29.11.2012 · IWW-Abrufnummer 123615

Oberlandesgericht Frankfurt/Main: Urteil vom 15.10.2010 – 4 U 134/10

1. Mit der Stiftung von Todes wegen ist eine Dauertestamentsvollstreckung für die Verwaltung des Nachlasses nicht vereinbar, weil dies mit der Aufgabe des Vorstandes, das Stiftungsvermögen in Eigenverantwortung zu verwalten, und der staatlichen Aufsicht darüber in Widerspruch steht. Ein Testamentsvollstrecker, dessen Aufgaben die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen ist, muss darum nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Stiftung die Verfügungsbefugnis über den als Stiftungsvermögen zugewendeten Teil des Nachlasses zugunsten der Stiftung freigeben.
2. Zur Feststellung einer konkludenten Freigabeerklärung des Testamentsvollstreckers und § 2217 Abs. 1. BGB.

4 U 134/10
OLG Frankfurt 4. Zivilsenat
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5.5.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt 2. Zivilkammer, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass der Kläger als Testamentsvollstrecker berechtigt war, den Gerichtskostenvorschuss für das vorliegende Verfahren aus dem von ihm verwalteten Konto des Nachlasses der Frau A bei der Y AG mit der Bezeichnung B als Testamentsvollstrecker nach A zu entnehmen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.
Gründe
I.
Der Kläger ist Testamentsvollstrecker über den Nachlass der am ….2002 verstobenen A (Erblasserin). Die Beklagte ist eine aufgrund einer Verfügung der Erblasserin von Todes wegen vom Kläger errichtete Stiftung. Der Kläger begehrt mit der Klage ihr gegenüber die Feststellung, dass die Testamentsvollstreckung fortdauert (Antrag zu 1) ) und er nicht verpflichtet sei, der Beklagten das ihr zugewandte Vermögen (Immobilien und Geldanlagen im Wert von nominell rund 23 Mio. €) zu überlassen (Antrag zu 2) ). Die Parteien streiten ferner darüber, ob der Kläger den Kostenvorschuss für den vorliegenden Prozess dem Nachlass entnehmen darf (Antrag zu 3) ).
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Zu dessen Verständnis ist zu ergänzen, dass der Kläger neben der monatlichen Zahlung von 20.000,- € an den Vermächtnisnehmer D die übrigen von ihm mit dem Vermögen erwirtschafteten Erträge der Beklagten jährlich zur Verfolgung ihres Stiftungszwecks zur Verfügung stellt.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.
Es hat zunächst ein Feststellungsinteresse für sämtliche Anträge bejaht, weil nur durch eine gerichtliche Entscheidung der Streit der Beteiligten beigelegt werden könne.
Der Antrag zu 1) sei begründet, weil der der Kläger als Testamentsvollstrecker in der Form einer Dauervollstreckung eingesetzt sei und diese erst ein Jahr nach dem Tod des Vermächtnisnehmers D ende. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des Testamentes der Erblasserin, welches diese Befristung vorsehe. Danach sei gerade keine Abwicklungsvollstreckung gewollt. Aus der Zusammenhang mit Nr. 5 des Testament, wonach die Vollstreckung „auf Lebenszeit“ des Vermächtnisnehmers am gesamten Nachlass bestehe, ergebe sich, dass die Erblasserin den Vermächtnisnehmer habe versorgt wissen wollen und es sei naheliegend, dass dies der Testamentsvollstrecker zu überwachen habe. Eine Testamentsvollstreckung nur mit Kontroll- und Überwachungsfunktion kenne das Gesetz nicht.
Der Antrag zu 2) sei begründet, weil der Beklagten kein Anspruch aus § 2217 Abs. 1 BGB zustehe, dass der Kläger ihr die zugewandten Vermögensgegenstände übertrage. Bei einer Dauervollstreckung sei die vorzeitige Herausgabe nicht möglich. Der Kläger habe die Vermögensgegenstände auch nicht bereits freigegeben. Hierfür fehle es an hinreichenden Anzeichen. Dass die Beklagte nur dann als gemeinnützig anerkannt werde, wenn sie Zugriff auf ihr Vermögen habe, sei ohne Belang.
Der Antrag zu 3) schließlich sei begründet, weil dem Kläger aus den §§ 670, 2218 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Freistellung vom Kostenvorschuss für den vorliegenden Prozess zustehe. Der Kläger werde auch bei einem Prozess gegen die Erbin zur Verteidigung des Erblasserwillens in seiner Amtsstellung tätig.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin die vollständige Abweisung der Klage erstrebt.
Die Beklagte rügt, dass entgegen der Darstellung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, sie nicht bestritten habe, dass der Kläger noch Testamentsvollstrecker sei. Die Parteien stritten allein um die Befugnisse des Klägers am ihr zugewandten Vermögen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass das landgerichtliche Urteil auf der irrigen Annahme beruhe, ein Nachlass könne auch dann noch in der Verwaltung des Testamentsvollstreckers bleiben, wenn die als Alleinerbin eingesetzte Stiftung als rechtsfähig anerkannt worden sei.
Die vom Landgericht im Zusammenhang mit dem Antrag zu 1) angenommene Dauertestamentsvollstreckung über das der Beklagten zugewandte Vermögen habe zur Folge, dass der Beklagten die Verwaltung des eigenen Stiftungsvermögens entzogen sei. Die Verwaltung des eigenen Vermögens durch die Stiftung sei aber für diese konstitutiv, schon weil die Stiftungsaufsicht allein die Tätigkeit des Vorstandes der Stiftung nicht aber den Testamentsvollstrecker prüfen dürfe. Deshalb müsse die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers mit der Anerkennung der errichteten Stiftung enden.
Die Beklagte wendet sich daneben gegen die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des Testaments. Das Landgericht habe übersehen, dass es das vorrangige Ziel der Erblasserin gewesen sei, eine gemeinnützige Stiftung zu errichten, was aber mit der gleichzeitigen Anordnung des Nießbrauches für den Vermächtnisnehmer D nicht vereinbar gewesen sei. Dieser habe mit dem Vergleich vom 27.4.2006 auf seinen Nießbrauch am Nachlass verzichtet und die Beklagte habe dessen Zahlungsanspruch in § 17 ihrer Satzung auch anerkannt. Ob die künftigen Geldzahlungen der Beklagten an den Vermächtnisnehmer „mit der Testamentsvollstreckung belastet“ seien, sei aber nicht Gegenstand des Rechtstreits. Zudem habe der Kläger mit der Beantragung und Zustimmung zur Satzung der Beklagten den Nachlass zu ihren Gunsten freigegeben, denn aus §§ 7 und 17 der Satzung ergebe sich, das sie ihr Vermögen selbst verwalte.
Da aus den vorgenannten Gründen der Beklagten das Recht zu stehe, ihr Vermögen zu verwalten, sei auch der Antrag zu 2) begründet.
Hinsichtlich des Antrages zu 3) schließlich vertritt die Beklagte die Auffassung, dass ein Anspruch de Klägers gegen den Nachlass auf Erstattung der Kosten nicht gegeben sei, beruft sich aber auch einredeweise darauf, dass der Kläger der Beklagten die Kosten des Prozesses zu erstatten habe, weil er letztlich auf der Falschberatung des Klägers bei der Testamentserrichtung beruhe.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.
Er vertritt die Auffassung, dass die Verwaltung des Stiftungsvermögens durch einen Testamentsvollstrecker mit Stiftungsrecht vereinbar sei, weil der Vorstand der Stiftung über die Verwendung der Erträgnisse entscheiden könne. Hinsichtlich des Stiftungsvermögens weist der Kläger darauf hin, dass die Stiftungsaufsicht die Jahresabschlüsse der Stiftung, insbesondere den für 2008, bislang nicht beanstandet habe. Die Anordnung einer Erbeinsetzung und die Dauervollstreckung schlössen sich nicht aus.
Seine Aufgabe als Testamentsvollstrecker, die nach dem Testament erst ein Jahr nach dem Tod des D ende, sei auch noch nicht erledigt. Sie sei vielmehr zur Beachtung der Rechte des Nießbrauchsberechtigten D dringend erforderlich, weil er die Verpflichtung der Beklagten aus § 17 deren Satzung zu erfüllen habe. Ansonsten drohe ständiger Streit zwischen der Beklagten und dem Nießbrauchsberechtigten D, weil bei der Beklagten eine Interessenkollision bestehe. Zudem seien noch weitere Ansprüche der Vermächtnisnehmer nicht „abgearbeitet“.
Er vertritt im Bezug auf den Antrag zu 2) die Auffassung, dass die Beklagte von vornherein lediglich durch den Nießbrauch und die Testamentsvollstreckung belastetes Vermögen erhalten habe. Deshalb könne sie nicht die vollständige Übertragung verlangen. Im Vergleich vom 27.4.2006 hätten die Beteiligten das Nießbrauchsrecht des D anerkannt und dieser gerade nicht darauf verzichtet.
Der Kläger widerspricht einer Auslegung des vorgerichtlichen Schreibens der Beklagten vom 3.9.2009 dahin, dass die Beklagte allein die Freigabe des Nachlasses und die Einräumung der Verwaltungsbefugnis am Vermögen verlangt habe und stellt für den Fall der gegenteiligen Auslegung einen verdeutlichten Hilfsantrag zu 2) (Bl. 352).
Betreffend den Antrag zu 3) meint er, dass das Betreiben des vorliegenden Prozesses keine Pflichtverletzung seiner Seite darstelle, weil die Beklagte den Rechtsstreit „vom Zaun gebrochen“ habe.
Mit einem weiteren Schriftsatz vom 24.11.2010 trägt der Kläger vor, dass schon bei einer Besprechung mit der Stiftungsaufsicht am 3.11.2003 der Umstand, dass „die Verwaltung des Vermögens nicht in den Händen des Vorstandes“ liege als „vorrangiges Problem erkannt worden sei Protokoll Anlage BB-7). Gleichwohl sei die Beklagte danach genehmigt worden.
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat in der Sache überwiegend Erfolg.
Der Klageantrag zu 1. ist mangels Rechtsschutzinteresse bereits unzulässig und der Klageantrag zu 2. zulässig aber nicht begründet. Demgegenüber über ist der unter 3. beantragten Feststellung vom Landgericht zu Recht entsprochen worden.

I. Zum Antrag zu 1.

Der Klageantrag ist unzulässig, weil für die begehrte Feststellung kein Rechtsschutzbedürfnis nicht erkennbar ist.

1. Mit dem Antrag begehrt der Kläger die Feststellung, dass er nach der Erblasserin Testamentsvollstrecker „in Form einer Dauervollstreckung „ Testamentsvollstrecker ist, die „frühestens ein Jahr nach dem Tod des Herrn D“ ende.

Dass der Kläger Testamentsvollstrecker nach der Erblasserin A ist und zwar zumindest bis ein Jahr nach dem Tod des Vermächtnisnehmers D hat die Beklagte jedoch vorgerichtlich nicht in Zweifel gezogen. In dem Schreiben vom 21.9.2009 (K 21), aus welchem der Kläger in erster Instanz das Bestreiten des Rechtsverhältnisses ableitet, hat die Beklagte nicht die Stellung des Klägers als Testamentsvollstrecker bestritten. Sie hat allein die Herausgabe ihres Vermögens, nämlich des Vermögens, das ihr von der Erblasserin zugewandt worden ist, verlangt. Sie hat dazu lediglich die Auffassung vertreten, dass dieses Vermögen nicht mehr der Testamentsvollstreckung unterliege. Die Beklagte hat also nicht behauptet, dass das Amt des Testamentsvollstreckers nach A bereits sein Ende gefunden habe. Die Beklagte hat allein eine bestimmte mit der Testamentsvollstreckung nach dessen Auffassung verbundene Rechtsbefugnis des Klägers - die Verwaltung ihres Vermögens - bestritten.

Auch im Verlaufe des Prozesses ist eine solche Behauptung von der Beklagten nicht aufgestellt worden. Sie hat vielmehr immer wider betont, dass die Frage, ob der Kläger noch andere Aufgaben als Testamentsvollstrecker habe, insbesondere die Erfüllung der Vermächtnisse für D zu überwachen, sei denkbar, aber in diesem Rechtsstreit nicht zu entscheiden.

2. Soweit die begehrte Feststellung die Qualifikation „in Form einer Dauervollstreckung“ umfassen soll handelt es sich entweder um einen Zusatz ohne eigene Bedeutung, weil er nur verdeutlichen soll, dass die Testamentsvollstreckung vor dem genannten Zeitpunkt (ein Jahr nach dem Tod von D) nicht ende, oder andernfalls lediglich um eine Rechtsbegründung. Wenn nämlich der Kläger mit diesem Zusatz eine eigenständige rechtliche Bedeutung verbunden wissen will, so liegt diese darin, dass er seine rechtliche Begründung für die fortbestehende Befugnis zu Verwaltung des Vermögens der Beklagten festgestellt wissen, die darin besteht, dass die Erblasserin eine dauerhafte Verwaltung ihres (gesamten) Nachlasses durch den Testamentsvollstrecker angeordnet habe (vgl. § 2209 S. 1, 2. Hs. BGB). Dabei handelt es sich jedoch um kein konkretes Rechtsverhältnis. Denn aus dieser rechtlichen Einordnung des Testaments folgen noch nicht unmittelbar Rechte und Pflichten für die Beteiligten. Hinzutreten muss für die Begründung eines Rechtsverhältnisses ein Sachverhalt, in dem dieser Rechtssatz zum Tragen kommt. Einen solcher Sachverhalt bildet hier zwar die Tatsache, dass der Kläger das Vermögen der Beklagten verwaltet und sich dazu aufgrund des genannten Rechtssatzes für berechtigt erachtet, während die Beklagte dieses Verwaltungsrecht bestreitet und deshalb Herausgabe des Vermögens an sich begehrt. Dieses Rechtsverhältnis ist jedoch bereits vollständig Gegenstand des Antrages zu 2), mit dem der Kläger die Herausgabepflicht bestreitet. Für eine gesonderte Feststellung der vorgelagerten rechtlichen Qualifikation der Testamentsvollstreckung besteht daneben kein Rechtsschutzbedürfnis.

II.. Zum Antrag zu 2.

Der Feststellungsantrag zu 2) ist zulässig jedoch nicht begründet, denn der Kläger ist entgegen dem mit dem Antrag geleugneten Rechtsverhältnis verpflichtet, der Beklagten ihr Vermögen herauszugeben und zur Verwaltung zu überlassen.

1. Dieser Feststellungsantrag ist dahin auszulegen, dass der Kläger die Feststellung erstrebt, er sei nicht verpflichtet, entweder die Vermögensgegenstände soweit sie verkörpert sind (etwa echte Wertpapiere, Sammeldepots) und sie betreffende Urkunden (§ 952 BGB) an die Beklagte herauszugeben oder die zur Innehabung des Vermögens erforderlichen Erklärungen (etwa zur Berichtigung des Grundbuchs bei Grundstücken) abzugeben. Denn die Beklagte ist Eigentümerin beziehungsweise hinsichtlich der Forderungen und Rechte Inhaberin des ihr von der Erblasserin zugewandten Vermögens. Im Testament vom 2.8.2000 ist die Beklagte unter Nr. 1 als Alleinerbin eingesetzt worden. Sie hat deshalb nach § 1922 BGB im Wege der Universalsukzession das gesamte Vermögen der Erblasserin erworben. Eine solcher Erwerb wäre nach § 1923 Abs. 1 BGB zwar an sich nur möglich, wenn die Beklagte zum Zeitpunkt des Todes der Erblasserin bereits existiert hätte. Diese rechtstechnische Bedingung wird aber durch die Fiktion des § 84 BGB erreicht, wonach eine Stiftung von Todes wegen mit der Anerkennung als rechtsfähig für Zwecke der Zuwendungen als schon vor dem Tode des Stifters entstanden gilt und die Beklagte ist am 26.11.2003 anerkannt worden. Der vorgerichtliche Begehren der Beklagten und folglich auch der leugnende Antrag des Klägers sind bei sachgerechtem Verständnis deshalb dahin auszulegen, dass lediglich die Pflicht zur Herausgabe des Vermögens an die Beklagte Gegenstand des Streits zwischen den Parteien ist.

2. Ein Rechtsschutzbedürfnis für diese negative Feststellung ist gegeben. Die Beklagte hat in jenem vorgerichtlichen Schreiben die Auffassung vertreten, der Beklagte müsse ihr das Vermögen zur eigenen Verwaltung herausgeben. Die Beklagte hat sich damit eines Anspruchs berühmt. Dem Kläger ist es auch nicht zumutbar, eine entsprechende Herausgabeklage der Beklagten abzuwarten, denn von der Herausgabepflicht hängt die Berechtigung seiner laufenden Tätigkeit als Testamentsvollstrecker ab.

3. Der Kläger ist trotz seines fortbestehenden Testamentsvollstreckeramtes nach § 2217 Abs. 1 S. 1 BGB verpflichtet, der Beklagten die der Beklagten von der Erblasserin zugewendeten Nachlassgegenstände zur feien Verfügung überlassen.

Ein Anspruch aus § 2217 Abs. 1 S. 1 BGB setzt voraus, dass der Testamentsvollstrecker die Nachlassgegenstände „zur Erfüllung seiner Obliegenheiten offenbar nicht bedarf“. Es kommt dafür darauf an, ob der Kläger den Besitz und die Verwaltungsbefugnis am Nachlass und damit an dem von der Beklagten geerbten Vermögen zur Erfüllung seiner Aufgaben weiter benötigt. Dies ist nach dem Zweck der ihm übertragenen Vollstreckungsaufgaben objektiv zu beurteilen, wobei „offenbar“ bedeutet, dass das weggefallene Bedürfnis ohne „weitläufige Prüfung“ feststellbar sein muss (Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2217 Rz. 3). Der Anspruch aus § 2217 Abs. 1 BGB bildet insofern eine Ausnahme von dem in § 2205 BGB niedergelegten Grundsatz, wonach der Verwalter das Recht zum Besitz an den Nachlassgegenständen und ihrer Verwaltung (Verfügungsbefugnis) zukommt.

a) Ursprünglich benötigte der Kläger zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgabe den Besitz und das Verwaltungsrecht am gesamten Nachlass der Erblasserin. Denn der gesamte Nachlass ist mit Vermächtnissen belastet und den Kläger traf mit der allgemeinen, aus Nr. 6 des Testaments (K 2) mittelbar abzuleitenden Aufgabe, die testamentarischen Anordnungen zu vollziehen, die Verpflichtung, die Vermächtnisse zu erfüllen. Für die unter Nr. 2 bis 4 vermachten Grundstücke und Geldbeträge benötigte der Kläger dafür den Besitz und das Verfügungsrecht an diesen Vermögensgegenständen.

Hinsichtlich der übrigen Vermögensgegenstände benötigte der Kläger deren Besitz und das Verwaltungsrecht, weil in Nr. 5 des Testaments dem D im Wege des Vermächtnisses ein Nießbrauchsrecht am (verbleibenden) Nachlass eingeräumt worden war. Der Nießbrauch an Nachlassgegenständen berechtigt den Vermächtnisnehmen zur Ziehung der Nutzungen und zum Besitz an den Nachlassgegenständen (§§ 1030, 1036 i.V.m. 1089, 1085 BGB). Der Kläger durfte deshalb ursprünglich das von der Beklagten ererbte Vermögen, auch soweit es nicht unter die Nr. 2) – 4) des Testaments fiel, in Besitz nehmen, um es dem Nießbraucher zur Nutzung zu überlassen. Da das Nießbrauchsrecht des D für dessen Lebenszeit bestand und im Testament die Vollstreckertätigkeit bis ein Jahre nach dessen Tod angeordnet ist, hat das Landgericht insofern zutreffend angenommen, dass von der Erblasserin eine Dauertestamentsvollstreckung angeordnet worden ist.

b) Für die Frage aber, ob der Kläger im Sinne des § 2217 Abs. 1 BGB weiterhin die Verwaltungsbefugnis über das Nachlassvermögen benötigt, ist auch die weitere tatsächliche Entwicklung nach dem Tod der Erblasserin zu berücksichtigen, was das Landgericht bei seiner Entscheidung unterlassen hat.

aa) Mit dem vor dem Landgericht Frankfurt im Verfahren 2/21 O 110/05 am 27.4.2006 abgeschlossenen Vergleich (Anlage K 10) hat der Vermächtnisnehmer D unter Nr. 8 auf sein Nießbrauchsrecht in der ihm eingeräumten gesetzlichen Form, nämlich die Nachlassgegenstände in Besitz zu nehmen und selbst die Nutzungen aus diesen zu ziehen, verzichtet. Denn er hat sich darin mit der im Jahr 2003 in § 17 der Satzung (K 8) der Beklagten vorgesehenen „Verfahrensweise“ einverstanden erklärt. Diese „Verfahrensweise“ besteht darin, dass das Vermögen bei der Beklagten verbleibt und der Vermächtnisnehmer stattdessen lediglich Geldzahlungen (in Höhe der Erträge) aus dem Vermögensstock erhält. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem unmittelbaren Wortlaut jedoch aus dem Zusammenhang beider Regelungen. In § 17 der Satzung ist zunächst erwähnt, dass die Beklagte für die Erfüllung der Ansprüche des D in erster Linie auf die Bargeld- und Wertpapierbestände zurückgreifen solle. In Nr. 8 b) des Vergleichs sind im Anschluss daran „Zahlungen an Herrn D“ angesprochen. Daraus ist zu schließen, dass der Vermächtnisnehmer nur noch Geldzahlungen in Höhe der von der Beklagten aus dem Vermögen gezogenen Nutzungen, die allerdings dem Vermögensstock entnommen werden, erhalten solle. So haben es alle Beteiligten in den folgenden Jahren auch tatsächlich gehandhabt und insbesondere hat, soweit ersichtlich, der Vermächtnisnehmer dagegen keine Einwendungen erhoben.

Ab dem Zeitpunkt des Vergleichs im Vorprozess benötigte der Kläger mithin nicht mehr den Besitz an den Vermögensgegenständen, um ihn dem Vermächtnisnehmer und Nießbrauchsberechtigten übergeben zu können.

bb) Aus dem Inhalt des Vergleichs allein würde allerdings noch nicht zwingend folgen, dass der Kläger die Befugnis zur Verwaltung dem Nachlassvermögens nicht mehr benötigt. Trotz der Änderung des Vermächtnisanspruch von einem Nießbrauch zu einem Geldrentenvermächtnis, könnte dem Kläger nämlich die Aufgabe verblieben sein, das Vermögen weiter in Verwaltung zu behalten um aus seinem Bestand den dem Vermächtnisnehmer die entsprechende Rente auszuzahlen. Hinzu kommt jedoch der Umstand, dass der Kläger sich bereits zuvor am 12.11.2003 mit der Unterzeichnung der um § 17 ergänzten Satzung der Beklagten zur Einreichung zur Genehmigung mit der genannten „Verfahrensweise“ einverstanden erklärt hat, damit in abgeänderter Ausführung seines Testamentsvollstreckerauftrages eine Stiftung errichtet werden kann, die Trägerin und auch selbst Verwalterin des zugewendeten Stiftungsvermögens ist, aus dem der Vermächtnisnehmer in der abgewandelter Form zu befriedigen ist.. Die ergibt sich aus Folgendem:

(1) Nach § 7 Nr. 1 a) der Satzung ist es, worauf die Beklagten mit Recht hinweist, Aufgabe des Vorstandes das Stiftungsvermögen zu verwalten. Die Unterzeichnung der Satzung musste aus der objektiven Sicht der entstehenden Beklagten und der Genehmigungsbehörde so verstanden werden, dass der Kläger der zu errichtenden Beklagten auch die Verwaltungsbefugnis über das Stiftungsvermögen übertragen wird. Andernfalls würde diese zentrale Bestimmung über die Aufgabe des Vorstandes teilweise leer laufen.

(2) Für ein solches Verständnis sprechen aber vor allem die der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Beklagten vorausgehenden Umstände. Der Kläger hat nämlich nicht bestritten, dass die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Beklagten durch die Stiftungsaufsicht wie auch die Anerkennung der Gemeinnützigkeit nach § 58 AO durch das Finanzamt zunächst gerade deshalb verweigert worden war, weil das von der Beklagten zu erbende Vermögen mit einem Nießbrauch belastet war. Aus diesem Grund haben die damaligen Beteiligten und ihre Berater § 17 der Satzung eingefügt und in dieser Form ist die Beklagte von der Stiftungsaufsicht genehmigt und ihre Gemeinnützigkeit anerkannt worden. Die Funktion des § 17 bestand mithin darin, der Beklagten einerseits das notwendige Stiftungsvermögen zur Verfügung zu stellen, aus dem Erträgnisse gezogen werden können, und andererseits den Nießbrauchberechtigten mit einer Zahlung aus dem Vermögensstock zu befriedigen. Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Beklagten war nämlich deshalb auf Bedenken gestoßen, weil die Stiftung nach den Anordnungen des Testamentes keine effektive Vermögensausstattung erhalten hätte, da das Besitz- und Nutzungsrecht vollständig dem Nießbrauchsberechtigten zugestanden hätten.

(3) Die Unterzeichnung der später genehmigten Satzung der Beklagten musste aus der Sicht der Beteiligten zugleich dahin verstanden werden, dass der Kläger seine Bereitschaft des Klägers erklärt, die Verfügungsbefugnis über den Nachlass zugunsten des Vorstandes aufzugeben, denn eine Stiftung mit einer anderen Regelung der Verwaltungsbefugnis als in § 7 der Satzung geschehen hätte nicht genehmigt werden dürfen. Jedenfalls nach dem hier maßgeblichen hessischen Stiftungsrecht ist es für eine Stiftung unabdingbar, dass der Vermögensstock (Stiftungsvermögen) vom Vorstand der Stiftung verwaltet wird. Die vom Kläger und der Beklagten bislang praktizierte Teilung, wonach das Stiftungsvermögen vom Kläger als Außenstehendem verwaltet wird und der Vorstand der Stiftung allein über die Verwendung der Erträgnisse entscheidet, ist nicht zulässig. Der Vorstand muss in Eigenverantwortung das Stiftungsvermögen verwalten (vgl. allgemein Hof, in: Seifart, Handbuch des Stiftungsrechts, 3. Aufl., § 8 Rz. 233). Nach § 8 HessStiftungG sind die „Mitglieder der Stiftungsorgane“ zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Stiftungsvermögens verpflichtet. Der Stiftungsaufsicht des Landes unterstehen nach § 10 Hess StiftungsG „die Stiftungen“ zu dem Zweck, die Verwaltung der Stiftung im Einklang mit den Gesetzen und der Satzung sicherzustellen, und dazu sind der Aufsichtsbehörde gegenüber den Stiftungsorganen, und das heißt im Wesentlichen gegenüber dem Vorstand, nach den §§ 12 ff. HessStiftungG der Überwachung dienende Befugnisse eingeräumt. Würde das Stiftungsvermögen nicht in Eigenverantwortung vom Vorstand, sondern einem Dritten verwaltet, so bestünde für die Aufsichtsbehörde keine Möglichkeit zu prüfen, ob das Vermögen im Einklang mit den Grundsätzen des § 6 HessStiftungsG verwaltet wird.

Folglich muss ein Testamentvollstrecker, dessen Aufgabe die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen war, nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Stiftung die Verfügungsbefugnis über den als Stiftungsvermögen zugewendeten Teil des Nachlasses zugunsten der Stiftung freigeben (vgl. MünchKomm-BGB/Reuter, 5. Aufl., § 83 Rz. 12: Erblasser könne mit der Stiftung keine Dauertestamentsvollstreckung für die Verwaltung des Nachlasses koppeln, weil dies auf eine Ausschaltung des Verwaltungsrechts der Stiftungsorgane und der Stiftungsaufsicht darüber hinauslaufe. Ähnl. Staudinger/Rawert, BGB, § 83 Rz. 10: mit Genehmigung endeten die Befugnisse des Testamentsvollstreckers).

Da der Kläger nach der Verfassung der von ihm als Testamentsvollstrecker errichteten Stiftung nicht zur Verwaltung des Stiftungsvermögen befugt ist und es auch nicht mehr zur Erfüllung des Nießbrauchsrechts an den Vermächtnisnehmer übergeben muss, „bedarf“ er der entsprechenden Nachlassgegenstände im Sinne des § 2217 Abs. 1 S. 1 BGB nicht mehr. Es ist entgegen der Meinung des Klägers darum nicht ausreichend, dass er den Vorstand der Beklagten über seine Verwaltungsmaßnahmen vorher informiert oder dazu anhört. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die hessische Stiftungsaufsicht in Kenntnis der rechtlichen „Problematik“, dass die Verwaltung des Vermögens der Beklagten nicht in den Händen des Vorstandes liegt (Gesprächsprotokoll vom 3.11.2003, Anlage BB-7) die Beklagte genehmigt hat. Zum einen dürfte dies in der Annahme erfolgt sein, dass der Kläger die Verwaltung des Vermögens in absehbarer Zeit an die Beklagte abgibt. Dafür spricht, dass die bei jener Besprechung anwesenden Vorstandsmitglieder versichert hatten, dass „Rechtsanwalt B nicht an seinem Amt hänge“ (Gesprächsprotokoll, a.a.O., S. 2). Zum anderen kommt es darauf an, welche Verfahrensweise objektiv der Rechtsordnung entspricht. Insoweit vertritt die Aufsichtsbehörde, selbst wenn sie damals aus pragmatischen Gründen eine abweichende Praxis toleriert haben sollte, jedenfalls heute den Standpunkt, dass der Beklagten jedenfalls nicht dauerhaft die Verwaltung über ihr Stiftungsvermögen entzogen sein darf.(Schriftsatz des Regierungspräsidiums an den Kläger vom5.8.2009, Anlage K 20). Damit kann jedenfalls die Gefahr, dass die Stiftungsaufsicht mit Mitteln der §§ 12 ff. HessStiftungG gegen die Beklagte tätig wird.

(4) Die Verpflichtung zur Freigabe des der Beklagten zugewandten Teils des Nachlasses traf den Kläger jedoch erst ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichs vom 27.4.2006 vor dem Landgericht Frankfurt. Die Mitwirkung des Klägers an diesem Vergleichs kann andererseits nicht bereits als konkludente Freigabeerklärung angesehen werden.

Bis zum Einverständnis des Vermächtnisnehmers D mit der Ersetzung des Nießbrauchsrechts durch Geldzahlungen seitens der Beklagten in Nr. 8 jenes Vergleiches durfte der Kläger die Verwaltung des Vermögens nicht zugunsten der Beklagten freigeben. Denn D stand aufgrund des Vermächtnisses ein schuldrechtlicher Anspruch gegen die Beklagte auf Einräumung des Besitzes und des Nutzungsrechtes am der Beklagten zugewandten Nachlassvermögen zu, für dessen Erfüllung der Kläger als Testamentsvollstrecker Sorge zu tragen hatte. Ohne ein Einverständnis des Vermächtnisnehmers D lief die in § 17 der Satz angelegte Regelung leer. Er hätte auf sein Nießbrauchsrecht bestehen können und in diesem Falle wäre die Gründung oder Fortführung der Beklagten nicht möglich gewesen.

Die Beteiligung des Klägers an dem Vergleich ist andererseits nicht schon als eine konkludente Freigabe zu werten.

Die Überlassung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis an den Erben nach § 2217 Abs. 1 BGB beinhaltet eine einseitige, empfangsbedürftige Verzichtserklärung des Testamentsvollstreckers (Freigabe, vgl. Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2217 Rz. 5). Ist diese erklärt, so ist der Testamentsvollstreckers nur noch zur Abgabe der zur Ausübung der Verwaltung weiter erforderlichen formellen Erklärungen verpflichtet, während die Verfügungsbefugnis mit dinglicher Wirkung übergegangen ist (Palandt/Edenhofer, a.a.O., Rz. 6). Eine solche Freigabe kann zwar auch konkludent erklärt werden, so etwa durch Überlassung eines Handelsgeschäfts zur Führung im eigenen Namen (BGHZ 12, 100).

Die bloße Zustimmung des Klägers zur Befriedigung des Vermächtnisnehmers mittels Geldzahlung aus dem Stiftungsvermögen lässt noch nicht mit hinreichender Deutlichkeit auf den Willen schließen, der Beklagten auch das ihr zugewandte Nachlassvermögen zu übergeben. Vielmehr konnte die Zustimmung auch so verstanden werden - und der Kläger hat sie so verstanden und versteht sie weiter so -, dass er das Nachlassvermögen weiter verwalten, dem Vermächtnisnehmer den ihm zustehenden Geldanspruch auszahlen und der Beklagten die Erträge zuwenden dürfe. Dass dies mit der Stiftungsverfassung der Beklagten nicht vereinbar ist, war für auch durchschnittlich kundige Personen in der Rolle der Beteiligten nicht ohne weiteres erkennbar. Gegen eine konkludente Freigabe spricht weiterhin, dass der Kläger in der Folgezeit sämtliche das Vermögen betreffende Unterlagen behalten und die Verwaltung selbst vorgenommen hat. Bei der Annahme einer konkludenten Freigabeerklärung ist letztlich auch deshalb Zurückhaltung geboten, weil die Freigabe gegenüber Dritten nachgewiesen werden muss, so etwa dem Grundbuchamt zur Löschung des Testamentsvollstreckervermerks in der Form des § 29 Abs. 1 GBO. Der Text von Nr. 8 des Vergleichs in Verbindung mit § 17 der Satzung lässt aber aus der Perspektive eines Dritten ohne Kenntnis der Gesamtzusammenhänge keine Freugabeerklärung erkennen.

cc) Der Verpflichtung der Klägers zur Freigabe der Verfügungsbefugnis über das Nachlassvermögen zugunsten der Beklagten stehen nicht die Anordnungen des Testaments entgegen. Zwar ist nach dem Wortlaut des Testaments wegen des Nießbrauch-Vermächtnisses eine Verwaltung bis ein Jahr nach dem Tod von D vorgesehen. Mit diesem Inhalt waren die testamentarischen Anordnungen als Ganzes jedoch nicht durchführbar. Die Erblasserin wollte nach dem Inhalt des Testaments nämlich sowohl eine gemeinnützige Stiftung errichten und als auch am selben, der Stiftung zugewandten Vermögen dem D ein Nießbrauchsrecht einräumen. Dies war nicht zugleich möglich, weil infolge des Nießbrauch am Nachlass der Stiftung für die Lebenszeit des Nießbrauchsnehmers kein effektives, das heißt Erträge abwerfendes Vermögen zugewendet werden konnte. Aus diesem Dilemma gab es für den Kläger, der den nach § 2084 BGB zu ermittelnden wahren Willen der Erblasserin möglichst vollständig zur Geltung zu bringen hat, zwei Auswege: Er hätte entweder mit der Errichtung der Stiftung bis nach dem Tod des D warten können oder - wie geschehen - die in § 17 der Satzung angelegte Ersetzung des Nießbrauchs durch Geldzahlungen an den Nießbrauchs-Vermächtnisnehmer mit diesem vereinbaren und eine entsprechende Satzung beantragen können. Der erste Weg ist von den Beteiligten mit Recht nicht als mit dem Willen der Erblasserin in Einklang stehend angesehen worden. Denn diese hat die Errichtung der gemeinnützigen Stiftung in Nr. 1 an die Spitze ihrer Anordnungen gestellt, so dass mit eher überwiegender Wahrscheinlichkeit die habe bei einer Wahl zwischen Beidem, nicht die Errichtung zu einem unbestimmten späteren Zeitpunkt gewollt. Andererseits sollte mit dem Nießbrauchsrecht für D in Nr. 5 ersichtlich allein dessen Versorgung sicher gestellt werden. Diese kann in gleicher Weise durch Geldzahlung erfolgen wie mit der Überlassung von Vermögen zu eigenen Nutzung. Ersteres dürfte angesichts des Vortrags des Klägers zur Persönlichkeit des Vermächtnisnehmers sogar dem Willen der Erblasserin eher entsprechen.

In der Konsequenz der von den Beteiligten gewählten zweiten Lösung liegt es, wie unter bb) gezeigt wurde, dass der Kläger die Verfügungsbefugnis über das zugewendete Vermögen und den Besitz an Nachlassgegenständen zugunsten der Beklagten aufzugeben hat. Nur dann konnte eine genehmigungsfähige Stiftung errichtet werden. Diese Aufgabe der Verfügungsbefugnis über den Stiftungsnachlass ist allerdings auch damit verbunden, dass der Kläger die Erfüllung des Nießbrauchs-Vermächtnisses bzw. des an seine Stelle getretenen Geldzahlungsanspruches für D nicht mehr selbst vornehmen und auf diesem Weg sicher stellen kann, sondern darauf angewiesen ist, dass die Beklagte dies ordnungsgemäß erfüllt. Es kann jedoch nicht angenommen werden, dass diese sich aus der sofortigen Errichtung der Stiftung ergebende Folge mit dem ausgelegten Willen der Erblasserin in Widerspruch steht. Zum einen hat der Vermächtnisnehmer einen entsprechenden gerichtlich durchsetzbaren Anspruch gegen die Beklagte als Erbin. Es bestehen angesichts der Vermögensausstattung von rund 23 Mio Euro und des fortgeschrittenen Alters des Vermächtnisnehmers keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser Anspruch wirtschaftlich gefährdet sein könnte. Zum anderen hat der Kläger als eines von drei Mitgliedern des Vorstandes die Möglichkeit, Einfluss auf die Erfüllung der Vermächtnisanspruchs zu nehmen. Dies erscheint angesichts der Regelung in § 17 der Satzung und der Überwachung der Beklagten durch die Aufsichtsbehörde ausreichend. Ob der Kläger darüber hinaus und mit welchen Mitteln der als Testamentsvollstrecker die Beklagte anhalten oder dazu zwingen könnte, den Vermächtnisanspruch des D zu erfüllen, kann deshalb dahin gestellt bleiben.

Der Kläger ist dementsprechend verpflichtet, der Beklagten das ihr durch die Erblasserin zugewendete Vermögen „zur freien Verfügung zu überlassen“, mithin den Verzicht auf seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zu erklären und die entsprechenden formellen Erklärungen gegenüber Dritten abzugeben. Die diese Verpflichtung sowohl im Hauptantrag als auch im zweitinstanzlichen, nur sprachlich abweichenden Hilfsantrag leugnende negative Feststellungsklage des Klägers ist deshalb unbegründet. Die Freigabepflicht umfasst allerdings nicht – was aber zwischen den Parteien auch unstreitig ist - die dem D vermachte und noch nicht übereignete Wohnung in ….

III. Zum Antrag zu 3.

1. Der Antrag ist zulässig, weil zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis im Bezug auf die Frage streitig ist, ob der Kläger vom Nachlass die Erstattung des Gerichtskostenvorschusses für den vorliegenden Prozesses verlangen kann und im Wege des Vorschusses dem Vermögen entnehmen durfte. Das Begehren ist seinem Ziel nach dahin auszulegen, dass dies auch und gerade dann gelten soll, wenn der Kläger den Rechtsstreit verliert. Mit dem Feststellungsausspruch würde darum einem weiteren zu gewärtigen Rechtsstreit darüber zwischen dem Kläger als Testamentsvollstrecker und der Beklagten als Erbin vorgebeugt.

2. Der Antrag ist vom Landgericht im Ergebnis zu Recht als begründet erachtet worden. Dem Kläger steht ein entsprechender Anspruch auch als Vorschussanspruch aus § 2218 Abs. 1 BGB i.V.m. § 670 BGB zu.

a) Unter den Erstattungsanspruch des Testamentsvollstreckers gegen den Nachlass fallen nach zutreffender Rechtsauffassung auch solche Rechtsstreitigkeiten, die der Testamentsvollstrecker nicht als Prozessstandschafter für den Nachlass, sonder, wie hier, persönlich führt, wenn er dies für erforderlich halten durfte, um den Willen des Erblassers zu verteidigen (RG JW 36, 3388; Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2218 Rz. 5). Mit der Klage verteidigt der Kläger seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis als Testamentsvollstrecker, weil er meint, aufgrund des Testamentes zur Verwaltung des der Beklagten zugewandten Vermögens bis ein Jahr nach dem Todes des Vermächtnisnehmers D verpflichtet sein. Er durfte die Erhebung der Klage auch für erforderlich halten, weil einerseits das Fortbestehen seines Verwaltungs- und Verfügungsrechtes, wie die Ausführungen unter II. zeigen, von nicht einfachen Rechtsfragen abhängt und zwischen ihm und der Beklagten einer Klärung bedürfen, und andererseits er sich durch eine leichtfertige Freigabe der Verfügungsbefugnis am Nachlasses der Gefahr einer Schadensersatzpflicht, etwa gegenüber dem Vermächtnisnehmern aussetzen würde.

b) Auf die von der Beklagten gegenüber dem Erstattungsanspruch erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung der Erblasserin bei Abfassung des Testamentes kommt es für die Entscheidung über den Feststellungsantrag nicht an. Die begehrte Feststellung geht allein dahin, dass der Kläger zur erfolgten Entnahme des Kostenvorschusses aus dem Nachlassvermögen berechtigt „war“. Die erst danach erklärte Aufrechnung mit einem etwaigen Gegenanspruch durch die Beklagte als Erbin kann trotz der in § 389 BGB angeordneten Rückwirkung der Aufrechnung nicht die zum damaligen Zeitpunkt bestehende Berechtigung zur Entnahme des Geldbetrages beseitigen (vgl. zur entsprechenden Lage bei der prozessualen Erledigung BGHZ 155, 392 = NJW 2003, 3134).
III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, denn der Gerichtskostenvorschuss von 8.868,- Euro ist im Verhältnis zum Gesamtstreitwert von 750.000,- Euro (Streitwertbeschluss vom 24.11.2010) zuzüglich des Antrages zu 3) geringfügig.

Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Soweit ein Anspruch auf Freigabe aus § 2217 Abs. 1 BGB angenommen wurde, beruht die Entscheidung auf der besonderen Gestaltung des Falles.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.