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·Fachbeitrag ·Erbengemeinschaft

Verhältnis von der Verwaltungs- (§ 2038 BGB) zur Verfügungsregelung (§ 2040 BGB)

von RA und Notar a.D. Jürgen Gemmer, FA Steuerrecht, Magdeburg

| Seit jeher ist die Frage nach dem Verhältnis von der Verwaltungsregelung in § 2038 BGB zur Verfügungsregelung in § 2040 BGB in Rechtsprechung und Literatur sehr umstritten. In der Praxis bereitet daher die Erbengemeinschaft insbesondere in diesem Bereich immer wieder erhebliche Probleme. Anhand eines Praxisfalls werden die Unterschiede der beiden Vorschriften erläutert und unter Berücksichtigung der aktuellen BGH-Rechtsprechung Lösungsansätze aufgezeigt. |

Der Erblasser E vermietete im Jahr 1980 eine Villa zum Zweck der Unterbringung der Puppentheatersammlung an die Staatlichen Kunstsammlungen D. E verstarb 1989 und wurde beerbt von Frau E zu ¼, Herrn B. zu ½ und Frau U zu ¼. Frau U schenkte ihren Erbteil im Jahr 96 dem Landesverein S Heimatschutz e.V. Mit Wirkung vom 3.10.90, dem Beitritt der DDR zur BRD, trat der beklagte Freistaat Sachsen als Rechtsnachfolger der Staatlichen Kunstsammlungen D in den Mietvertrag ein. Die Miterben E und B verhandelten vergeblich mit ihm über eine Erhöhung des Mietzinses. Daraufhin kündigte Rechtsanwältin R den Mietvertrag gegenüber dem Freistaat zum 31.5.02 im Namen der Erbengemeinschaft nach E. Obwohl der Fortsetzung des Mietverhältnisses zu den bisherigen Konditionen widersprochen worden war, räumte der Freistaat das Grundstück nicht.

Im April 03 wurde das Grundstück an die Kläger verkauft und das Eigentum auf sie umgeschrieben. Auch die Kläger verhandelten vergeblich mit dem Freistaat über eine Mietzinserhöhung. Der Freistaat seinerseits kündigte zum 31.12.03 und räumte das Grundstück.

Die Kläger begehren vom Freistaat Sachsen die Zahlung einer Nutzungsentschädigung für den Zeitraum vom 4.7.03 bis zum 31.12.03 nebst Zinsen. Der Freistaat ist jedoch nur bereit, den im Mietvertrag vereinbarten Mietzins zu zahlen, weil die Kündigung durch die Erbengemeinschaft mangels Mitwirkung des Landesvereins als Miterben unwirksam gewesen sei, das Schuldverhältnis also bis zur eigenen Kündigung zum 31.12.03 fortbestanden habe.

1. Nachlass wird gemeinschaftlich verwaltet

Gemäß § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB steht die Verwaltung des Nachlasses den Erben grundsätzlich gemeinschaftlich zu. Jeder Miterbe ist jedoch den anderen gegenüber verpflichtet, an Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind.

 

Achtung | Gemäß § 745 Abs. 1 BGB, der nach § 2038 Abs. 2 S. 1 BGB anzuwenden ist, kann aber durch Stimmenmehrheit eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsgemäße Verwaltung und Benutzung beschlossen werden (Prinzip der Entscheidung durch Mehrheitsentscheidung bei ordnungsgemäßen Verwaltungsmaßnahmen, Damrau/Rißmann, Erbrecht, 2. Aufl., § 2038 Rn. 39).

2. Verfügt werden kann nur gemeinschaftlich

Demgegenüber bestimmt § 2040 Abs. 1 BGB, dass die Erben über einen Nachlassgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen können. Hieraus folgt grundsätzlich: Fügt sich der überstimmte Miterbe dem Mehrheitsbeschluss nicht, können ihn die übrigen Miterben etwa auf Abgabe der für die Verfügung erforderlichen Willenserklärung verklagen.

3. Konkurrenz zwischen § 2038 BGB und 2040 BGB

Eine Konkurrenz zwischen § 2038 BGB und § 2040 BGB tritt nur auf, soweit sich die Umsetzung des Mehrheitsbeschlusses als eine Verfügung über einen Nachlassgegenstand i.S. von § 2040 BGB darstellt. Zunächst behandelte der BGH die Kündigung eines Pachtverhältnisses nicht als Verfügung über einen Nachlassgegenstand i.S. des § 2040 BGB und wandte ausschließlich § 2038 BGB an. Danach stellt sich in solchen Fällen keine Konkurrenzfrage. Der BGH hat aber diese Ansicht aufgegeben und festgestellt, dass die Kündigung eines Pachtvertrags über eine zum Nachlass gehörende landwirtschaftliche Fläche eine Verfügung über einen Nachlassgegenstand darstellt (ZEV 06, 358 = FamRZ 06, 1026 = NJW 07, 150).

 

Offengelassen hat der BGH die sich daran anschließende Frage, ob die Erbengemeinschaft über eine Kündigung nur einstimmig beschließen kann (BGH, a.a.O.). In der Literatur gibt es dazu folgende Auffassungen:

 

  • Eine Meinung sieht § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1 BGB als einschlägig an. Danach sollen mehrheitlich beschlossene Maßnahmen der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung auch Verfügungsgeschäfte umfassen. Folge: Einstimmigkeit ist nicht erforderlich (Jauernig/Stürner, BGB, 14. Aufl., § 2040 Rn. 2).

 

  • Die wohl überwiegende Ansicht nimmt mit der früheren Rechtsprechung des BGH an, dass auch für Verfügungen über einen Nachlassgegenstand, die zugleich Maßnahmen der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung sind, der speziellere § 2040 Abs. 1 BGB gelte. Folge: Danach müssen solche Verfügungen von sämtlichen Miterben gemeinschaftlich vorgenommen werden (Lohmann in: Bamberger/Roth, BGB, Stand 1.3.11, § 2040 Rn. 2; Gergen in: MüKo, BGB, 5. Aufl., § 2040 Rn. 3, 7 f.; Werner, ZEV 06, 358).

 

  • Der BGH folgt in seiner jüngsten Entscheidung der zuerst genannten Auffassung. Er beschränkt sie allerdings ausdrücklich auf den Fall der Kündigung eines Mietverhältnisses. Zunächst bestätigt er die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung, dass die Kündigung eines Mietverhältnisses zwar nicht Verfügung über das Grundstück, wohl aber Verfügung i.S. des § 2040 Abs. 1 BGB über die Mietzinsforderung ist. Wenn die Erben durch Mehrheitsbeschluss im Rahmen der Nachlassverwaltung verbindlich Verträge mit Dritten abschließen und damit schuldrechtliche Rechtspositionen begründen könnten, sei es nicht einzusehen, dass ihnen verwehrt sein sollte, diese Rechte mit Mehrheit wieder aufzuheben. Dabei könne es nicht darauf ankommen, ob das Schuldverhältnis - wie im Praxisfall - noch vom Erblasser herrühre oder nicht. Dem Recht, einen Vertrag zu begründen, folge das Recht, diesen wieder zu kündigen.

 

  • Das Argument, das Prinzip der Gemeinschaftlichkeit erfordere stets eine gemeinsame Verfügung i.S. des § 2040 Abs. 1 BGB, verwirft der BGH: Dieser Grundsatz sei bereits durch die Verwaltungsregelung des § 2038 BGB mehrfach durchbrochen. Hinzu komme Folgendes: Selbst Vertreter der überwiegenden Ansicht würden bei Maßregeln, die gem. § 2038 Abs. 1 HS. 2 BGB notwendig seien, um den Nachlass zu erhalten, mit guten Gründen jeden Miterben ohne Mitwirkung der anderen für verfügungsberechtigt erachten, obgleich § 2040 Abs. 1 BGB seinem Wortlaut nach keine Ausnahmen für sog. Notverfügungen zulässt (Muscheler, ZEV 97, 222).
  • Zum Schutze der überstimmten Miterben sei das Einheitlichkeitsprinzip des § 2040 Abs. 1 BGB nicht erforderlich. Der Schutz könne problemlos auch über den Weg des § 2038 BGB realisiert werden. Durch diese Vorschrift nicht gedeckte Verfügungen seien unwirksam. Eine damit unter Umständen notwendig werdende Rückabwicklung bereite zwar Schwierigkeiten, müsse aber im Interesse der Verkehrsfähigkeit des Nachlasses hingenommen werden, zumal Schadenersatzansprüche gegen die Mehrheitserben hinreichenden Schutz gewähren (BGHZ 164, 181 = NJW 06, 439).

 

  • Stellungnahme: Das BGH-Urteil dient nicht der Rechtsicherheit. Denn es werden jetzt Streitigkeiten der Erbengemeinschaft in das Außenverhältnis mit Dritten verlagert. Der Vertragspartner kann kaum beurteilen, ob die Kündigung wirksam ist oder nicht. So eindeutige Sachverhalte wie im Praxisfall kommen nicht oft vor. Ist die Differenz zwischen der vereinbarten und der ortsüblichen Miete geringer, wird die Beurteilung schwieriger. Denn vor einer Kündigungsentscheidung muss auch das Risiko eines Leerstands in die Abwägungen im Rahmen des § 2038 BGB einbezogen werden. Es ist daher zu erwarten, dass künftig in Fällen, in denen sich die Erben über die Kündigung eines Miet- oder Pachtvertrags streiten, eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden muss. Eine solche Folge kann nicht befriedigen. Denn das Gesetz will Ungewissheiten über die Wirksamkeit einseitiger Rechtsgeschäfte verhindern. Dies folgt z.B. aus § 180 BGB, der aus Gründen der Klarheit für den Rechtsverkehr die vollmachtlose Vertretung bei einseitigen Rechtsgeschäften verbietet.

 

  • Lösung zum Fall

Wegen des erheblichen Unterschieds zwischen vereinbarter und ortsüblicher Miete erfolgte die im Jahr 02 ausgesprochene Kündigung im wohlverstandenen Interesse der Erbengemeinschaft am Werterhalt. Sie war mithin wirksam. Daher bejahte der BGH den Nutzungsentschädigungsanspruch.

 
Quelle: Ausgabe 05 / 2012 | Seite 83 | ID 32186750