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07.06.2011 |Testament

Gemeinschaftliches Testament lebt nach erneuter Eheschließung nicht wieder auf

von RA Dr. Gudrun Möller, FA Familienrecht, Münster

1. Das gemeinschaftliche Testament geschiedener Ehegatten lebt mit ihrer Wiederverheiratung nicht wieder auf.  
2. Zur Beurteilung des hypothetischen Fortgeltungswillens der Ehegatten bei der Testamentserrichtung. 
(OLG Hamm 26.8.10, I-15 Wx 317/09, ZEV 11, 265, Abruf-Nr. 111072)

 

Sachverhalt

Der Erblasser und die Beteiligte zu 1) errichteten nach ihrer Eheschließung ein gemeinschaftliches notarielles Testament. Darin setzten sie sich wechselseitig zu Alleinerben ein. Die Ehe wurde geschieden. Einen Tag vor dem Ableben des Erblassers heirateten sie erneut. Der Erblasser hat keine Abkömmlinge. Die Beteiligten zu 2) und 3) sind seine Eltern. Die Beteiligte zu 1) hat einen Erbschein beantragt, der sie auf der Grundlage des gemeinschaftlichen Testaments als Alleinerbin ausweisen soll. Das Nachlassgericht hat die Beteiligten zu 1) und 2) sowie den Bruder des Erblassers und dessen Neffen zu den Vorstellungen des Erblassers hinsichtlich seiner Rechtsnachfolge gehört. Mit Beschluss hat es den Erbscheinsantrag zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1). Diese hat das LG zurückgewiesen. Die weitere Beschwerde blieb ebenfalls ohne Erfolg.  

 

Entscheidungsgründe

Das gemeinschaftliche Testament ist nach § 2268 Abs. 1, § 2077 BGB unwirksam, wenn sich nicht im Wege der ggf. ergänzenden Auslegung feststellen lässt, dass die Testierenden die Wirksamkeit ihres Testaments auch für den Fall der Auflösung ihrer Ehe gewollt haben, § 2268 Abs. 2 BGB. Für den Fall einer späteren Wiederheirat gilt nichts anderes. Dies entspricht der wohl herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur (KG FamRZ 68, 217; BayObLG DNotZ 96, 302 = ZEV 95, 331; Palandt/Weidlich, BGB, 70. Aufl., § 2268 Rn. 5f).  

 

Eine starke Literaturmeinung ist der Auffassung, dass ein gemeinschaftliches Testament im Fall der Wiederverheiratung stets wirksam bleibt, da nach Sinn und Zweck des § 2268 BGB für die Beurteilung der Wirksamkeit auf den Zeitpunkt des Erbfalls abzustellen sei (so etwa MüKo/Leipold, BGB, 5. Aufl., § 2077 Rn. 24 bis 28; Damrau/Seiler/Rudolf, ErbR, 2. Aufl., § 2077 BGB Rn. 20). Dieser Ansicht ist nicht zu folgen.  

 

Mit dem BayObLG ist vielmehr von Folgendem auszugehen: Gegen diese Auslegung hinsichtlich eines gemeinschaftlichen Testaments sprechen zwingende systematische Bedenken. Denn das gemeinschaftliche Testament entfaltet bereits vor dem ersten Erbfall Rechtswirkungen, insbesondere in Form der Bindungswirkung nach § 2271 Abs.1 S. 2 BGB. Es würde ein unauflösbarer Widerspruch entstehen, wenn einer der (geschiedenen) Eheleute eine anderweitige, den gemeinsamen, wechselbezüglichen Verfügungen widersprechende letztwillige Verfügung treffen würde. Denn ein gemeinschaftliches Testament kann mit der Wiederverheiratung nicht „wieder wirksam“ werden. Vielmehr kann auch die Mindermeinung nur davon ausgehen, dass es stets wirksam war.  

 

Die Lösung, mit der Auflösung der Ehe die Bindungswirkung wechselbezüglicher Verfügungen entfallen zu lassen (so Muscheler, DNotZ 94, 733), hat der BGH abgelehnt (NJW 04, 3113 = ZEV 04, 423). Eine interessengerechte Lösung des Problems der Wiederverheiratung kann daher nur im Rahmen des § 2268 Abs. 2 BGB gesucht werden, will man nicht den o.g. Konflikt mit einer unüberschaubaren Gefährdung der Rechtssicherheit und der Testierfreiheit der (geschiedenen) Eheleute in Kauf nehmen. 

 

Die Ansicht des Senats verstößt auch nicht gegen Art.6 GG. § 2268 Abs. 1 BGB regelt die Folgen der Auflösung einer Ehe. Hierin liegt ersichtlich keine Verletzung des Art. 6 GG, da die Vorschrift als Auslegungsregel nur einen allgemeinen Erfahrungssatz hinsichtlich des Erwartungshorizonts gemeinsam testierender Eheleute nachvollzieht (OLG Hamm NJW-RR 92, 330 = FamRZ 92, 478). Die Wiederverheiratung ist für die Geschiedenen mit keinen nachteiligen erbrechtlichen Rechtsfolgen verknüpft, insbesondere können sie ein neues gemeinsames Testament errichten. 

 

Das LG hat auch zutreffend keinen (mutmaßlichen) Willen beider Eheleute im Zeitpunkt der Testamentserrichtung feststellen können, das Testament auch für den Fall Scheidung (und späteren Wiederverheiratung) fortgelten zu lassen.  

 

Zutreffend hat die Kammer auf den Willen im Zeitpunkt der Testamentserrichtung abgestellt. Die Kammer hat auch nicht verkannt, dass bei der Auslegung auch später liegende Tatsachen als Indizien heranzuziehen sind, wenn sie einen Rückschluss auf den Willen der Beteiligten im Zeitpunkt der Testamentserrichtung zulassen. Die Frage, ob sich in diesem rechtlichen Rahmen ein entsprechender Fortgeltungswille der testierenden Eheleute feststellen lässt, ist hingegen tatsächlicher Natur. Ihre Beurteilung obliegt allein dem Tatrichter.  

 

Praxishinweis

Angesichts dieser Rechtsprechung und den mit einer Auslegung des Testaments verbundenen Risiken ist zu empfehlen, stets auch eine ausdrückliche Regelung für den Fall einer möglichen Scheidung und Wiederheirat aufzunehmen, selbst wenn die in der Praxis wohl nicht der Regelfall werden dürfte.  

 

Das LG und auch das OLG haben die rechtliche Möglichkeit, dass die Ehegatten ihre letztwillige Verfügung als einseitig getroffene, ohne Bindungswirkung durch ihre ursprünglich gewollte Wechselbezüglichkeit hätten fortbestehen lassen wollen, nicht erörtert (dazu ausführlich Kanzleiter, ZEV 05, 181; Keim, ZEV 04, 425 Anm. zu BGHZ 160, 33). 

 

Quelle: Ausgabe 06 / 2011 | Seite 100 | ID 145737