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·Fachbeitrag ·Testamentserrichtung

Zehn gravierende Fehler

von RA Uwe Gottwald, VRiLG a.D., Vallendar

| Privatschriftliche Testamente (§ 2247 BGB) sind fehleranfällig. Der Beitrag zeigt zehn häufig vorkommende Fehler und wie sie diese vermeiden. |

1. Keine amtliche Verwahrung des Testaments

Beim privatschriftlichen Testament besteht die Gefahr, dass es nicht aufgefunden, vergessen oder beiseite geschafft wird. Auf Verlangen des Testierenden wird es amtlich verwahrt, § 2248 BGB. Das AG meldet dies nach § 347 Abs. 1 FamFG dem Zentralen Testamentsregister. Dieses benachrichtigt das Nachlassgericht vom Tod. So ist garantiert, dass das Testament eröffnet wird.

 

BEACHTE | Für die amtliche Verwahrung fällt eine Festgebühr von 75 EUR an (Nr. 12100 KV GNotKG). Für die Registrierung im Zentralen Testamentsregister erhebt die Bundesnotarkammer eine Gebühr von 15 EUR.

 

2. Formfehler

Privatschriftliche Testamente leiden oft an Formmängeln.

 

a) Keine eigenhändige Niederschrift

Der Testierende muss das privatschriftliche Testament eigenhändig verfassen, § 2247 Abs. 1 BGB. Computerausdrucke sind unwirksam.

 

WICHTIG | Der Testierende sollte Ort und Datum der Testamentserrichtung angeben, um zu klären, welches von mehreren Testamenten gültig ist (grundsätzlich das zuletzt Errichtete). Eine Überschrift, wie z.B. „Mein Testament“ oder „Mein letzter Wille“ lässt auf den Testierwillen schließen. Handgeschriebene Texte müssen lesbar sein. Wenn die Schrift im Einzelfall nicht entziffert werden kann, ist das Testament oder sind betroffene Teile davon im Zweifel unwirksam.

 

b) Fehler bei der Unterschrift

Damit das privatschriftliche Testament wirksam ist, muss der Testierende es unterzeichnen, § 2247 Abs. 1 BGB. So kann er identifiziert werden. Er verdeutlicht sein Bekenntnis zum Inhalt als seinem letzten Willen (OLG Hamm FamRZ 86, 728). Denn nur die Unterschrift garantiert die Ernstlichkeit und die abschließende Willensbildung (OLG Naumburg FamRZ 03, 407; BayObLG FamRZ 03, 1779 = ZEV 03, 331). Die Unterschrift muss Fortsetzung und Abschluss der Testamentserrichtung sein. Sie gehört an den Schluss der Urkunde (OLG Hamm DNotZ 11, 702). Findet sich der Namenszug darüber, ist diese sog. Oberschrift i.d.R. keine Unterschrift (BGHZ 113, 48), außer wenn für eine Unterschrift kein Platz vorhanden war (OLG Hamm, a.a.O.).

 

Sind die Begünstigten unterhalb der Unterschrift aufgelistet,die die darüber stehende letztwillige Verfügung abschließt, ist das Testament unwirksam (OLG München FGPrax 11, 31). Der Testierende muss auch Ergänzungen des Testaments, die von der Unterschrift räumlich nicht gedeckt sind, besonders unterzeichnen (OLG München ZEV 11, 80 mit Ausnahmen).

 

BEACHTE | Der Abschlussfunktion kann es nur ausnahmsweise genügen, wenn die Unterschrift allein auf dem Umschlag angebracht und das darin aufbewahrte Testament nicht unterzeichnet ist (OLG Braunschweig ZEV 12, 40).

 

Die lesbare Unterschrift sollte stets den Vor- und Nachnamen des Testierenden enthalten. Ausreichend ist es aber,

  • den Vor- oder Kosenamen zu verwenden,
  • die Familienstellung anzugeben(z.B. „Euer Vater“ oder „Mutter“),
  • den Künstlernamen oder ein Pseudonym zu nennen (zum Ganzen Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 2247 Rn. 10).

 

Wichtig | Schnörkel oder drei Kreuze sind keine gültige Unterschrift (Palandt/Weidlich, a.a.O., Rn. 10), ebenso wenig ein Stenogramm (MüKo/Hagena, BGB, 6. Aufl., § 2247 Rn. 29).

3. Ungenaue Bestimmung des/der Erben bzw. Erbteile

Viele Testamente bezeichnen den/die Erben z.B. nur: „meine gesetzlichen Erben“. In diesen Fällen greift § 2066 S. 1 BGB. Hat der Testierende seine gesetzlichen Erben bedacht, sind diejenigen, die zur Zeit des Erbfalls seine gesetzlichen Erben sein würden, nach dem Verhältnis ihrer gesetzlichen Erbteile bedacht. Diese sog. Ergänzungsregel dient dem Zweck, Verfügungen von Todes wegen auch als gewillkürte Erbregelungen aufrechtzuerhalten. Verfügt der Testierende: „... gesetzlichen Erben meiner Schwester“, gilt § 2066 S. 1 BGB entsprechend (MüKo/Leipold, BGB, a.a.O., § 2066 Rn. 4).

 

Bei der Formulierung „Es soll die gesetzliche Erbfolge gelten“, liegt keine gewillkürte Erbfolge vor. § 2066 BGB ist nicht anwendbar.  

4. Keine Einsetzung der (erforderlichen) Ersatzerben

Ist die zum Erben bestimmte Person vorverstorben oder weggefallen, ist fraglich, was gelten soll, wenn kein Ersatzerbe (§ 2096 BGB) bestimmt ist. Es kann die gesetzliche Erbfolge oder die Anwachsung (§ 2094 BGB) eintreten. Auch können die Abkömmlinge des Weggefallenen in dessen Position eintreten. Es gelten folgende Auslegungsregeln:

 

  • Vorverstirbt ein Abkömmling, erben dessen Abkömmlinge, § 2069 BGB.
  • Der eingesetzte Nacherbe ist auch Ersatzerbe, § 2102 Abs. 1 BGB.
  • Jemand ist Ersatzerbe, wenn nicht eindeutig ist, ob er Nach- oder Ersatzerbe sein soll, § 2102 Abs. 2 BGB.

 

Wichtig | Der Testierende sollte stets Ersatzerben benennen, § 2096 BGB.

5. Fehler bei Teilungsanordnung/Vorausvermächtnis

Der Testierende kann einem Miterben einen Einzelgegenstand durch Vorausvermächtnis oder durch Teilungsanordnung zuwenden.

 

  • Vorausvermächtnis, §§ 2174, 2176 BGB: Mit diesem wird dem Miterben etwas zusätzlich zugewandt. Es muss gegenüber den Miterben mit der Gesamthandsklage geltend gemacht werden, §§ 2174, 2059 Abs. 2 BGB. Dies kann sofort nach dem Erbfall erfolgen, § 2176 BGB. Der durch ein Vorausvermächtnis Begünstigte kann daher den Gegenstand u.U. früher als ein Erbe erhalten, wenn der Erblasser eine Teilungsanordnung verfügt hat. Der Vermächtnisanspruch verjährt nach drei Jahren, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB.

 

  • Teilungsanordnung, § 2048 BGB: Damit bestimmt der Erblasser, welche Gegenstände die Miterben bei der Erbauseinandersetzung erhalten. Sofern sie sich nicht über eine vorzeitige Teilerbauseinandersetzung einigen, erhält der Begünstigte den Gegenstand erst, wenn die Erbengemeinschaft endet. Die Teilungsanordnung ist abdingbar, verjährt aber nicht. Die Teilungsanordnung beeinflusst weder die Erbquoten noch den Erbteil des Begünstigten (Ausnahme: § 2049 BGB).

 

Oft wird nicht klar, ob der Testierende eine Teilungsanordnung oder ein Vorausvermächtnis meint: „Ich setze meine drei Kinder je zu 1/3 Anteil zu meinen (Mit-)Erben ein. Meine Tochter S soll das Elternhaus, mein Sohn K die Gemäldesammlung .... und mein Sohn J das unbebaute Grundstück ... erhalten. Meine Tochter S soll auch den Familienschmuck erhalten.“ Hier ist fraglich, ob ein Miterbe den Gegenstand zusätzlich zum Erbteil erhält, ob er sich diesen auf seinen Erbteil anrechnen lassen muss oder ob er einen Ausgleich an andere Miterben zahlen muss, wenn der ihm zugewiesene Gegenstand einen höheren Wert hat, als ihm anhand der Erbquote gebührt.

 

Musterformulierung / Teilungsanordnung und Vorausvermächtnis

Teilungsanordnung (mit Wertausgleich) 

Zu meinen Erben setze ich meine Kinder A und B zu gleichen Teilen ein. Zusätzlich werden folgende Teilungsanordnungen bestimmt: A erhält das elterliche Haus ... (näher bezeichnet) und B Gewerbeimmobilie ... (näher bezeichnet), und zwar jeweils unter Anrechnung auf ihren Erbteil. Falls ein Kind durch den ihm zugewiesenen Gegenstand wertmäßig höher als nach seinem rechnerischen Erbteil begünstigt wird, muss es an das andere Kind einen Ausgleich zahlen. Maßgebend sind die Wertverhältnisse der Immobilien zum Todestag.

 

Alternativ: Teilungsanordnung ohne Wertausgleich mit Vorausvermächtnis

Erbeinsetzung und Teilungsanordnung wie oben. „Falls dadurch einer der beiden wertmäßig mehr erhält, als es der Erbquote entspricht, wird ihm dieser Überschuss als Vorausvermächtnis zugewandt, sodass kein Ausgleich zwischen den Erben stattfindet. (Das Vorausvermächtnis wird unter der Bedingung der Annahme der Erbschaft angeordnet und fällt erst bei Auseinandersetzung des Nachlasses an.)

 

Vorausvermächtnis

Ich setze meine drei Kinder je zu 1/3 Anteil zu meinen (Mit-)Erben ein. Meine Tochter S soll das elterliche Haus, mein Sohn K die Gemäldesammlung bestehend aus .... (näher Bezeichnung ist erfolgt) und mein Sohn J das unbebaute Grundstück ... (näher bezeichnet) erhalten. S erhält als Vorausvermächtnis, mithin zusätzlich und ohne Anrechnung auf ihren Erbteil, den Familienschmuck (im Einzelnen aufzuführen).

 

6. Unbestimmte/alternative Erbeinsetzung

Testamente mit unbestimmter/alternativer Erbeinsetzung lauten z.B.: „Derjenige, der mich pflegt, soll erben“; oder „Meine Lebensgefährtin ... oder unsere Tochter ... soll erben“. Diese Testamente sind i.d.R. unwirksam, weil sie keinen bestimmten bzw. bestimmbaren Zuwendungsempfänger benennen, § 2065 Abs. 2 BGB analog. Es gilt die gesetzliche Erbfolge. Etwas anderes gilt, wenn sich im Wege der Auslegung ein bestimmter Zuwendungsempfänger ermitteln lässt (BayObLG ZEV 99, 64 bei alternativer Erbeinsetzung; NJW 99, 1119 bei Einsetzung der Kirche; FamRZ 90, 1275 der Altersheime der Stadt; OLG Oldenburg NJW-RR 93, 581 des Tierschutzes; AG Dillingen ZErb 09, 248 der Kinderkrebshilfe).

 

MERKE | Ausnahmen von § 2065 Abs. 2 BGB gelten für Vermächtnisse und Auflagen, da das Gesetz in bestimmten Fällen Ermessensentscheidungen eines Dritten bezüglich der Person des Bedachten bzw. Begünstigten und des Gegenstands der Zuwendung gestattet, §§ 2151, 2153, 2154, 2156, 2192, 2193 BGB.

 

7. Fehler bei Erbeinsetzung bzw. Vermächtnisanordnung

Oft benutzen Testierende die Begriffe „vererben“ und „vermachen“ unterschiedslos: „Ich setze Klaus und Fritz zu meinen Erben ein. Klaus soll meine CD-Sammlung und Fritz mein restliches Vermögen erhalten“. Anders als der Erbe (§§ 1922, 1937 BGB), verfügt der Vermächtnisnehmer nur über einen schuldrechtlichen Anspruch (§ 2174 BGB) gegen den Erben oder einen anderen Vermächtnisnehmer (§ 2147 BGB), § 1939 BGB. § 2087 BGB regelt, in welchen Fällen eine letztwillige Verfügung als Erbeinsetzung oder als Vermächtnisanordnung anzusehen ist. Wichtig ist, exakt zu formulierten, z.B.

 

Musterformulierung / Anordnung eines Vermächtnisses

Im Wege des Vermächtnisses ordne ich an, dass A mein bei der Stadtsparkasse Bochum geführtes Konto erhält.

 

Alternativ: A setze ich ein Vermächtnis mit einer Quote von 20 Prozent des Werts meines Nachlasses im Zeitpunkt meines Todes aus.

 

8. Fehler bei der Bestimmung von Vor- und Nacherbfolge

Statt eines Nacherben will der Testierende oft einen Schlusserben bestimmen. Sein tatsächlicher Wille ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Es muss im Testament erkennbar sein, dass die Erbschaft mindestens zwei Mal anfallen soll (OLG München FGPrax 12, 24 = FamRZ 12, 478).

 

BEACHTE | Die Vor- und Nacherbfolge beschränkt den Vorerben, §§ 2113 bis 2115 BGB. Dem Nacherben stehen Sicherungs- und Kontrollrechte zu. Erbschaftsteuerlich wird der Erwerb des Nacherben als vom Vorerben stammend angesehen. Es wird der Anfall beim Vor- und Nacherben besteuert, § 6 Abs. 1 und 2 ErbStG.

 

Typische Anordnungsgründe von Vor- und Nacherbschaft können z.B. sein:

 

Übersicht / Anordnungsgründe für Vor- und Nacherbschaft

  • Einsetzen eines noch nicht Gezeugten als Nacherben, weil er zwar kein Erbe sein kann (§ 1923 BGB), aber als Nacherbe bedacht werden kann, § 2101 Abs. 1 BGB.

 

  • Versorgung des überlebenden Ehegatten als Vorerben sicherstellen.

 

  • Den als Vorerben Bestimmten auf Zeit (i.d.R. auf Lebzeit) von der Substanz der Erbschaft fernhalten.

 

  • Beim sog. Behindertentestament verhindern, dass Träger der Sozialhilfe auf die Erbschaft zugreifen kann (BGHZ 123, 368).

 

  • Fernhalten eines unerwünschten gesetzlichen Erben oder Pflichtteilsberechtigten: Die (u.U. mehrfach gestuft) angeordnete Vor- und Nacherbfolge ermöglicht, den Nachlass zu steuern, unabhängig von den vom Vorerben getroffenen Verfügungen von Todes wegen. Das ihm hinterlassene Vermögen ist ein Sondervermögen. Daher wird es bei der Berechnung der Höhe des Pflichtteilsanspruchs der Berechtigten des Vorerben nicht herangezogen. Ein Abwandern des Nachlasses an die Erben des Vorerben wird dadurch verhindert.

 

  • Geschiedenen-Testament, Wiederverheiratungsklauseln, Regelung bei gegenseitiger Erbeinsetzung von Ehegatten mit verschiedenen Kindern.

 

  • Zur Zeitüberbrückung, wenn der Testierende dem an sich vorgesehenen Erben den Nachlass erst zukommen lassen möchte, wenn z.B. ein bestimmtes Ereignis eingetreten ist (Abschluss der universitären Ausbildung).

 

  • Vollstreckungsschutz des Nachlasses beim überschuldeten Vorerben gegen dessen Eigengläubiger (§ 2115 BGB): Die Nacherbenanordnung hindert aber nur die Zwangsverwertung, nicht aber die Pfändung und den Zugriff auf Nachlassfrüchte. Die Pfändung lässt sich nur durch die gleichzeitige Anordnung einer Testamentsvollstreckung verhindern (§ 2214 BGB, J. Mayer, ZEV 00, 1).
 

9. Fehler beim gemeinschaftlichen Testament

Ein gemeinschaftliches Testament kann wechselbezügliche (bindende) Verfügungen der Ehegatten/Lebenspartner enthalten, § 2270 BGB, § 10 Abs. 4 LPartG. Wechselbezüglich bedeutet, dass die Verfügungen des einen Ehegatten/Lebenspartners mit den Verfügungen des anderen stehen oder fallen sollen (OLG Düsseldorf FamRZ 08, 307. Die Testierenden bestimmen häufig aber nicht, ob die Verfügungen wechselbezüglich sein sollen oder nicht. Fraglich ist meist, ob eine anderweitige Erbeinsetzung wirksam ist und ob ein durch lebzeitige Schenkungen beeinträchtigter Erbe einen Ausgleich nach § 2287 BGB analog verlangen kann. Die Bindungswirkung tritt mit dem Tod des Erstversterbenden ein. Die Testierenden müssen diese Wirkungen kennen. Sie sollten einzelne Verfügungen ausdrücklich als wechselbezüglich oder bindend bezeichnen oder dies ausdrücklich ausschließen.

 

Übersicht / Nachteile wechselbezüglicher Verfügungen

  • Nach dem Tod des Erstversterbenden kann der überlebende Ehegatte/Lebenspartner die Schlusserbeneinsetzung nicht mehr ändern.

 

  • Die Kinder können gegenüber dem Überlebenden Pflichtteilsansprüche geltend machen.

 

  • Jedem der Kinder geht nach dem Tod des Erstversterbenden sein Erbschaftsteuerfreibetrag verloren. Der vom Erstversterbenden kommende Nachlass unterfällt nach dem Tod des Überlebenden erneut der Erbschaftsteuer.
 

10. Keine Regelung einer Scheidung im Testament

Testierende denken oft nicht an die Auswirkungen einer Scheidung bzw. Aufhebung der Lebenspartnerschaft auf die letztwilligen Verfügungen. Diese führt dazu, dass das gemeinschaftliche Testament unwirksam wird (Alles-oder-Nichts-Prinzip; § 2268 Abs. 1, § 2077 BGB, § 10 Abs. 5 LPartG).

 

BEACHTE | Das gemeinschaftliche Testament wird auch unwirksam, wenn der Verstorbene die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt oder eine (begründete) Aufhebungsklage erhoben hatte, § 2077 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB, § 10 Abs. 5 LPartG. Ein solches Testament lebt auch nicht wieder auf, wenn die Testierenden erneut heiraten (OLG Hamm ZEV 11, 265) bzw. erneut eine Lebenspartnerschaft eingehen. Ausnahme: Es ist ein sog. Aufrechterhaltungswille festzustellen (BGH BGHZ 160, 33 = ZEV 04, 423). Dann bleiben die Verfügungen wirksam (§ 2268 Abs. 2 BGB), nur die Wechselbezüglichkeit entfällt (Staudinger/Kanzleiter, 2013, § 2268 Rn. 11; a.A. BGH a.a.O.).

 

Hat der Ehegatte/Lebenspartner ein Einzeltestament errichtet und darin seinen Ehegatten/Lebenspartner mit einer Erbeinsetzung, einem Vermächtnis oder einer Auflage begünstigt, sind diese Verfügungen nach einer Scheidung/Aufhebung gemäß § 2077 Abs. 1 BGB, § 10 Abs. 5 LPartG im Zweifel unwirksam. Verfügungen zugunsten Dritter bleiben bestehen. Auch hier gilt, dass die Verfügungen zugunsten des anderen wirksam bleiben, wenn anzunehmen ist, dass der Testierende sie auch für einen solchen Fall getroffen haben würde, § 2077 Abs. 3 BGB. Es kann wie folgt verfügt werden:

 

Das gemeinschaftliche Testament soll bei einer Scheidung bzw. Aufhebung der Lebenspartnerschaft stets unwirksam bleiben:

 

Musterformulierung / Unwirksamkeit des Testaments im Ganzen

Die Ausnahme des § 2268 Abs. 2 BGB wird ausgeschlossen.

 

Beim Testament eines der Ehegatten/Lebenspartner sollen die Verfügungen vom Bestehen der Ehe/Lebenspartnerschaft abhängen:

 

Musterformulierung / Bestand der Ehe/Lebenspartnerschaft maßgebend

Für den Fall der Scheidung der Ehe (der Auflösung der Lebenspartnerschaft) soll das Testament seinem ganzen Inhalt nach unwirksam sein. § 2077 Abs. 3 BGB ist nicht anzuwenden.

 

Die einzelnen letztwilligen Verfügungen sollen trotz Scheidung der Ehe bzw. Auflösung der Lebenspartnerschaft wirksam bleiben:

 

Musterformulierung / Wirksamkeit trotz Scheidung/Aufhebung der Lebenspartnerschaft

Die vorstehenden Verfügungen sollen sämtlich wirksam bleiben, auch wenn unsere Ehe geschieden/unsere Lebenspartnerschaft aufgehoben wird.

 
Quelle: Ausgabe 05 / 2014 | Seite 85 | ID 42613761