15.03.2012 · IWW-Abrufnummer 168446
Hessisches Landesarbeitsgericht: Urteil vom 13.12.2011 – 19 Sa 400/11
Die Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA) gewährt dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Auszahlung weiterer 6 Prozent des Tabellenentgelts im Folgejahr, wenn keine betriebliche Vereinbarung zum Leistungsentgelt getroffen wurde. Vielmehr ist nach dieser Protokollerklärung in jedem Jahr, in dem es noch an einer betrieblichen Vereinbarung zum Leistungsentgelt fehlt, nur 6 Prozent des dem einzelnen Beschäftigten jeweils im September zustehenden Tabellenentgelts auszuzahlen. Die darüber hinausgehenden Beträge sind in das Gesamtvolumen zu übertragen und erst auszuzahlen, wenn eine betriebliche Regelung zum Leistungsentgelt getroffen worden ist.
Tenor: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 24. Februar 2011 - 5 Ca 748/10 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand: Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines undifferenzierten Leistungsentgelts nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA). Die Beklagte, die Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes ist, ist eine Einrichtung der Behinderten- und Jugendhilfe des Landeswohlfahrtsverbandes Hessen. Sie betreibt Wohngruppen und Heime für behinderte und verhaltens-auffällige Menschen sowie eine Werkstatt für behinderte Menschen. Die Klägerin, die Mitglied der Gewerkschaft A ist, ist seit dem 01. Februar 1985 bei der Beklagten beschäftigt. Sie ist Vorsitzende des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD-B (VKA) Anwendung. Die Tarifvertragsparteien führten mit Wirkung zum 1. Januar 2007 ein Leistungsentgelt ein, wobei sie den Betriebsparteien die Aufgabe übertrugen, das jeweilige System der leistungsbezogenen Bezahlung betrieblich zu vereinbaren. § 18 TVöD (VKA) in der im Jahr 2009 geltenden Fassung lautet: "(1)Die leistungs- und/oder erfolgsorientierte Bezahlung soll dazu beitragen, die öffentlichen Dienstleistungen zu verbessern. Zugleich sollen Motivation, Eigenverantwortung und Führungskompetenz gestärkt werden. (2) Ab dem 01. Januar 2007 wird ein Leistungsentgelt eingeführt. Das Leistungsentgelt ist eine variable und leistungsorientierte Bezahlung zusätzlich zum Tabellenentgelt. (3) Ausgehend von einer vereinbarten Zielgröße von 8 v. H. entspricht bis zu einer Vereinbarung eines höheren Vomhundertsatzes das für das Leistungsentgelt zur Verfügung stehende Gesamtvolumen 1 v.H. der ständigen Monatsentgelte des Vorjahres aller unter den Geltungsbereich des TVöD fallenden Beschäftigten des jeweiligen Arbeitgebers. Das für das Leistungsentgelt zur Verfügung stehende Gesamtvolumen ist zweckentsprechend zu verwenden; es besteht die Verpflichtung zu jährlicher Auszahlung der Leistungsentgelte. Protokollerklärung zu Absatz 3 Satz 1: Ständige Monatsentgelte sind insbesondere das Tabellenentgelt (ohne Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitgebers und dessen Kosten für die betriebliche Altersvorsorge), die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen einschließlich Besitzstandszulagen sowie Entgelt im Krankheitsfall (§ 22) und bei Urlaub, soweit diese Entgelte in dem betreffenden Kalenderjahr ausgezahlt worden sind; nicht einbezogen sind dagegen insbesondere Abfindungen, Aufwandsentschädigungen, Einmalzahlungen, Jahressonderzahlungen, Leistungsentgelte, Strukturausgleiche, unständige Entgeltbestandteile und Entgelte der außertariflichen Beschäftigten. Unständige Entgeltbestandteile können betrieblich einbezogen werden. (4) Das Leistungsentgelt wird zusätzlich zum Tabellenentgelt als Leistungsprämie, Erfolgsprämie oder Leistungszulage gewährt; das Verbinden verschiedener Formen des Leistungsentgelts ist zulässig. Die Leistungsprämie ist in der Regel eine einmalige Zahlung, die im Allgemeinen auf der Grundlage einer Zielvereinbarung erfolgt; sie kann auch in zeitlicher Abfolge gezahlt werden. Die Erfolgsprämie kann in Abhängigkeit von einem bestimmten wirtschaftlichen Erfolg neben dem gemäß Absatz 3 vereinbarten Startvolumen gezahlt werden. Die Leistungszulage ist eine zeitlich befristete, widerrufliche, in der Regel monatlich wiederkehrende Zahlung. Leistungsentgelte können auch an Gruppen von Beschäftigten gewährt werden. Leistungsentgelt muss grundsätzlich allen Beschäftigten zugänglich sein. Für Teilzeitbeschäftigte kann von § 24 Abs. 2 abgewichen werden. Protokollerklärungen zu Absatz 4: 1. Die Tarifvertragsparteien sind sich darüber einig, dass die zeitgerechte Einführung des Leistungsentgelts sinnvoll, notwendig und deshalb beiderseits gewollt ist. Sie fordern deshalb die Betriebsparteien dazu auf, rechtzeitig vor dem 1. Januar 2007 die betrieblichen Systeme zu vereinbaren. Kommt bis zum 30. September 2007 keine betriebliche Regelung zustande, erhalten die Beschäftigten mit dem Tabellenentgelt des Monats Dezember 2008 6. v. H. des für den Monat September jeweils zustehenden Tabellenentgelts. Das Leistungsentgelt erhöht sich im Folgejahr um den Restbetrag des Gesamtvolumens. Solange auch in den Folgejahren keine Einigung entsprechend Satz 2 zustande kommt, gelten die Sätze 3 und 4 ebenfalls. Für das Jahr 2007 erhalten die Beschäftigten mit dem Tabellenentgelt des Monats Dezember 2007 12 v. H. des für den Monat September 2007 jeweils zustehenden Tabellenentgelts ausgezahlt, insgesamt jedoch nicht mehr als das Gesamtvolumen gemäß Absatz 3 Satz 1, wenn bis zum 31. Juli 2007 keine Einigung nach Satz 3 zustande gekommen ist. 2. Die Tarifvertragsparteien bekennen sich zur weiteren Stärkung der Leistungsorientierung." In der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung lautete die Protokollerklärung Nr. 2 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA) wie folgt: "In der Entgeltrunde 2008 werden die Tarifvertragsparteien die Umsetzung des § 18 (Leistungsentgelt) analysieren und ggf. notwendige Folgerungen (z. B. Schiedsstellen) ziehen. In diesem Rahmen werden auch Höchstfristen für eine teilweise Nichtauszahlung des Gesamtvolumens gemäß Satz 3 der Protokollerklärung zu Nr. 1 festgelegt; ferner wird eine Verzinsung des etwaigen ab dem Jahr 2008 nicht ausgezahlten Gesamtvolumens geklärt." Eine Betriebsvereinbarung über eine leistungsorientierte Vergütung ist bisher nicht abgeschlossen. Deshalb zahlte die Beklagte für das Jahr 2008 ein undifferenziertes Leistungsentgelt in Höhe von 187,44 EUR brutto, das 6 % des der Klägerin für September 2008 zustehenden Tabellenentgeltes entsprach. Im Jahr 2009 erhielt die Klägerin als undifferenziertes Leistungsentgelt eine Zahlung in Höhe von 192,28 EUR brutto (6 % des Tabellenentgelts für September 2009). Nach der erfolglosen Geltendmachung mit Schreiben vom 26. Februar 2010 begehrt die Klägerin mit der vorliegenden Klage, welche der Beklagten am 7. September 2010 zugestellt worden ist, die Zahlung weiterer 6 Prozent des Tabellenentgelts für den Monat September 2008. Sie hat die Auffassung vertreten, dass der nichtausgeschüttete Teil des pauschalen Leistungsentgeltes gemäß der Sätze 3 bis 5 der Protokollerklärung Nr.1 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA) jeweils im Folgejahr zur Auszahlung anfalle; der im Jahr 2008 nicht ausgeschüttete Betrag von 6 Prozent des Tabellenentgelts sei damit im Jahr 2009 gleichzeitig mit der Auszahlung des undifferenzierten Leistungsentgelts für das Jahr 2009 zu zahlen gewesen. Das folge schon aus dem Wortlaut, insbesondere aus der Verwendung der Singularform "Folgejahr" in Satz 4 anders als in Satz 5 der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA). Wie die in § 18 Abs. 3 Satz 2 TVöD (VKA) normierte Ausschüttungspflicht zeige, solle ein unbefristetes Verbleiben von Teilen des Leistungsentgelts beim Arbeitgeber ausgeschlossen werden. Da im Anwendungsbereich des Personalvertretungsrechts eine einvernehmliche Dienstvereinbarung vorausgesetzt sei, müsse insbesondere auf den Arbeitgeber Druck zur Herbeiführung einer betrieblichen Regelung ausgeübt werden. Der Druck auf Seiten der Arbeitnehmer sei schon deshalb ausreichend, weil das pauschale Leistungsentgeltvolumen kleiner als das Gesamtvolumen sei und weil die jeweils um ein Jahr verzögerte Auszahlung der Gewährung eines zinslosen Kredits gleichkomme. Auf die ursprüngliche Protokollerklärung Nr. 2 könne nach deren Änderung nicht mehr abgestellt werden. Schließlich führe eine Thesaurierung zu unsachgerechten Ergebnissen für ausscheidende Arbeitnehmer; die Fragen der Verzinsung und Insolvenzsicherung seien dann offen. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 187,44 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07. September 2010 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der nicht ausgeschüttete Betrag bis zum Abschluss einer betrieblichen Regelung nicht auszuzahlen, sondern zu thesaurieren sei. Das folge schon aus dem Wortlaut der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA). Dieses Verständnis werde durch die Protokollerklärung Nr. 2 zu § 18 Abs. 4 in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung bestätigt. Der Zweck der tariflichen Einbehaltsregelung, Einigungsdruck auf die Betriebsparteien auszuüben, könne bei der begehrten Ausschüttung nicht erreicht werden. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch Urteil vom 24. Februar 2011 - 5 Ca 748/10 - abgewiesen. Zur Begründung hat es unter Bezugnahme auf das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 22. September 2010 - 2 Ca 1911/10 - ausgeführt, dass die tarifliche Regelung eine Ansparung des Restbetrags des Gesamtvolumens vorsehe, bis das Leistungsentgelt auf der Grundlage einer betrieblichen Vereinbarung leistungsorientiert an die einzelnen Arbeitnehmer ausgezahlt werden könne. Das folge aus dem Zweck der Regelung, Einigungsdruck auszuüben, aus der Systematik, da Satz 4 der Protokollerklärung auf den Restbetrag des Gesamtvolumens, nicht jedoch auf einen Prozentsatz des Tabellenentgeltes abstelle, und schließlich aus der Tarifgeschichte. Die Verwendung der Singularform in Satz 4 und der Pluralform in Satz 5 der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA) erkläre sich aus dem Zusammenspiel dieser Sätze. Das Urteil ist der Klägerin am 8. März 2011 zugestellt worden. Die Berufung der Klägerin ist am 22. März 2011 und die Berufungsbegründung am 5. Mai 2011 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Klägerin ist der Auffassung, dass nur die Annahme einer Auszahlungspflicht dem Umstand gerecht werde, dass die Tarifvertragsparteien bei der Festlegung der Tabellenentgelte die Einführung des Leistungsentgelts berücksichtigt haben und eine Einsparung zu Lasten der Arbeitnehmer nicht gewollt gewesen sei. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 24. Februar 2011 - 5 Ca 748/10 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 187,44 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07. September 2010 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtzug wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen vom 05. Mai 2011 (Bl. 178 f d. A.) und vom 11. Juli 2011 (Bl. 190 bis 204 d. A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2011 (Bl. 215 f. d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe: I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 24. Februar 2011 - 5 Ca 748/10 - ist aufgrund der Berufungszulassung statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 a ArbGG) und auch darüber hinaus zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin kann die begehrte Zahlung eines erhöhten pauschalen Leistungsentgelts in Höhe von weiteren 6 Prozent des Tabellenentgelts September 2008 nicht verlangen. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA). Die Voraussetzungen einer ergänzenden Tarifvertragsauslegung oder einer Leistungsbestimmung durch Urteil liegen nicht vor. 1. Die Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA), die Tarifcharakter hat (LAG Düsseldorf, 26. April 2011 - 16 Sa 30/11 - ZTR 2011, 552; LAG Niedersachsen, 1. August 2011 - 8 Sa 500/11 -, zitiert nach Juris), gewährt dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Auszahlung weiterer 6 Prozent des Tabellenentgelts im Folgejahr, wenn keine betriebliche Vereinbarung zum Leistungsentgelt getroffen wurde. Vielmehr ist nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA) in jedem Jahr, in dem es an einer betrieblichen Vereinbarung zum Leistungsentgelt fehlt, nur 6 Prozent des dem einzelnen Beschäftigten jeweils im September zustehenden Tabellenentgelts auszuzahlen. Die darüber hinausgehenden Beträge sind in das Gesamtvolumen zu übertragen und erst auszuzahlen, wenn eine betriebliche Regelung zum Leistungsentgelt getroffen worden ist. Das ergibt die Auslegung der tariflichen Regelung. a) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei einem nicht eindeutigen Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und der Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, ggf. auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 24. September 2008 - 10 AZR 669/07 -, Rn. 17, BAGE 128, 29). b) Unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze hat die Klägerin nach der tariflichen Regelung keinen Anspruch auf die begehrte Zahlung. aa) Nach dem Wortlaut der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA) besteht der geltend gemachte Anspruch nicht. Nach Satz 3 der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA) ist, soweit eine betriebliche Regelung bis zum 30. September 2007 nicht zustande gekommen ist, mit dem Tabellenentgelt des Monats Dezember 2008 6 v. H. des dem Arbeitnehmer jeweils zustehenden Tabellenentgelts für den Monat September zu zahlen. Diese Regelung gewährt - wie sich aus der Formulierung "erhalten die Arbeitnehmer" ergibt - den Arbeitnehmern einen Zahlungsanspruch. Diese Zahlung hat die Klägerin erhalten. Demgegenüber heißt es in Satz 4 der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA), dass der Restbetrag des Gesamtvolumens im Folgejahr das Leistungsentgelt erhöht. Schon die abweichende Formulierung "erhöht" gegenüber "erhalten" zeigt, dass kein individueller Auszahlungsanspruch eingeräumt werden soll. Erhöht werden soll das "Leistungsentgelt"; das ist eine variable und leistungsorientierte Bezahlung zusätzlich zum Tabellenentgelt (§ 18 Abs. 2 TVöD (VKA)) und nicht die undifferenzierte Pauschalzahlung. Gegen die Annahme eines individuellen Zahlungsanspruchs spricht schließlich die Formulierung "Restbetrag des Gesamtvolumens". Der Restbetrag des Gesamtvolumens entspricht nicht 6 Prozent des Tabellenentgelts des Vorjahres bezogen auf den einzelnen Arbeitnehmer. Es liegt kein individualisierbarer Restbetrag bereit. Es fehlt eine Regelung, wie der individuelle Auszahlungsbetrag unter Berücksichtigung einer sich ständig verändernden Belegschaft zu berechnen ist (LAG Düsseldorf, 13. Januar 2011 - 13 Sa 1424/10 -, Rn. 18, ZTR 2011, 293; LAG Hamm 11. August 2011 - 17 Sa 340/11 -, Rn. 68, zitiert nach Juris). Nach dem Wortlaut der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 5 gilt die in den Sätzen 3 und 4 getroffene Regelung auch in den Folgejahren, wenn keine Einigung über ein betriebliches System des Leistungsentgelts zustande kommt. Das bedeutet, dass auch in den Jahren nach 2008 pauschal 6 Prozent ausgeschüttet und der Restbetrag des Gesamtvolumens des jeweils laufenden Jahres auf das Folgejahr zu übertragen ist. Die Ansicht der Klägerin, dass der Restbetrag des Gesamtvolumens nur in das Folgejahr zu übertragen und beim nächsten Zahlungstermin durch Auszahlung an die Beschäftigten aufzulösen ist, lässt sich auch nicht damit begründen, dass in Satz 4 der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVÖD (VKA) die Singularform "Folgejahr" verwendet worden ist. Die Sätze 3 und 4 regeln den Fall, dass für das Jahr 2008 keine betriebliche Regelung zur Stande kommt. Der Satz 5 enthält eine entsprechende Regelung für die Folgejahre (LAGDüsseldorf 13. Januar 2011 - 13 Sa 1424/10 - ZTR 2011, 293; LAG Hamm 11. August 2011 - 17 Sa 340/11 -, Rn 71, zitiert nach Juris). bb) Ein anderes Verständnis folgt nicht zwingend aus der Verpflichtung zur jährlichen Auszahlung des Leistungsentgelts (§ 18 Abs. 3 Satz 2 TVÖD (VKA)). Nach § 18 Abs. 2 ist unter Leistungsentgelt eine variable und leistungsorientierte Bezahlung zusätzlich zum Tabellenentgelt zu verstehen, so dass die undifferenzierte Pauschalzahlung nicht von § 18 Abs. 3 TVÖD (VKA) erfasst wird (LAG Hamm 11. August 2011 - 17 Sa 340/11 -, Rn. 70, zitiert nach Juris; Kersten, ZTR 2009, 240). Zudem enthält § 18 Abs. 3 Satz 2 TVÖD (VKA) keine Regelungen zur Höhe der Auszahlung (LAG Düsseldorf 26. April 2011 - 16 Sa 30/11 - ZTR 2011, 552). cc) Auch Sinn und Zweck der Protokollerklärung sprechen gegen einen Auszahlungsanspruch der Klägerin. In § 18 Abs.1 TVÖD (VKA) und in Satz 1 der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVÖD (VKA) haben die Tarifvertragsparteien deutlich gemacht, dass sie der zeitgerechten Einführung des Leistungsentgelts besondere Bedeutung zumessen. Da die Tarifvertragsparteien keine konkreten Möglichkeiten der Einflussnahme auf den Abschluss betrieblicher Systeme haben, sollte über die Regelungen in den Sätzen 3 bis 5 der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVÖD (VKA) Druck auf die Betriebsparteien ausgeübt werden, sich auf eine betriebliche Regelung zu verständigen. Der erforderliche Druck wird nur dann entwickelt, wenn es bis zum Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung zu einer Thesaurierung des nichtausgeschütteten Volumens kommt. Würde das Leistungsentgelt jeweils im Folgejahr ausgeschüttet, wäre der Einigungsdruck erheblich abgeschwächt. Mit einer Auszahlung des Pauschalbetrags im Folgejahr bestände kein ausreichender Anreiz, von dem konfliktarmen "Gießkannenprinzip" Abschied zu nehmen und die Arbeitnehmer von einem bestimmten Leistungssystem zu überzeugen (LAG Hamm, 11. August 2011 - 17 Sa 340/11 - Rn. 75, zitiert nach Juris; LAG Düsseldorf 26. April 2011 - 16 Sa 30/11, ZTR 2011, 552; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD, § 18 Rn. 107, 108). Dann bestände die Gefahr, dass es über Jahre zu einer pauschalen Auszahlung käme. Das steht im Widerspruch zu dem mit der Regelung verfolgten Zweck. Der Einwand der Klägerin, der Druck werde in erste Linie auf die Arbeitnehmervertretungen ausgeübt, trifft nicht zu. Der Arbeitgeber hat keinen Vorteil aus der Nichtauszahlung der "geparkten" Gelder, denn er kann sie keinem anderen Zweck zuführen, muss Rückstellungen bilden. Im Übrigen steigt die Erwartung der Beschäftigten an den Arbeitgeber mit der Größe des "Topfes" LAG Hamm, 11. August 2011 - 17 Sa 340/11 - Rn. 75, zitiert nach Juris; LAG Düsseldorf 26. April 2011 - 16 Sa 30/11, ZTR 2011, 552). Dass im Anwendungsbereich des Personalvertretungsrechts eine einvernehmliche Regelung herbeigeführt werden muss, die Arbeitgeber also nicht zu einer Regelung gezwungen werden können, haben die Tarifvertragsparteien ausweislich der bis Ende 2007 geltenden Fassung der Protokollerklärung Nr. 2 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA) gesehen und die Einrichtung von Schiedsstellen angedacht. dd) Schließlich bestätigt die Tarifgeschichte, dass die Tarifvertragsparteien von einer Thesaurierung der Restbeträge bis zum Abschluss einer betrieblichen Regelung des Leistungsentgelts und nicht von einer Ausschüttung im Folgejahr ausgingen. Die in der ursprüngliche Protokollerklärung Nr. 2 zu § 18 Abs. 4 TVÖD (VKA) angedachten Regelungen zu Höchstfristen und Verzinsung wären überflüssig gewesen, wenn die Tarifvertragsparteien mit der Protokollerklärung Nr. 1 eine Ausschüttungspflicht im Folgejahr geregelt hätten (LAG Hamm, 11. August 2011 - 17 Sa 340/11 - Rn. 76, zitiert nach Juris). Die Tarifvertragsparteien haben in der Entgeltrunde 2008 zwar keine Regelungen zu Höchstfristen einer Ansparung und zu einer Verzinsung getroffen. Aus der Änderung der Protokollerklärung Nr. 2 kann jedoch geschlossen werden, dass nunmehr ein Ausschüttungsanspruch gegen den Wortlaut der Protokollerkl ärung Nr. 1 bestehen soll. Vielmehr ist die neue Protokollerklärung dahingehend zu verstehen, dass der Druck auf die Betriebsparteien bestehen bleiben oder erhöht werden soll. Im Betrieb der Beklagten haben es die Betriebsparteien in der Hand, Abhilfe zu schaffen. Dass die als undifferenziertes Leistungsentgelt ausgeschütteten Mittel aus umgewidmeten bisher fixen Entgeltbestandteilen des Jahres 2006 erwirtschaftet wurden (vg. Niederschriftserklärung zu § 18 Abs. 3 TVöD-VKA), führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Das LAG Hamm (11. August 2011 - 17 Sa 340/11 - Rn. 76, zitiert nach Juris) weist zu Recht darauf hin, dass die umgewidmeten Mittel den Beschäftigten nicht verloren gehen und dass sie nicht in einem konkreten Verhältnis zur Arbeitsleistung eines einzelnen Mitarbeiters stehen. 2. Eine ergänzende Tarifvertragsauslegung kommt mangels unbewusster Tariflücke nicht in Betracht. Die Tarifvertragsparteien haben ausweislich der ursprünglichen Protokollerklärung Nr. 2 zu § 18 Abs. 4 TVÖD(VKA) die Problematik der Thesaurierung gesehen. Selbst wenn eine unbewusste Tariflücke anzunehmen wäre, fehlten hinreichende und sichere Anhaltspunkte dafür, wie die Tarifvertragsparteien die Lücke geschlossen hätten (LAG Hamm, 11. August 2011 - 17 Sa 340/11 - Rn. 78, zitiert nach Juris; LAG Niedersachsen, 01. August 2011 - 8 Sa 500/11 - Rn. 37, zitiert nach Juris; LAG Düsseldorf, 13. Januar 2011 - 13 Sa 1424/10 - ZTR 2011, 293). 3. Schließlich ist keine Leistungsbestimmung durch Urteil gemäß § 319 Abs. 1 Satz 2 2.Halbsatz BGB vorzunehmen. Diese scheidet aus, weil die Betriebsparteien nicht Dritte im Sinne der §§ 317 Abs. 1, 319 Abs. 1 BGB sind (vgl. LAG Hamm, 11. August 2011 - 17 Sa 340/11 - Rn. 79 ff, zitiert nach Juris). III. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihre Berufung erfolglos geblieben ist (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
