08.01.2010

Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern: Urteil vom 09.01.2002 – 1 K 202/00

1. Die Gesellschafter einer echten Vor-GmbH haften für Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich unbeschränkt, anteilig, aber nur im Innenverhältnis, d. h. in Form einer bis zur Eintragung der Gesellschaft andauernden Verlustdeckungshaftung und einer an die Eintragung knüpfenden Vorbelastungshaftung. Dagegen gilt für die Gesellschafter einer unechten Vorgesellschaft stets das Prinzip der unbeschränkten Außenhaftung.

2. Eine Gesellschaft ist nicht als unechte Vorgesellschaft zu qualifizieren, wenn das Bestreben zumindest eines der Gesellschafter darauf gerichtet war, das Eintragungsverfahren betreffend die GmbH ernsthaft zu betreiben, und nach dem wirtschaftlichen Scheitern der Gesellschaft diese abzuwickeln.

URTEIL

IM NAMEN DES VOLKES

In der Rechtssache

wegen Haftung betreffend Umsatzsteuer 1991 und Säumniszuschläge 1993

hat das Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern, 1. Senat, aufgrund der mündlichen Verhandlung am 9. Januar 2002 unter Mitwirkung

des Präsidenten des Finanzgerichts … als Vorsitzenden,

des Richters am … Finanzgericht … und …

des Richters …

sowie

der ehrenamtlichen Richterin … und …

des ehrenamtlichen Richters …

für Recht erkannt:

Der geänderte Haftungsbescheid vom 29. August 1997 in Gestalt der Einspruchsentscheidung wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert beträgt … Euro (… DM.)

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 100 v.H. der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger war einer von drei Gesellschaftern der … (im folgenden GmbH) mit Sitz in …. Die GmbH wurde durch notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag vom 27. Mai 1991 errichtet. Nach dem Gesellschaftsvertrag war „Spedition” Gegenstand des Unternehmens; ferner gehörten die Aufgaben des Güternahverkehrs und Güterfernverkehrs zum Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrag). Jeder Gesellschafter hielt 33,33 v. H. der Geschäftsanteile und war zum alleinvertretungsberechtigten, von den Beschränkungen des § 181; Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreiten, Geschäftsführer bestellt.

Der Antrag auf Eintragung der GmbH in das Handelsregister ging am 02. Juli 1991 beim Amtsgericht … ein.

Die GmbH nahm ihre Geschäftstätigkeit im August 1991 auf. Der GmbH wurden am 08. Oktober 1991 zwei bis zum 15. Februar 1992 befristete Genehmigungen für Einzelfahrten zur Durchführung des gewerblichen Güterverkehrs nach dem Güterkraftverkehrsgesetz – GüKG – durch das Landesamt für Straßenbau und Verkehr erteilt. Am 02. Oktober 1991 erhielt die GmbH die Erlaubnis für den allgemeinen Güternahverkehr. Die Einzelfahrtgenehmigungen wurden mehrfach verlängert, bis der GmbH im Jahre 1992 zwei sog. Dauergenehmigungen erteilt wurden.

Im September 1991 erwarb sie – neben anderen Fahrzeugen – zwei Lastkraftwagen (LKW) zum Preis von … DM einschließlich … DM „Mehrwertsteuer” – MWSt – sowie zwei Auflieger zum Preis von … DM einschließlich … DM MwSt.

Mit Zwischenverfügung vom 09. September 1991 wies das Registergericht den Notar darauf hin, daß der Eintragung möglicherweise Hindernisse entgegenstünden. Die Beschreibung des Unternehmensgegenstandes erwecke den Anschein, daß die Gesellschaft keine Spedition – Beförderung der Güter durch andere – im Sinne von § 407 Handelsgesetzbuch (HGB) betreibe, sondern die Transporte selbst durchführe, wofür eine Genehmigung erforderlich sein könne. Trotz mehrfacher Erinnerungen beantworteten die Gesellschafter die Zwischenverfügung des Registergerichts nicht.

Am 08. Dezember 1991 führten die Gesellschafter der GmbH eine Gesellschafterversammlung durch und beschlossen, unter Abberufung der übrigen Geschäftsführer, den Kläger zum alleinigen Geschäftsführer zu bestellen und mit Wirkung zum 10. Dezember 1991 51 v.H. der Geschäftsanteile auf den Kläger zu übertragen.

Mit Schreiben vom 29. Mai 1992 teilte der die GmbH vertretende Notar dem Registergericht mit, es hätten sich bei der GmbH Änderungen ergeben. Der Gesellschafterkreis werde sich neu zusammensetzen und der Gesellschaftervertrag werde völlig neu gefaßt werden.

Unter demselben Datum übersandte der Notar an die GmbH den Entwurf eines zuvor mit dem Kläger abgestimmten „Abtretungsvertrages”. Darin war vorgesehen, daß der Kläger die Geschäftsanteile beider Mitgesellschafter übernimmt und den Geschäftsbetrieb als alleiniger Gesellschafter der GmbH fortsetzt. Eine Einigung kam jedoch nicht zustande.

Mit Beschluß vom 14. Januar 1993 wies das Amtsgericht … den Eintragungsantrag unter Hinweis auf seine Zwischenverfügung zurück. Die Eintragung der GmbH in das Handelsregister wurde nicht weiterverfolgt. Ein Liquidationsbeschluß für die GmbH wurde nicht gefaßt.

Die Rückgabe der durch die GmbH geleasten LKW erfolgten durch den Kläger im Oktober 1992 bzw. Januar 1993. Bestehende Mietverträge wurden im Januar 1993 gekündigt, sonstiges noch vorhandenes Anlagevermögen im Dezember 1992 an die Leasinggeber zurückgegeben. Die Arbeitnehmer wurden im Januar 1993 entlassen.

Am 08. März 1993 ging beim beklagten Finanzamt die Umsatzsteuererklärung 1991 mit einer festzusetzenden Umsatzsteuer von … DM ein, der das Finanzamt unter dem 29. März 1993 zustimmte. Das Vorsteuerguthaben von … DM war aufgrund der Voranmeldungen für die Monate 09/91 bis 12/91 bereits ausgezahlt worden.

Am 14. April 1994 ging beim Finanzamt die berichtigte Umsatzsteuererklärung 1991 ein. Daraus ergab sich nur noch ein Vorsteuerguthaben in Höhe von … DM. Den Unterschiedsbetrag in Höhe von … DM zuzüglich Zinsen machte das Finanzamt gegenüber der GmbH geltend.

Nachdem Vollstreckungsversuche in das Vermögen der GmbH ohne Erfolg geblieben waren, kündigte das Finanzamt gegenüber dem Kläger mit Anhörungsschreiben vom 24. Januar 1995 an, ihn in seiner Eigenschaft als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts – GbR – als Haftenden für die Umsatzsteuerrückstände 1991 nebst Zinsen und Säumniszuschlägen in Anspruch zu nehmen.

Mit dem Haftungsbescheid vom 23. August 1996 nahm das Finanzamt den Kläger wegen Umsatzsteuerrückständen aus 1991 in Höhe von … DM zuzüglich zwischenzeitlich aufgelaufener Zinsen und Säumniszuschläge, insgesamt in Höhe von … DM in Anspruch. Dabei ging der Beklagte davon aus, daß die GmbH keine echte Vorgesellschaft, sondern eine GbR gewesen sei, so daß der Kläger gemäß § 427 BGB gesamtschuldnerisch neben den anderen Gesellschaftern für deren Umsatzsteuerschulden hafte.

Die Mitgesellschafter … und … nahm der Beklagte in gleicher Höhe ebenfalls in Anspruch.

Mit Schriftsatz vom 12. September 1996 legte der Kläger gegen den Haftungsbescheid Einspruch ein. Zur Begründung trug er vor, daß die ihn betreffende Haftungsschuld aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung mit den übrigen Gesellschaftern auf 1/3 des Gesamtbetrages zu begrenzen sei. Im übrigen wandte sich der Kläger gegen die Höhe der ausgewiesenen Umsatzsteuerschuld. Die Umsatzsteuerforderung resultiere aus dem geltend gemachten Vorsteuerabzug für den Kauf zweier Lkw. Dieser Kauf sei rückgängig gemacht und als Leasingvertrag realisiert worden.

Ergänzend wies der Kläger darauf hin, daß das Begehren der übrigen Gesellschafter … und …, aus der Gesellschaft auszuscheiden, an deren Verhalten gescheitert sei. Er, der Kläger, habe sich aufgrund des Nichtmitwirkens der übrigen Gesellschafter als „Notgeschäftsführer” um die Abwicklung der GmbH gekümmert. Bei der GmbH handele es sich um eine gesamthänderische Personenvereinigung, ähnlich einer OHG. Es handele sich um eine vermögenslose Vor-GmbH, für deren Verbindlichkeiten die Gesellschafter unmittelbar, aber nur anteilig hafteten.

Am 29. August 1997 erließ der Beklagte einen gemäß § 129 Abgabenordnung (AO) geänderten Haftungsbescheid.

Durch Einspruchsentscheidung vom 08. März 2000 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, daß es sich bei der GmbH um eine sogenannte unechte Vorgesellschaft handele. Die Gründer hätten zwar zeitgleich mit dem Abschluß des notariellen Vertrages zur Gründung einer GmbH diese zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet, jedoch sei die Eintragung nicht ernsthaft weiterbetrieben und daher zurückgewiesen worden. Die Gesellschaft sei daher von Anfang an, d. h. seit Abschluß des Gesellschaftsvertrages am 27. Mai 1991, als unechte Vorgesellschaft zu behandeln. Dabei handele es sich im vorliegenden Streitfall um eine offene Handelsgesellschaft. Die Gesellschafter einer unechten Vorgesellschaft hafteten als Gesellschafter einer OHG, unabhängig vom Bestehen einer privatrechtlichen Freistellung oder von der Höhe ihrer erbrachten Stammeinlage, für die Steuerschulden der Vorgesellschaft nach der zivilrechtlichen Vorschrift des § 128 HGB persönlich, unmittelbar und unbeschränkt. Der Kläger hafte gemäß § 128 HGB i. V. m. §§ 191 Abs. 1, 44 AO als Gesamtschuldner neben den übrigen Gründungsgesellschaftern.

Am 10. April 2000 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung hebt er ergänzend zu seiner Einspruchsbegründung hervor, er stehe steuerrechtlich auf dem Standpunkt, daß er für den Fall einer Inanspruchnahme in voller Höhe als Einzelunternehmer zu qualifizieren sei. Ihm stehe daher auch der gesamte Verlust zu. Indessen akzeptiere er, daß er, wenn er nur zu einem Drittel in Anspruch genommen werde, ihm auch nur Verlustzuweisungen in dieser Höhe zustünden.

Wie sich aus dem Schreiben des Notars … vom 29. Mai 1992 ergebe, sei er, der Kläger, noch zu diesem Zeitpunkt bereit gewesen, die Geschäftsanteile der GmbH von den übrigen Gesellschaftern zu übernehmen und die GmbH als alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer fortzusetzen. Außerdem habe er im Frühjahr 1992 eine Ausbildung zum Speditionskaufmann bei der Industrie- und Handelskammer absolviert, um als Geschäftsführer der GmbH die notwendige berufliche Qualifikation zur Erlangung von Genehmigungen nach dem GüKG zu erhalten. Damit sei nachgewiesen, daß er ernstlich bemüht gewesen sei, die Eintragung ins Handelsregister zu bewirken. Die Übertragung der Gesellschaftsanteile sei aufgrund finanzieller Differenzen mit den übrigen Gesellschaftern gescheitert.

Nach dem Wegfall der Getreidetransporte aus Polen und einem mehrwöchigen Krankenhausaufenthalt im Sommer 1992 habe sich die GmbH in großen finanziellen Schwierigkeiten befunden. Daraufhin habe er im Oktober 1992 mit der Rückgabe der erworbenen Lastkraftwagen an die Fa. … und der Rückgabe des übrigen Anlagevermögens der GmbH in den folgenden Monaten die Liquidation durchgeführt. Mit der Rückgabe der Lkw habe es keine Geschäftsgrundlage mehr für die GmbH gegeben und der Geschäftsbetrieb sei daher eingestellt worden. Er, der Kläger, habe dann in der Folgezeit versucht, Forderungen von Schuldnern einzutreiben bzw. Forderungen von Gläubigern abzuwehren. Allerdings sei der Hauptgläubiger nicht bereit gewesen, eine außergerichtliche Einigung zu akzeptieren. Denn trotz aller Bemühungen des Klägers sei es nicht möglich gewesen, die zur Liquidation erforderlichen Geldmittel zu beschaffen.

Nach der Ablehnung der Eintragung der GmbH ins Handelsregister durch das Amtsgericht habe der Kläger gegenüber seinem Steuerberater erklärt, daß eine erneute Eintragung nicht angestrebt werde. Aus diesem Grund sei ein berichtigter Jahresabschluß für 1991 für eine Personengesellschaft am 10. April 1994 erstellt und dem Beklagten übersandt worden. Auch alle nachfolgenden Jahresabschlüsse und Steuererklärungen seien für eine Personengesellschaft erstellt worden.

Der Kläger beantragt,

den geänderten Haftungsbescheid vom 29. August 1997 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 08. März 2000 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Unter Bezugnahme auf seine Einspruchsentscheidung trägt der Beklagte ergänzend vor, daß es für den Streitfall nicht darauf ankomme, wann die Eintragungsabsicht aufgegeben worden sei. Nach der Rechtsprechung des BFH reiche es aus, wenn bestehende Eintragungshindernisse nicht beseitigt bzw. fehlende Eintragungsunterlagen nicht beschafft würden. Diese Voraussetzungen lägen im Streitfall vor. Denn auch der Kläger habe eingeräumt, daß eine Eintragung der GmbH nicht mehr angestrebt worden sei. Zudem habe eine ordnungsgemäße Liquidation der GmbH nicht stattgefunden.

Der erkennende Senat hat durch Gerichtsbescheid vom 24. September 2001 die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Kläger hat gegen den am 29. September 2001 zugestellten Gerichtsbescheid am 29. Oktober 2001 mündliche Verhandlung beantragt.

Dem Senat lag ein Band Haftungsakten betreffend den Kläger und die die GmbH betreffende Handelsregisterakte des Amtsgerichts … (Az. …) in Auszügen in Ablichtung vor.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger daher in seinen Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO). Der Kläger konnte nicht als Gesellschafter einer Vorgesellschaft für die rückständigen Steuerschulden der GmbH unmittelbar und unbeschränkt in Anspruch genommen werden.

1.

Nach § 191 AG kann durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden, wer kraft Gesetzes für eine Steuer haftet, wobei die Haftung sowohl auf steuerrechtlichen als auch auf zivilrechtlichen Haftungsvorschriften beruhen kann. Das Finanzamt hat den Haftungsbescheid auf die gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Klägers an einer unechten Vorgesellschaft gestützt. Da jedenfalls dem Kläger als Gründungsgesellschafter der GmbH weder die Eintragungsabsicht von vornherein fehlte noch von ihm trotz Aufgabe der Eintragungsabsicht die GmbH fortgeführt worden ist, ist die GmbH nicht als unechte Vorgesellschaft zu qualifizieren.

a)

Mit dem Zustandekommen des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages ist die Gesellschaft errichtet und besteht, solange die GmbH nicht in das Handelsregister eingetragen ist, als Vorgesellschaft fort, für die es gesetzliche Regelungen nicht gibt. Die Vorgesellschaft ist bloßes Durchgangsstadium bei der Entstehung einer GmbH und daher in der Zielsetzung notwendig auf sie gerichtet. Eine „echte” Vorgesellschaft liegt vor, wenn und solange die Gesellschafter der Vorgesellschaft die Geschäftstätigkeit einverständlich aufgenommen haben und mit dem Ziel der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister betrieben.

Die Gesellschaft wird dagegen als sogenannte „unechte Vorgesellschaft” behandelt, auf die die Regeln einer zivilrechtlichen Personengesellschaft angewendet werden, wenn die GmbH nicht in das Handelsregister eingetragen wird, weil die Gründer von vornherein nicht die Absicht hatten, die Eintragung der GmbH zu erreichen, oder weil die Gründer die Gesellschaft trotz Aufgabe der Eintragungsabsicht fortführten. Die Aufgabe der Eintragungs- oder Abwicklungsabsicht ergibt sich u. a. daraus, daß der Eintragungsantrag nicht ernsthaft weiterbetrieben wird, insbesondere, weil bestehende Eintragungshindernisse nicht beseitigt werden, oder Eintragungsunterlagen nicht unverzüglich beschafft werden oder weil die Gesellschaft trotz Ablehnung des Eintragungsantrages und Wegfall des Gründungsziels ihre Geschäfte weiterbetreibt, oder weil trotz Rücknahme des Eintragungsantrages und damit Aufgabe des Gründungsziels eine Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern nicht erfolgt ist (BFH-Urteil vom 07. April 1998 VII R 82/97, BFHE 185, 356, BStBl II 1998, 531 m. w. N.). Dabei ist es ausreichend, wenn jedenfalls ein Gründer den Geschäftsbetrieb aufgenommen bzw. mit dem Ziel fortgesetzt hat, die GmbH zum Entstehen zu bringen, da für diejenigen Gründer, die die Eintragungsabsicht nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit der GmbH aufgegeben haben, die Möglichkeit besteht, aus der Gesellschaft auszuscheiden (vgl. hierzu Scholz/K. Schmidt GmbHG, 9. Aufl., § 11 Rdnr. 40 m. w. N.). Denn nach der Rechtsauffassung des erkennenden Senats kann den Gründern einer Vor-GmbH nicht der Schutz des Rechts der GmbH deswegen versagt werden, weil einer der Gründer im Laufe des Eintragungsverfahrens seine ursprüngliche Absicht aufgibt und statt aus der Vor-GmbH auszuscheiden – aus welchen Gründen auch immer – in der Vor-GmbH verbleibt und dadurch die übrigen Gründer den Haftungsgrundsätzen für die unechte Vor-GmbH aussetzt (vgl. FG des Landes Brandenburg, Urteil vom 23. Oktober 1997, 5 K 1401/96 H, EFG 1998, 260).

b)

Die Frage, ob die Vorgründungsgesellschaft als unechte Vorgesellschaft zu qualifizieren ist, hat entscheidungserhebliche Bedeutung dafür, ob und in welchem Umfang der Gesellschafter einer Vorgesellschaft für die Verbindlichkeiten der gescheiterten Vorgesellsschaft persönlich in Haftung genommen werden kann.

Nach neuerer Rechtsprechnung des BGH (BGH-Urteil vom 27. Januar 1997 II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, NJW 1997, 1507), der der Senat folgt und die auf den sog. Haftungsgleichlauf vor und nach Eintragung der gegründeten GmbH abstellt, haften die Gesellschafter einer echten Vor-GmbH für Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich unbeschränkt, anteilig, aber nur im Innenverhältnis, d. h. in Form einer bis zur Eintragung der Gesellschaft andauernden Verlustdeckungshaftung und einer an die Eintragung knüpfenden Vorbelastungshaftung. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Urteil jedoch Ausnahmen vom Grundsatz der sog. Innenhaftung der Gründungsgesellschafter für die Fälle gemacht, daß die Vorgesellschaft vermögenslos ist, es sich um eine Ein-Mann-Vor-GmbH handelt oder wenn weitere Gläubiger nicht vorhanden sind es sich also um Fälle handelt, in denen eine Inanspruchnahme der Vorgesellschaft offensichtlich aussichtslos und unzumutbar ist, und die Eröffnung dieser Möglichkeit keine Abwicklungsschwierigkeiten schafft.

Unberührt von diesen Rechtsprechungsgrundsätzen bleibt es nach der Rechtsprechung des BFH (BFH in BFHE, 185, 385, BStBl II 1998, 531), der sich der erkennende Senat anschließt, bei der unbeschränkten persönlichen Haftung des Gesellschafters einer unechten Vorgesellschaft. Denn die Übertragung von Haftungsprivilegien an der eingetragenen GmbH auf die Vor-GmbH ist nur gerechtfertigt, solange die Eintragung angestrebt wird. Dabei ist eine Ausnahme von dem sog. Haftungsgleichlauf, d. h. einer unbeschränkten Binnenhaftung in Form einer bis zur Eintragung der Gesellschaft andauernden Verlustdeckungshaftung nach Beteiligungsquoten, nur dann geboten, wenn die Eintragungsabsicht bei keinem Gründer vorhanden war bzw. das Eintragungsverfahren von keinem Gründer ernsthaft betrieben wurde.

Dabei haften die Gesellschafter einer unechten Vorgesellschaft, wenn die Gesellschaft ein Grundhandelsgewerbe betreibt (§§ 1 Abs. 2, 123 HGB), nach § 128 HGB, oder, wenn man davon ausgeht, daß ein Grundhandelsgewerbe nicht vorliegt, nach § 718 i. V. m. §§ 421, 427 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) persönlich, gesamtschuldnerisch, unmittelbar, unbeschränkt und rückwirkend für alle Verbindlichkeiten die während des Bestehens der Vorgesellschaft entstanden sind. In der unechten Vorgesellschaft gilt also stets das Prinzip der unbeschränkten Außenhaftung (BFH-Urteil in BFHE 185, 356, BStBl II 1998, 531).

c)

Die GmbH ist nicht als unechte Vorgesellschaft zu qualifizieren, weil das Bestreben des Klägers darauf gerichtet war, das Eintragungsverfahren betreffend die GmbH ernsthaft zu betreiben und nach dem wirtschaftlichen Scheitern der GmbH diese abzuwicklen.

Eine von vornherein fehlende Absicht der Gründer, die Eintragung der GmbH nicht zu erreichen, war weder dem Vorbringen der Beteiligten noch den vorliegenden Akten zu entnehmen.

Aufgrund des glaubhaften Vorbringens des Klägers steht zur Überzeugung des erkennenden Senats fest, daß das Eintragungsverfahren jedenfalls vom Kläger ernsthaft betrieben wurde. Denn der Kläger, der aufgrund seiner Ausbildung zum Prüfingenieur sich nicht um den laufenden Geschäftsbetrieb der GmbH sorgte, mußte, um eine spätere berufliche Tätigkeit als Prüfingenieur nicht zu gefährden, den wirtschaftlichen Mißerfolg der GmbH vermeiden. Deswegen hat sich der Kläger nach dem Bekanntwerden der wirtschaftlichen Situation der GmbH und dem offensichtlichen Unvermögen der übrigen Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH, diese zu beseitigen, in der Gesellschafterversammlung vom 08. Dezember 1991 unter gleichzeitiger Abberufung der übrigen Geschäftsführer zum alleinigen Geschäftsführer bestellen lassen.

Soweit der Beklagte darauf hinweist, das fehlende, vom Handelsregistergericht mehrfach angemahnte, Eintragungsunterlagen nicht beigebracht wurden, geht dieser Hinweis fehl. Zwar hat das Handelsregistergericht mehrfach an die Vorlage der für das Betreiben eines Fuhrunternehmens erforderlichen Genehmigungen nach dem GüKG erinnert. Diese wurden der GmbH von dem Landesamt für Straßenbau und Verkehrswesen jedoch erst im Spätsommer des Jahres 1992 erteilt. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger jedoch bereits den Entschluß zur Aufgabe des Gründungsziels gefasst und mit der Abwicklung der GmbH begonnen, so daß eine Vorlage der Genehmigungen beim Handelsregister zur Eintragung der GmbH aus der Sicht des Klägers hinfällig geworden war. Bis zu dieser Genehmigungserteilung hatte die GmbH mit von den vom Landesamt für Strassenbau und Verkehrswesen erteilten befristeten Einzelgenehmigungen den Fuhrbetrieb durchgeführt. Diese Genehmigungen sind zwar alsbald nach dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages im Mai 1991 beantragt, jedoch erst im Oktober 1991, kurzzeitig nach dem Erwerb der ersten LKW, erteilt worden. Die Gültigkeit der Einzelgenehmigungen ist im Laufe des Jahres 1992 mehrfach verlängert worden, so daß die GmbH nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Klägers stets im Besitz von gültigen Einzelgenehmigungen war. Auch hat der Kläger nach dem beabsichtigten Ausscheiden des Gründers … im Dezember 1991 bei der Industrie- und Handelskammer … im Frühjahr 1992 eine Ausbildung zum Speditionskaufmann nachgeholt, damit bei der GmbH auch weiterhin eine Person in verantwortlicher Stellung tätig war, die die persönlichen Voraussetzungen nach dem GüKG zur Erteilung der Genehmigungen erfüllte.

Ebensowenig hat die GmbH nach Ablehung des Eintragungsantrages durch das Handelsregistergericht am 14. Januar 1993 oder dem Wegfall des Gründungsziels im Herbst 1992 ihre Geschäfte weiter betrieben, sondern sie ist nach der Erkennbarkeit des Kapitalverlustes durch den Kläger abgewickelt worden. Nach dem glaubhaften Vorbringen des Klägers in der mündlichen Verhandlung befand sich die GmbH aufgrund des Wegfalls der Getreidetransporte von Polen nach Österreich sowie seines mehrwöchigen Krankenhausaufenthaltes im Sommer 1992 in äußerst angespannten finanziellen Verhältnissen. Daraufhin hat der Kläger im Herbst 1992 die Entscheidung getroffen, den Geschäftsbetrieb der GmbH einzustellen. Als Folge dieser Entscheidung hat der Kläger im Herbst/Winter 1992 bzw. Januar 1993 das Anlage- und Umlaufvermögen der GmbH an die Leasinggeber zurückgegeben bzw. veräußert und nach Rückgabe der letzten LKW im Januar 1993 die letzten Mitarbeiter im Januar 1993 entlassen. Zum Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses des Handelsregistergerichts war der Geschäftsbetrieb praktisch eingestellt. Während dieser Zeit und auch in den folgenden Jahren hat der Kläger die Außenstände der GmbH beigetrieben und die Verbindlichkeiten der GmbH – mit Ausnahme der streitbefangenen haftungsbegründenden Umsatzsteuerverbindlichkeit – zurückgeführt, wofür dieser ca. … DM aufwandt.

Darüber hinaus kann der erkennende Senat offen lassen, ob die übrigen Gründer, die Herren … und … ihre Eintragungsabsicht auch im Verlaufe des Eintragungsverfahrens aufgegeben haben. Der Inhalt des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 08. Dezember 1991 sowie der Inhalt der wortgleichen eidesstattlichen Versicherungen der Gründer … und … legen den Schluß nahe, daß die Gründer … und … dem Rechtsirrtum (vgl. § 15 Abs. 3 GmbHG; OLG Düsseldorf – Urteil vom 18. Mai 1995 13 U 86/94 GmbHR 1995, 823) erlegen waren, aufgrund mündlicher Vereinbarungen mit dem Kläger aus der GmbH ausgeschieden zu sein. Den Gründern … und … war aufgrund ihres vermeintlichen Ausscheidens aus der GmbH das weitere rechtliche Schicksal des Eintragungsverfahrens gleichgültig.

2.

Die unmittelbare und unbeschränkte Inanspruchnahme des Klägers rechtfertigt sich auch nicht nach den Rechtsgrundsätzen des BGH zur Ausnahme von dem Grundsatz der sog. Innenhaftung. Die Voraussetzungen zu dieser Ausnahme liegen im Streitfall vor, da, wie zwischen den Beteiligten unstreitig, die GmbH vermögenslos ist.

Die vom BGH in seinem Urteil vom 27. Januar 1997 (BGHZ 134, 333, NJW 1997, 1507 unter II. 3. a.E. der Gründe) gemachten Ausnahmen vom Grundsatz der sog. Innenhaftung der Gesellschafter verstehen der 10. Senat des BAG (vgl. zuletzt Urteil vom 24. November 1999 10 AZR 165/98 [Hessen] NJW 2000, 2915) und der 12. Senat des BSG (Urteil vom 8. Dezember 1999 B 12 KR 10/98 R DStR 2000, 741) dahingehend, daß beim Vorhandensein mehrerer Gesellschafter, diese für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft auch bei unmittelbarer Inanspruchnahme, nur entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis haften (offen) gelassen vom 9. Senat des BAG (Urteil in NJW 1998, 628). Der BFH (BFH in BFHE 185, 356, BStBl II 1998, 531) folgt dieser Rechtsprechung ebenso wie der erkennende Senat. Denn die Aussenhaftung kann nicht weitergehen, als die nach der Rechtsprechung des BGH zwar der Höhe nach unbeschränkte, aber anteilige Haftung im Innenverhältnis der Gesellschafter zur Vor-GmbH.

Da somit der Kläger als Haftender für die Umsatzsteuerverbindlichkeiten der GmbH jedenfalls nur in Höhe seines Gesellschaftsanteils i. H. v. 1/3 hätte in Anspruch genommen werden können, und nicht, wie vom Beklagten, in voller Höhe, ist der angegriffene Haftungsbescheid schon aus diesen Gründen rechtswidrig. Denn der Beklagte ist bei der Ausübung seines Auswahlermessens von einer unbeschränkten Haftung des Klägers ausgegangen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 151, 155 FGO i. V. m. § 708 Nr. 10 und § 711 Zivilprozeßordnung (ZPO).

Die Revision ist gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zugelassen worden.

Der Streitwert bestimmt sich nach den §§ 13, 25 Gerichtskostengesetz (GKG).