwerbstätigkeit und des Taschengeldanspruchs nicht durch einen fiktiven Unterhaltsanspruch begrenzt, der sich ergäbe, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil auch in seiner neuen Ehe Vollzeit erwerbstätig wäre und von solchen Einkünften seinen eigenen Selbstbehalt sowie alle weiteren gleichrangigen Unterhaltsansprüche abdecken müsste. 

 

Sachverhalt

Die Parteien streiten um Kindesunterhalt. Die Kläger zu 1 und zu 2 sind Kinder des Beklagten aus dessen geschiedener Ehe. Der Beklagte ist wieder verheiratet. Aus dieser Ehe sind drei Kinder hervorgegangen. Die zweite Ehefrau des Beklagten erzielt ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.500 EUR. Der Beklagte hat in der neuen Ehe die Hausmannrolle übernommen. Er ist unstreitig allenfalls in der Lage, 850 EUR netto monatlich bei vollschichtiger Tätigkeit zu erzielen. Das AG hat ihn zur Zahlung des Regelbetrags verurteilt. Das OLG hat den Unterhalt auf 81,6 Prozent des Regelbetrags herabgesetzt. Die dagegen gerichtete Revision hat keinen Erfolg.  

 

Entscheidungsgründe

Die Pflicht zur Aufnahme einer zumutbaren Erwerbstätigkeit entfällt nicht dadurch, dass der Unterhaltspflichtige eine neue Ehe eingeht und darin die Haushaltsführung und Kinderbetreuung übernommen hat. Eine Minderung der Erwerbseinkünfte ist nur zu akzeptieren, wenn wirtschaftliche Gesichtspunkte oder sonstige Gründe gleichen Gewichts den Rollentausch rechtfertigen. Diese müssen einen erkennbaren Vorteil für die neue Familie mit sich bringen. Das ist der Fall, wenn der neue Ehegatte erheblich mehr verdient als der Unterhaltspflichtige verdienen könnte. Hier ist es dem Unterhaltspflichtigen nicht vorzuwerfen, dass er die Hausmannrolle übernommen hat. Denn er wäre aufgrund seines Einkommens nicht leistungsfähig. 

 

Dem Unterhaltspflichtigen obliegt wegen seiner gesteigerten Unterhaltspflicht, durch Aufnahme eines Nebenerwerbs zum Unterhalt der minderjährigen Kinder aus früherer Ehe beizutragen. Der neue Ehegatte muss ihm durch Entlastung bei Haushaltsführung und Kinderbetreuung die Ausübung der Nebentätigkeit ermöglichen. Das Einkommen daraus ist nur voll für den Unterhaltsanspruch der Kinder aus erster Ehe zu verwenden, wenn sein eigener Selbstbehalt durch den Familienunterhalt der neuen Ehe gesichert ist. 

 

Das für die minderjährigen Kinder aus der geschiedenen Ehe einzusetzende Nebeneinkommen ist nicht durch eine fiktive Unterhaltspflicht begrenzt, die sich daraus ergäbe, dass der Pflichtige in der neuen Ehe vollschichtig erwerbstätig wäre und er die Ansprüche sämtlicher Unterhaltsberechtigter befriedigen müsste. Insoweit gibt der Senat seine frühere Rechtsprechung auf (FamRZ 82, 590; 87, 472; 98, 286; 01, 1065; 04, 364). Dies gilt nicht nur, wenn der Unterhaltspflichtige keinen Rollenwechsel vorgenommen hat, sondern auch für den Fall, dass er in der geschiedenen Ehe erwerbstätig war und nun die Haushaltsführung und Kinderbetreuung übernommen hat.  

 

Darin liegt kein Wertungswiderspruch zur Prüfung, ob die Rollenwahl wegen der besseren Einkommensverhältnisse des neuen Ehegatten hinzunehmen ist. Hier wird entschieden, ob sich der Unterhaltspflichtige trotz Übernahme der Haushaltsführung fiktive Einkünfte aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit zurechnen lassen muss. Bei der hypothetischen Betrachtungsweise ist zu prüfen, ob eine Unterhaltsbegrenzung auf den Betrag vorgenommen werden darf, die sich bei hypothetischer vollschichtiger Tätigkeit des Unterhaltspflichtigen für das jeweilige Kind aus der geschiedenen Ehe ergeben würde. Eine solche Nebentätigkeit ist grundsätzlich solange nicht zumutbar, wie der Unterhaltspflichtige Erziehungsgeld erhält, das in diesem Fall für Unterhaltszwecke einzusetzen ist. Im Anschluss besteht die Obliegenheit zur Geringverdienertätigkeit im Rahmen von etwa 325 EUR. 

 

Zudem muss er sein Taschengeld für den Unterhalt einsetzen. Dies bemisst sich mit ca. sechs Prozent des bereinigten Nettoeinkommens des neuen Ehegatten. Der Anspruch des Unterhaltspflichtigen auf Familienunterhalt ist dagegen nicht auf Geld gerichtet, sondern darf ausschließlich zur Sicherstellung des Selbstbehalts berücksichtigt werden.  

 

Praxishinweis

Bei der Hausmannrechtsprechung ist Folgendes zu prüfen: 

 

Checkliste: Hausmannrechtsprechung
  • Wer kann sich auf die Hausmannrechtsprechung berufen? Die Rolle als Hausmann /-frau darf nur von den Mitgliedern der alten Familie beanstandet werden, die mit dem Kind aus zweiter Ehe unterhaltsrechtlich im Rang gleich stehen. Dies ist gemäß § 1609 BGB nur bei minderjährigen und ihnen gleichgestellten volljährigen Kindern der Fall (BGH FamRZ 86, 668). Geschützt werden auch Ehegatten, die Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB verlangen (BGH FamRZ 96, 796) und ggf. noch Ehegatten, die erwerbsunfähig sind (OLG Düsseldorf FamRZ 99, 1079). Nicht geschützt werden z.B. Ehegatten, die Aufstockungsunterhalt geltend machen.

 

  • Müssen die Berechtigten der früheren Ehe die Rollenwahl des Unterhaltspflichtigen hinnehmen? Dies beantwortet der BGH unterschiedlich. Soweit keine Rollenveränderung vorgenommen wurde, müssen die Unterhaltsberechtigten der alten Familie die Rollenwahl stets akzeptieren (BGH FK 06, 166, Abruf-Nr. 061695). Bei einer Veränderung der Rolle ist erforderlich, dass sich der Familienunterhalt aufgrund der Erwerbstätigkeit des neuen Ehegatten und der Hausmannrolle des Unterhaltspflichtigen wesentlich günstiger gestaltet, als wenn die Rollen vertauscht wären (BGH FamRZ 96, 796).

 

Ist die Rollenwahl nicht hinzunehmen, werden dem Unterhaltspflichtigen fiktive Einkünfte zugerechnet, die er unter Berücksichtigung seines notwendigen Selbstbehalts für die Unterhaltszwecke aller gleichrangigen Unterhaltsberechtigten einsetzen muss. Dazu gehören auch die Kinder aus der neuen Ehe sowie möglicherweise der neue Ehegatte, der in diesem Fall nicht berufstätig wäre.

 

  • Welcher Nebenverdienst ist dem Unterhaltspflichtigen bei Hinnahme der Rollenwahl zumutbar? Solange der Unterhaltspflichtige Erziehungsgeld erhält, ist eine Nebentätigkeit nicht zumutbar. Er muss aber das Erziehungsgeld für Unterhaltszwecke einsetzen. Darin liegt kein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 BerzGG, da der Unterhaltspflichtige als Bezugsberechtigter seinen Kindern aus erster Ehe gegenüber gesteigert unterhaltspflichtig ist. Im Anschluss an die Gewährung von Erziehungsgeld, also etwa ab dem dritten Lebensjahr des Kindes, kommt eine Geringverdienertätigkeit mit einem Verdienst von 325 EUR monatlich in Betracht.

 

  • Ist der Familienunterhalt durch das Einkommen der Ehefrau sichergestellt? Leider bietet der BGH nun eine dritte Variante der Berechnung des Familienunterhalts an. Fest steht lediglich, dass das Erziehungsgeld bzw. das Nebeneinkommen für Unterhaltsbedürfnisse der Mitglieder der alten Familie nur einzusetzen ist, wenn der Selbstbehalt durch den Familienunterhalt sichergestellt ist. Ist dies nicht der Fall, darf zunächst das Nebeneinkommen zur Sicherstellung des eigenen Selbstbehalts eingesetzt werden. Der Familienunterhalt berechnet sich nach BGH bisher wie folgt:

 

Beispiel: Der Ehegatte des gegenüber seinen Kindern aus erster Ehe Unterhaltspflichtigen verdient bereinigt monatlich 2.200 EUR netto. Der Unterhaltspflichtige kann 325 EUR aus Nebenerwerbstätigkeit erzielen. Die Ehegatten der neuen Ehe haben zwei Kinder im Alter von einem und zwei Jahren (Einkommensgruppe I / Altersstufe I der Düsseldorfer Tabelle).

 

1. Berechnung (BGH FK 04, 94, Abruf-Nr. 040991 und 04, 98, Abruf-Nr. 040441): Der Familienunterhalt richtet sich nach den Selbstbehalten der Eheleute der neuen Ehe. Dieser entspricht dem notwendigen Selbstbehalt von 890 EUR für den erwerbstätigen und 560 EUR für den mit ihm zusammenlebenden Ehegatten, der in der neuen Ehe die Hausmann /-frauenrolle übernommen hat, vgl. 21.2 und 22.1 der Leitlinien der bundeseinheitlichen Leitlinienstruktur. Hinzu kommt der Kindesunterhalt mit je 204 EUR: 560 EUR + 890 EUR + 204 EUR + 204 EUR = 1.858 EUR. An diesem Familienunterhalt muss sich jeder Ehegatte im Verhältnis der beiderseitigen Einkünfte beteiligen. Die Einkünfte betragen zusammen 2.525 EUR. Die Beteiligungsquote des Hausmanns / der Hausfrau beim Familienunterhalt beträgt daher: 325 EUR: 2.525 EUR x 100 = ca. 13 %. 13 % von 1.858 EUR = ca. 242 EUR. Bei 325 EUR verblieben nur 83 EUR (325 EUR ./. 242 EUR) für den Unterhalt der Kinder aus erster Ehe.

 

2. Berechnung (BGH FK 03, 92, Abruf-Nr. 031056; FamRZ 04, 24): Das Gesamteinkommen der Ehegatten der neuen Ehe beträgt 2.525 EUR. Nach Abzug des Kindesunterhalts für die gemeinsamen Kinder von insgesamt 408 EUR verbleiben 2.117 EUR. Auf jeden Ehegatten entfallen nach dem Halbteilungsgrundsatz 1.058,50 EUR. Hinzuzurechnen sind die Vorteile des Zusammenlebens, die sich errechnen lassen aus dem notwendigen Selbstbehalt des neuen Ehegatten von 890 EUR und dem Mindestbedarf des mit ihm zusammenlebenden, gegenüber den Kindern aus erster Ehe Unterhaltspflichtigen von 560 EUR, also 330 EUR. Dies ergibt ein Gesamteinkommen auf Seiten des Unterhaltspflichtigen von 1.388,50 EUR. Davon ist der Selbstbehalt mit 770 EUR abzuziehen, sodass Leistungsfähigkeit i.H. von 618,50 EUR besteht. Einzusetzen braucht er jedoch nur sein Nebeneinkommen mit 325 EUR, weil der Familienunterhalt nicht in einer Geldrente gewährt wird und daher für Unterhaltszwecke nur zur Sicherstellung des Selbstbehalts nutzbar gemacht werden darf.

 

3. Berechnung nach dieser Entscheidung: Von dem Einkommen von 2.200 EUR sind abzuziehen die Kindesunterhalte mit je 204 EUR und der Ehegattenselbstbehalt gemäß der neuen Rechtsprechung mit 1.000 oder 995 EUR (BGH FK 06, 91, Abruf-Nr. 061201) anstatt gemäß den Leitlinien 560 EUR oder 650 EUR, sodass sich für den Unterhaltspflichtigen ein Familienunterhalt von 792 EUR ergibt. Da sein Selbstbehalt bei 770 EUR liegt, ist er in der Lage, das Nebeneinkommen für Unterhaltszwecke einzusetzen. Als Taschengeldanspruch bliebe allenfalls ein Betrag von 22 EUR, da sonst sein notwendiger Selbstbehalt von 770 EUR nicht mehr gewahrt wäre.

 

Der BGH setzt neben einem eigenen Erwerbseinkommen des Unterhaltspflichtigen (gegenüber den Kindern aus erster Ehe) auch den Taschengeldanspruch ein, den er mit 6 Prozent des um Schulden und Unterhaltsleistungen bereinigten Nettoeinkommens des neuen Ehegatten festlegt. Dies dürfte jedoch mit seiner bisherigen Rechtsprechung nicht zu vereinbaren sein, nach der der Ehegatte seinen Taschengeldanspruch zunächst aus dem eigenen Einkommen entnehmen muss (BGH FamRZ 98, 608). Ein Taschengeldanspruch kann dem zuverdienenden Ehegatten nur zustehen, wenn dieser höher ist als sein Eigeneinkommen (so bisher zutreffend Schwab/Borth, 5. Aufl., Handbuch des Scheidungsrechts, IV Rn. 37). Im Übrigen beträgt das Taschengeld i.d.R. fünf bis sieben Prozent des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens der Eheleute (BGH FamRZ 98, 608). Der BGH hat sich hier für die Mitte entschieden und setzt sechs Prozent voll an.

 

Stellungnahme: Letztlich ist es kaum gerechtfertigt, die unterschiedliche Berechnung des Familienunterhalts darauf zurückzuführen, dass es sich hier um einen Sonderfall handelt. Deswegen den Familienunterhalt anders zu berechnen als er üblicherweise zu berechnen ist, ist nicht nachvollziehbar. Der Anwalt sollte aber nun so rechnen, wie es für seine Partei günstig ist. Er sollte aber auf die anderen Berechnungswege mit den anderen Ergebnissen hinweisen.

 

  • Ist der Familienunterhalt durch das Einkommen der Ehefrau sichergestellt? Je nach Berechnung ist der Familienunterhalt, der dem Unterhaltspflichtigen zusteht, zu überprüfen. Liegt er unter dessen notwendigem Selbstbehalt, darf er das Nebeneinkommen zuerst zur Sicherstellung seines Selbstbehalts einsetzen. Nur der Rest ist an den Unterhaltsberechtigten der alten Familie auszukehren.

 

  • Kommt es darauf an, ob der Pflichtige auch bei vollschichtiger Tätigkeit leistungsfähig ist? Nein, der BGH stellt darauf nicht mehr ab. Das führt dazu, dass die Hausmannrechtsprechung nicht der Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit dient, die bei vollschichtiger Tätigkeit gegeben wäre, sondern sogar anspruchsbegründend ist. Der BGH hat sich in diesem Zusammenhag auch damit befasst, ob ein Wertungswiderspruch zu den Fällen einer unberechtigten Rollenwahl gegeben ist. Problematisch könnte sein, dem Unterhaltspflichtigen ein fiktives Einkommen zuzurechnen, weil die Rollenwahl nicht gestattet ist, wenn bei Akzeptanz der Rollenwahl ein höherer Unterhalt zur Verfügung stände. Letztlich werden sich allerdings die Mitglieder der alten Familie bei etwa gleich hohen Einkünften des Unterhaltspflichtigen und seines neuen Ehegatten, die einer Akzeptanz der Rollenwahl entgegen stehen dürfte, besser stehen, als wenn dem Unterhaltspflichtigen fiktive Einkünfte zugerechnet werden. Zur Verbesserung durch die Zurechnung eines Nebeneinkommens kommt es nur, wenn der neue Ehegatte erheblich mehr verdient als der Unterhaltsverpflichtete verdienen könnte.

 

Beispiel: Der Unterhaltspflichtige könnte 2.200 EUR verdienen. Der neue Ehegatte ist erwerbstätig, der Unterhaltspflichtige führt den Haushalt und betreut die beiden drei und vier Jahre alten Kinder aus der neuen Ehe. Unterhaltsberechtigt sind ein zehn- und ein zwölfjähriges Kind aus der geschiedenen Ehe (Altersstufe II / Einkommensgruppe I der Düsseldorfer Tabelle, derzeit je 247 EUR). Würde man die Rollenwahl nicht akzeptieren, würde sich im Beispiel der Unterhalt wie folgt berechnen:

 

2.200 EUR (fiktiv) ./. 408 EUR Kindesunterhalt für beide Kinder der neuen Ehe und ./. insgesamt 494 EUR für die Kinder der geschiedenen Ehe sowie ./. eines fiktiven Unterhalts des neuen Ehegatten gemäß Mindestbedarf von 560 EUR, also insgesamt 1.462 EUR. Es verbleiben 738 EUR. Beim Selbstbehalt des Pflichtigen von 890 EUR reicht sein Einkommen für den Unterhalt aller nicht aus. Es ist eine Mangelfallberechnung durchzuführen mit folgenden Einsatzbeträgen nach der 6. Einkommensgruppe: 276 EUR, 276 EUR, 334 EUR, 334 EUR und 560 EUR für den Ehegatten, insgesamt also 1.780 EUR Die Verteilungsmasse beträgt 1.310 EUR (2.200 EUR ./. 890 EUR). Die Unterhaltsbeträge der Kinder der alten Ehe beliefen sich auf je: 334 EUR x 1.310 EUR : 1.780 EUR = ca. 245,80 EUR.

 

Würde man die Rollenwahl akzeptieren, würde der Unterhalt nun bei Erzielung eines Nebeneinkommens von 325 EUR wie folgt berechnet: 2.200 EUR ./. 408 EUR Kindesunterhalt für beide Kinder der neuen Ehe ./. 1.000 EUR (Ehegattenselbstbehalt) = 792 EUR. Einzusetzen für die Kinder der alten Familie wären 325 EUR (Nebenverdienst) + 22 EUR (Taschengeld; Differenz von 770 EUR zu 792 EUR), also 347 EUR. Diesen Betrag müssten sich beide Kinder teilen, sodass sich für jedes Kind ein geringerer Unterhalt ergibt, wenn bei gleichbleibendem Einkommen die Rollenwahl bejaht würde.
 

Quelle: Ausgabe 01 / 2007 | Seite 1 | ID 87021