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03.11.2009 |Erbrechtsreform

Neues zum Zuwendungsverzicht

von RA und Notar Rüdiger Gockel, FA Erbrecht, Beckum

Das Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts, das ab dem 1.1.10 gelten wird, bringt eine unscheinbar wirkende Änderung des § 2352 BGB mit sich, die aber in der Praxis erhebliche Bedeutung erhalten wird. Der Gestaltungsspielraum für Notare erweitert sich um einen interessanten Aspekt, der in der bisherigen Praxis kaum eine Rolle gespielt hat. 

 

1. Bisherige Rechtslage 

In der bisherigen Rechtspraxis erwies sich der sog. Zuwendungsverzicht als weitgehend zwecklos (J. Mayer, ZEV 96, 127). Zwar war es auch bislang möglich, dass ein durch Testament bedachter Erbe oder Vermächtnis-nehmer durch Vertrag mit dem Erblasser auf diese Zuwendung verzichten konnte. Allerdings erstreckte sich ein derartiger Zuwendungsverzicht eines Abkömmlings nicht auf seine eigenen Abkömmlinge, beseitigte der Zuwendungsverzicht also lediglich das eigene Erwerbsrecht des Verzichtenden. Waren die Abkömmlinge noch minderjährig, musste die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung eingeholt werden, was sich in der Praxis als nicht machbar erwies. 

 

2. Praktische Bedeutung des Zuwendungsverzichts

In den Fällen, in denen der Testierende sich eine freie Widerruflichkeit seiner Verfügungen vorbehalten hat oder über einen Änderungsvorbehalt in der Lage ist, einmal getroffene Entscheidungen noch abzuändern, gewinnt der Zuwendungsverzicht keine praktische Bedeutung. 

 

Ist jedoch ein Erblasser in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkt oder sollen die bindend gewordenen wechselseitigen Verfügungen eines gemeinschaftlichen Testaments oder Erbvertrags mit dem Ziel beseitigt werden, eine eigene Verfügungsfreiheit wieder zu erlangen, ist über einen Zuwendungsverzicht nachzudenken. Zwar bietet das Gesetz in bestimmten Fällen die Möglichkeit der Anfechtung eigener Erklärungen, auch könnte ein so Bedachter durch eine Ausschlagung seine eigene Testierfreiheit zurückerlangen. Allerdings beseitigt ein Längerlebender durch eine Anfechtung auch die wechselseitigen Verfügungen des Erstversterbenden, denn durch die Anfechtung wird die angefochtene Verfügung nach § 142 BGB selbst von Anfang an in vollem Umfang nichtig (BayOblG FamRZ 00,1331).  

 

Haben sich z.B. Ehegatten testamentarisch wechselseitig zu alleinigen Erben und - wie das handschriftlich oft vollzogen wird - ohne jeden Änderungsvorbehalt ihre Kinder zu Schlusserben eingesetzt, ist in der Praxis häufig das Bedürfnis anzutreffen, nach dem Tode des ersten Ehegatten doch noch nachträglich Änderungen vorzunehmen. Allerdings soll dann in der Regel die alleinige Erbenstellung des länger lebenden Ehegatten unangetastet bleiben, sodass eine Ausschlagung oder Anfechtung zu ungewünschten Ergebnissen führen würde, da diese auch dessen Erbeinsetzung tangiert. Da bislang ein von einem Abkömmling erklärter Zuwendungsverzicht nicht mit Wirkung gegenüber Abkömmlingen erklärt werden konnte, traten über die ausdrückliche oder nach § 2069 BGB zu vermutende Ersatzberufung dann die Abkömmlinge des Verzichtenden ein. Gelegentlich trat die Frage der Anwachsung nach § 2094 BGB auf. Die fehlende Erstreckungswirkung hat bislang in der Praxis den Zuwendungsverzicht als wenig taugliches Gestaltungsmittel erscheinen lassen. 

 

3. Erweiterter Anwendungsbereich des Zuwendungsverzichts

Künftig wird sich die Verweisung in § 2352 S. 3 BGB auf die §§ 2347 bis 2349 BGB erstrecken. Dadurch wird erreicht, dass sich in den Fällen, in denen ein Abkömmling oder ein Seitenverwandter des Erblassers verzichtet, dieser Verzicht auch auf seine Abkömmlinge erstreckt, sofern nicht ein anderes bestimmt wird. Dieses neue Recht gilt auch für alte Verträge aus der Vergangenheit. Das Instrument des Zuwendungsverzichts wird in der Praxis damit häufiger Anwendung finden können. 

 

Den in der Literatur diskutierten Ansätzen, eine weitreichende Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testamentes grundsätzlich zu beseitigen, ist der Gesetzgeber nicht gefolgt. Gerade durch die den Ehegatten geschaffene Möglichkeit, im Rahmen eines privatschriftlichen gemeinschaftlichen Testamentes bindende Erklärungen zu schaffen, kommt es in der Praxis zu den beschriebenen Problemen. Angesichts dessen und auch in Ansehung der Rechtsprechung des BGH, wonach wechselseitige Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament trotz erfolgter Scheidung immer weiterhin wirksam bleiben sollen, wenn ein sog. Aufrechterhaltungswille festgestellt werden kann (beispielhaft BGH NJW 04, 3113), wurde gelegentlich diskutiert, die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testamentes vollständig zu beseitigen. Durch die gesetzliche Neuregelung wird zumindest erreicht, dass die Testierfreiheit des Längerlebenden insoweit erweitert wird, als er mit Abkömmlingen weitreichende Zuwendungs-verzichte abschließen kann. 

 

4. Ausnahmen von der Erstreckungswirkung

Allerdings muss darauf hingewiesen werden, dass durch die gesetzliche Neuregelung keineswegs jeder Zuwendungsverzicht die entsprechenden Erstreckungswirkungen erlangt.  

  • Ist es ein Dritter oder ein Ehegatte, der auf eine Zuwendung verzichtet, zieht die Regelung des § 2349 BGB nicht.

 

  • Sind Ersatzbedachte nicht Abkömmlinge des Verzichtenden, greift die Erstreckung ebenfalls nicht. Haben also z.B. Ehegatten ihre Kinder, ersatzweise deren Ehegatten zu Schlusserben eingesetzt, würde ein von dem eingesetzten Kind abgegebener Zuwendungsverzicht sich nicht auf dessen Ehegatten erstrecken.

 

Gestaltungsempfehlung: Soweit möglich, müsste in den zuletzt genannten Fällen eine ergänzende Verzichtserklärung auch des Ersatzbedachten eingeholt werden. Um diese Problematik zu vermeiden, könnte man die Ersatzschlusserbeneinsetzung von vornherein unter eine auflösende Bedingung stellen. 

 

Musterformulierung: Auflösende Bedingung für Ersatzschlusserbeneinsetzung

Soweit wir eine Ersatzschlusserbeneinsetzung vorgenommen haben, steht diese unter einer auflösenden Bedingung. Sollte der Längerlebende von uns mit unseren Schlusserben oder einem von ihnen wirksam einen Zuwendungsverzichtsvertrag gemäß § 2352 BGB schließen, entfällt die Ersatzschluss- erbeneinsetzung ersatzlos (auflösende Bedingung). § 2069 BGB wird insoweit abbedungen. 

 

In der Rechtsprechung gab es Hinweise darauf, dass eine Erstreckungswirkung ausnahmsweise für den Fall eintreten sollte, dass dem Verzichtenden eine vollwertige Abfindung für seinen Verzicht geleistet wird (OLG Köln FamRZ 90, 99). In der Praxis gab es Probleme mit der Bemessung der "vollwertigen Abfindung", die durch die zitierte Rechtsprechung des OLG Köln und die darin enthaltene Toleranzgrenze von 10 Prozent ausgeräumt werden sollten (Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, 4. Aufl., Rn. A 241). Durch die nun im Gesetz vorgesehene erweiterte Erstreckungswirkung dürfte sich diese Problematik entschärfen, ist aber noch für Fälle relevant, in denen keine Erstreckung stattfindet. 

 

Praxishinweis: Sinnvollerweise sollten die Beteiligten dann in dem Vertrag, der den Zuwendungsverzicht beinhaltet, deutlich machen, dass sie von einer vollen Gegenleistung der Abfindung ausgehen. Vorsorglich kann eine Rückzahlungsvereinbarung für den Fall getroffen werden, dass etwa Ersatzschlusserben erfolgreich Ansprüche gegen den Nachlass geltend machen können. Auch kann es sich empfehlen, den Verzicht als solchen für diesen Fall unter eine auflösende Bedingung zu stellen (Formulierungsbeispiele bei Reimann/Bengel/Mayer, a.a.O., Formular 84). 

 

Weiter ist darauf hinzuweisen, dass ein Zuwendungsverzicht allein keine eigene positive gestaltende Wirkung entfaltet. Durch einen wirksamen Verzicht wird lediglich die betroffene Verfügung - gegenständlich beschränkt - wirkungslos, allerdings nicht nichtig. Daher wird durch einen wirksamen Verzicht lediglich der Weg für neue Verfügungen geebnet, die dann aber noch getroffen werden müssen! Darauf muss der Notar hinweisen. 

Quelle: Ausgabe 11 / 2009 | Seite 193 | ID 131260