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02.06.2010 |Vollmacht über den Tod hinaus

Vollmacht als Handlungsinstrument im Erbfall

von RA Holger Siebert, FA Steuerrecht und Erbrecht, Alsfeld

Neben der Regelung der Erbfolge ist es für den Testierenden und die Rechtsnachfolger gleichermaßen wichtig, für den Eintritt des Erbfalls Handlungsfähigkeit herzustellen. Neben der Anordnung der Testamentsvollstreckung gibt es ein weiteres Instrument für den Erblasser, Einfluss auf den Nachlass über den Tod hinaus zu nehmen: Es entspricht ganz h.M., dass der Erblasser eine Vollmacht über seinen Tod hinaus erteilen kann. Der Beitrag informiert Sie insoweit über das Wichtigste. 

Arten der Vollmacht

In aller Regel liegt dem Vollmachtsverhältnis ein - oft stillschweigend geschlossenes - Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis zugrunde. Daher erlischt die Vollmacht, wenn nichts anderes angeordnet ist, nicht durch den Tod des Vollmachtgebers, § 168 S. 1, § 672 S. 1, § 675 BGB. Der Erblasser kann zwischen folgenden Arten der Vollmacht wählen: 

 

  • Transmortale Vollmacht: Der Erblasser kann bereits zu Lebzeiten jemanden über seinen eigenen Tod hinaus bevollmächtigen.
  • Postmortale Vollmacht: Der Erblasser kann die Vollmacht auch so ausgestalten, dass sie erst mit seinem Tod wirksam wird.
  • Spezialvollmacht: Der Erblasser kann die Vollmacht so auskleiden, dass er den Bevollmächtigten damit für ein oder mehrere bestimmte Rechtsgeschäfte bevollmächtigt.
  • Generalvollmacht: Der Erblasser kann die Vollmacht über den Tod hinaus für sämtliche Rechtsgeschäfte erteilen.

 

Praxishinweis: Die Erteilung einer Vollmacht über den Tod hinaus unterliegt nicht den erbrechtlichen Formvorschriften. 

Bevollmächtigung

Erteilt der Erblasser eine Vollmacht auf den Todesfall, handelt der Bevollmächtigte nach dessen Tod für die Erben. Diesen steht daher auch das Recht zum Widerruf der Vollmacht zu. 

 

Erteilung der Vollmacht

Für die Erteilung der Vollmacht ist grundsätzlich § 167 BGB maßgeblich: Demnach erfolgt die Erteilung der Vollmacht durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung erfolgen soll. Die Erklärung bedarf nicht der Form, welche für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht. Die Bevollmächtigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die auch in einer Verfügung von Todes wegen enthalten sein kann. Dann aber kann diese Bestimmung nur wirksam werden, wenn sichergestellt ist, dass der Bevollmächtigte von dieser Willenserklärung Kenntnis erlangt. Das Nachlassgericht ist nicht verpflichtet, zugunsten des Bevollmächtigten von sich aus etwas zu veranlassen.  

 

Umfang der Bevollmächtigung

Der Verfügende legt den Umfang der Bevollmächtigung fest. Soll sie über den Tod des Vollmachtgebers hinaus wirken, muss er dies zum Ausdruck bringen, sei es durch ausdrückliche Bestimmung, sei es durch den Umfang des Auftrags, der der Vollmachterteilung zugrunde liegt.  

 

Außerdem könnte der Testierende bestimmen, dass die Vollmacht erst mit dem Todesfall wirksam werden soll. In diesem Fall muss der Bevollmächtigte zum Nachweis seiner Vertretungsberechtigung auch die Sterbeurkunde beibringen. 

 

Der Umfang der Vollmacht ist durch Auslegung (§§ 133, 2084 BGB) zu ermitteln. Maßgeblich ist insoweit der Zweck der postmortalen Vollmacht: Sie soll es dem Bevollmächtigten, der aufgrund der Vollmacht des Erblassers für den Erben handelt, ermöglichen, unabhängig vom Willen der Erben und auch vor ihrer Ermittlung tätig werden zu können (so BGH NJW 95, 250). Vor diesem Hintergrund ist beispielsweise eine Bank nicht verpflichtet, eine Verfügung des Bevollmächtigten zurückzustellen, um die Zustimmung des Erben abzuwarten oder es diesem zu ermöglichen, die postmortale Vollmacht zu widerrufen (so BGH, a.a.O.). Dies gilt natürlich nicht im Fall des Vollmachtsmissbrauchs, wenn also beim Vertragspartner massive Verdachtsmomente erkennbar sind, die auf einen Treueverstoß des Bevollmächtigten hinweisen (vgl. BGH, a.a.O.). 

Form der Vollmachtserteilung

Wenn auch die Vollmachtserteilung grundsätzlich formfrei ist (§ 167 Abs. 2 BGB), benötigt der aufgrund einer postmortalen Vollmacht Handelnde i.d. Regel ein schriftliches Dokument, das ihn Dritten gegenüber legitimiert. Das Testament, in dem eine solche Bestimmung enthalten ist, kann diese Funktion nicht erfüllen. Denn es befindet sich in den Händen des Erben oder ist dem Nachlassgericht eingereicht worden. 

 

Somit empfiehlt es sich, eine besondere Urkunde über die postmortale Vollmacht zu errichten und dafür Sorge zu tragen, dass die Urkunde den Bevollmächtigten auch erreicht.  

 

Eine besondere Urkunde (also eine schriftliche Bevollmächtigung außerhalb der letztwilligen Verfügung) ist ohnehin bei den verfügungsgleichen Rechtsgeschäften notwendig (z.B. unwiderrufliche Vollmacht für ein Grundstücksgeschäft oder für eine Schenkung). Ferner ist gegenüber dem Handelsregister (§ 12 HGB) oder dem Grundbuchamt (§ 29 GBO) ein Vollmachtsnachweis erforderlich. Eine unwiderrufliche, über den Tod hinaus geltende Generalvollmacht ist nach § 138 BGB unwirksam. Sie kann jedoch als widerrufliche Vollmacht weiterhin wirksam sein, wenn anzunehmen ist, dass sie auch dann vom Vollmachtgeber erteilt worden wäre (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., vor § 2197 Rn. 14). 

 

Einen Erbschein benötigt der Bevollmächtigte nicht, um nach dem Tod des Erblassers für die Erben handeln zu können. Sind die Erben minderjährig, kann der Bevollmächtigte handeln, ohne sich mit dem Vormundschaftsgericht oder dem Vormund ins Benehmen setzen zu müssen (Soergel/Zimmermann, BGB, 13. Aufl., Vor § 1821 Rn. 8; RGZ 88, 345, 106, 185). 

Einsetzung von Testamentsvollstrecker und Bevollmächtigtem

Schwierigkeiten ergeben sich, wenn der Erblasser einen Bevollmächtigten und einen Testamentsvollstrecker einsetzt. Hat der Erblasser in diesem Zusammenhang keine besonderen Regelungen getroffen, kann eine Bestimmung des Wirkungskreises des einen und des anderen nur durch Auslegung erreicht werden. Maßgeblich ist der mutmaßliche Wille des Erblassers. Dabei kann der Zeitpunkt der Erteilung der Vollmacht oder der Anordnung der Testamentsvollstreckung Anhaltspunkte bieten. Sind solche für die Auslegung maßgeblichen Umstände nicht erkennbar, stehen beide Anordnungen nebeneinander. Dabei unterliegt jedoch der Testamentsvollstrecker den aus seinem Amt resultierenden Beschränkungen (z.B. Verbot unentgeltlicher Verfügungen gem. § 2205 BGB, Verpflichtungen zur Errichtung eines Nachlassverzeichnisses, § 2215 BGB und zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses, § 2216 BGB). Beschränkungen des Bevollmächtigten ergeben sich dagegen allein aus dem Missbrauchsverbot. 

 

Auch der Testamentsvollstrecker selbst kann durch eine postmortale Vollmacht gleichzeitig zum Bevollmächtigten werden. Die weitergehende Stellung als Bevollmächtigter entlässt den Testamentsvollstrecker sodann aus den Beschränkungen, die diesem kraft Gesetzes obliegen (vgl. BGH NJW 62, 1718; Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2197 Rn. 12). So könnte der Testamentsvollstrecker in seiner Eigenschaft als gleichzeitig Bevollmächtigter z.B. entgegen § 2206 BGB den Erben über den Nachlass hinaus verpflichten.  

Widerruf der Vollmacht

Diese scheinbar starke Stellung des Bevollmächtigten wird durch den Widerruf beendet, § 168 BGB. Dieser steht dem Erben zu, bei einer Mehrheit von Erben jedem einzelnen für sich, ohne dass dadurch die Vertretungsbefugnis des Bevollmächtigten für die anderen Erben betroffen wird. Dementsprechend ist die Vollmachtsurkunde nicht an den widerrufenden Erben herauszugeben, sondern nur mit einem einschränkenden Vermerk zu versehen (vgl. BGH NJW 90, 507). 

 

Will der Erblasser den Erben daran hindern, die Bevollmächtigung durch einfachen Widerruf zu Fall zu bringen, hat er zwei Möglichkeiten: 

 

  • entweder wird die Vollmacht (soweit wie möglich) als unwiderrufliche Vollmacht erteilt
  • oder die Vollmacht wird durch Bedingungen oder Auflagen an den Erben abgesichert (Strafklausel, dazu unten).

 

Die unwiderrufliche Vollmacht ist, soweit sie sich auf die Ausführung eines konkreten Geschäftsvorgangs bezieht, wirksam. Soweit sie jedoch als eine unwiderrufliche Generalvollmacht ausgestattet ist, ist sie wegen sittenwidriger Knebelung (§ 138 BGB) und wegen Umgehung der Vorschriften zur Testamentsvollstreckung unwirksam (Palandt/Edenhofer, a.a.O., vor § 2197 Rn. 14). Über § 139 BGB kann sie jedoch als widerrufliche Vollmacht fortgelten. U.U. kann die Auslegung ergeben, dass eine Umdeutung in eine Erbeinsetzung möglich ist (Erman/Schmidt BGB, 12. Aufl., vor § 2197 Rn. 10). Aus wichtigem Grund ist jede unwiderrufliche Vollmacht widerruflich. 

 

Der andere Weg, den Bestand der Vollmacht über den Tod hinaus abzusichern, besteht darin, dass der Erblasser entsprechende Auflagen an die Erben erteilt und entsprechende Bedingungen bestimmt. Soweit der Erbe mit einer Auflage bedacht ist, die erteilte Vollmacht nicht zu widerrufen, könnte Testamentsvollstreckung angeordnet werden, um zu überwachen, dass er diese Auflage einhält. Die letztwillige Verfügung kann den Nicht-Widerruf der Vollmacht ferner als Bedingung für die Erteilung eines Vorausvermächtnisses oder für die Erbeinsetzung selbst ausgestalten (Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kap. 1 Rn. 60). 

 

Dies ist jedoch umstritten. Denn es führt dazu, dass der Erblasser die Regeln des Erbrechts über eigene von ihm gesetzte Bedingungen außer Kraft setzen könnte. Deswegen wird in diesem Zusammenhang die Auffassung vertreten, dass der Erblasser über seinen Tod hinaus seinem Willen nur durch das Instrumentarium Geltung verschaffen kann, das ihm das Erbrecht oder das Stiftungsrecht zur Verfügung stellt (vgl. Schultz, NJW 95, 3345 ff. mit Hinweisen auf weitere Literatur). Mit dem Tod des Vollmachtgebers tritt nach dieser Ansicht dessen Wille vollständig hinter dem Willen und den Interessen des Erben zurück, der allein von nun an zu bestimmen habe. Diese Frage ist von großer praktischer Bedeutung: 

 

Beispiel

Der Erblasser überlässt einem Dritten einen Gegenstand mit der Bitte, diesen nach seinem Tod jemandem zu übergeben, der nicht Erbe wird. Fraglich ist, ob der Erbe, der von dieser Vereinbarung keine Kenntnis hatte, sie deswegen auch nicht widerrufen kann. Oder genügt sein Nachforschen nach den Gegenständen des Nachlasses, um darin bereits den Widerruf einer Vollmacht zu sehen? 

 

Lösung: Der BGH bevorzugt die erste Lösung: Wer wegen fehlender Kenntnis der Bevollmächtigung insoweit kein Erklärungsbewusstsein hat, gibt auch keine sich auf den Widerruf beziehende Willenserklärung ab (NJW 95, 953). 

 

Zwar ist (worauf Schultz, NJW 95, 3345 ff. hinweist) das Interesse des Erben diametral entgegengesetzt. Dies reicht jedoch nicht aus, sein allgemeines Verhalten (Suche nach Nachlassgegenständen) als Widerruf einer postmortalen Vollmacht zu werten. Da mit dieser Entscheidung des BGH dem Willen des Erblassers Rechnung getragen wird, ist dem zuzustimmen. 

 

Beauftragung eines Dritten

Die Beauftragung eines Dritten, um einen Gegenstand zu übergeben, berührt auch folgende Frage: Handelt es sich um ein Schenkungsversprechen unter Lebenden, das erst nach dem Tod des Erblassers vollzogen werden soll, oder um ein Schenkungsversprechen auf den Todesfall? 

 

Im ersten Fall läge zwar eine formnichtige Versprechungsschenkung (§ 518 Abs. 2 BGB) unter Lebenden vor. Diese könnte jedoch über die postmortale Vollmacht geheilt werden - soweit sie nicht durch den Erben widerrufen worden ist (vgl. BGH NJW 87, 840; 88, 2731), indem der Bevollmächtigte die versprochene Leistung bewirkt. 

 

Im zweiten Fall hingegen würde die Schenkung gem. § 2301 Abs. 1 BGB den Vorschriften über die Verfügung von Todes wegen unterstellt. Folge: Eine formunwirksame nichtvollzogene Schenkung von Todes wegen kann nicht mehr erfüllt werden, auch nicht durch eine vom Erblasser bevollmächtigte Person (so BGH NJW 88, 2731 f.).  

 

Der BGH lehnt ein nichtiges Schenkungsversprechen ab und verweist auf die Auslegungsregel des § 2084 BGB. Danach ist diejenige Auslegung vorzuziehen, bei der die Verfügung Erfolg haben kann (BGH NJW 88, 2731 f.). In einer früheren Entscheidung wird ausgeführt, dass eine Schenkung von Todes wegen auch anzunehmen sei, wenn der Erblasser nicht ausdrücklich eine Überlebensbedingung i.S. des § 2301 Abs. 1 BGB erklärt (BGH NJW 87, 840). Dies wird - zu Recht - damit begründet, dass „die Anwendung der Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen … nicht zu weit zurückgedrängt werden dürfen“ (BGH NJW 88, 2731 f). Maßgeblich ist der durch Auslegung zu ermittelnde individuelle Wille der Beteiligten (§ 133 BGB). 

 

Praxishinweis: Der Erblasser sollte unbedingt dafür sorgen, dass im Erbfall Handlungsfähigkeit besteht. Nach dem Gesetz kann er dazu eine (Bank-)Vollmacht erteilen oder Testamentsvollstreckung anordnen. 

 

Unabhängig davon, welcher der oben dargestellten Lösungsmöglichkeiten sich der Erblasser anschließt, sollte in jedem Fall vermieden werden, dass nach dem Erbfall Situationen entstehen, in welchen sich Weisung und Gegenweisung blockieren können. Im Gegensatz zur Vollmacht, die von den Erben i.d.R. widerrufen werden kann und darüber hinaus nicht ausschließt, dass diese selbst tätig werden, kann der Testamentsvollstrecker mit ausschließlicher Rechtsmacht gegenüber der Bank und anderen Institutionen auftreten. Eine Optimierung kann dadurch herbeigeführt werden, dass dem Testamentsvollstrecker selbst zusätzlich Vollmacht erteilt wird. 

 

Musterformulierung: Transmortale Vollmacht

Der Vollmachtgeber ... bestellt hierdurch Herrn/Frau ... zu seinem/seiner Generalbevollmächtigten und erteilt ihm/ihr alle notwendigen Befugnisse, insbesondere auch,  

I. zu handeln und zu verwalten ....;  

II. Investitionen zu tätigen (anlegen) und zu verfügen ...;  

III. auszuleihen und zu verleihen ....;  

IV. Bürgschaften zu leisten ...;  

V. gerichtlich vorzugehen ...;  

VI. Erbschaften anzutreten und unentgeltliche Zuwendungen anzunehmen ...;  

VII. Untervollmachten zu erteilen - verschiedene Befugnisse ...  

 

Für die Wirkungen der Vollmacht wähle ich das deutsche Recht.  

 

Die Vollmacht soll vom heutigen Tag, aber auch über meinen Tod hinaus, Wirkung entfalten. 

 

 

Quelle: Ausgabe 06 / 2010 | Seite 98 | ID 136124