21.06.2019 · IWW-Abrufnummer 209489
Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 05.04.2019 – 4 U 112/14
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Brandenburg
Urt. v. 05.04.2017
Az.: 4 U 112/14
In dem Rechtsstreit
G... GmbH,- Klägerin und Berufungsklägerin -
- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
gegen
1. A... S...,
- Beklagter zu 1 und Berufungsbeklagter zu 1 -
2. A... S...,
- Beklagte zu 3 und Berufungsbeklagte zu 2 -
3. A... + A... S... GbR,
- Beklagte zu 3 und Berufungsbeklagte zu 3 -
- Prozessbevollmächtigte zu 1 - 3: Rechtsanwälte ...
hat das Brandenburgische Oberlandesgericht - 4. Zivilsenat - durch die Richterin am Oberlandesgericht Woerner als Einzelrichterin aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2017 für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 15. Juli 2014 (3 O 80/11) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte zu 3
a) einen Betrag von 13.184,98 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. April 2011 und
b) weitere 10.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Juli 2016 zu zahlen.3. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 3 die nachfolgenden Schäden aus dem Architektenvertrag vom 21. Juli 2004 zum Bauvorhaben J... in K... zu ersetzen:
a) die Mehrkosten, die dadurch entstehen werden, dass an den sieben Fensterelementen an der Westfront des Gebäudes im 1. OG wegen des zu geringen Abstandes der Fenster zur Rohbauaußenkante (Hohlraum von lediglich 10 cm Breite, anstelle von 15 cm Breite) keine handelsüblichen Beschattungsanlagen eingebaut werden können, sondern Sonderanfertigungen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese selbst zu 44 % und die Beklagten zu 56 % zu tragen; hiervon ausgenommen sind die Kosten der Beweisaufnahme über die Frage, ob das Gebäude zu tief errichtet worden ist, die die Beklagte zu 3 allein trägt. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und zu 2 fallen der Klägerin zur Last. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 tragen die Klägerin 31 % und die Beklagte zu 3 69 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese selbst zu 50 % und die Beklagten zu 50%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 2 trägt die Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 trägt diese selbst zu 58 % und die Klägerin zu 42 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und die Beklagte zu 3 können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Klägerin verpflichtet sich durch mit der Beklagten unter der Bezeichnung "J... GbR" geschlossenen Architektenvertrag vom 21. Juli 2004 zur Erbringung von Architektenleistungen betreffend den Neubau eines Einfamilienhauses im J... in K... einschließlich Außenanlagen. Nach Ziffer 2.1 des Architektenvertrages sollte die "weitere Planung und Überarbeitung des Bauvorhabens" auf Grundlage der Baugenehmigung vom 10. November 2003 erfolgen. Die Vergütung sollte nach Honorarzone III zum "bis-Satz" erfolgen, wobei nur Leistungen der LP 3 bis 8 vergütet werden sollten. Auf Grundlage der geänderten Genehmigungsplanung der Klägerin vom 11. August 2004 (Anlage B 31, Ordner, in Auszügen) wurde unter dem 21. Oktober 2004 ein (neue) Baugenehmigung erteilt, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die mit Schriftsatz der Klägerin vom 20. März 2013 dem Gerichtssachverständigen übersandten Unterlagen (Baugenehmigung vom 21. Oktober 2004 nebst (Original)Bauplänen mit Grüneintrag, Nachtrag zur Baugenehmigung vom 2. März 2005) verwiesen wird.
Nach Fertigstellung des Rohbaus und vor Vollendung der Innenausbauarbeiten beauftragte die Beklagte zu 3 die C... GmbH mit der Bautenstandsfeststellung und Feststellung der Bausausführungsmängel; diese erstellte daraufhin aufgrund von Ortsterminen eine gutachterliche Stellungnahme vom 7. März 2006 (Anlage B 6, Ordner). Mit Schreiben vom selben Tag mahnte die Beklagte zu 3 - unter Bezugnahme auf die genannte Stellungnahme - die Klägerin wegen Verzug mit Leistungen an, wies auf diverse Baumängel hin, rügte Fehlplanungen und Bauleitungsmängel und forderte die Klägerin auf, bis zum 23. März 2006 "ihren vertraglichen Verpflichtungen" nachzukommen und die Mängel zu beseitigen. Nachdem hierauf keine Reaktion erfolgte, erklärte die Beklagte zu 3 unter dem 27. März 2006 die außerordentliche, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Architektenvertrages.
Die Beklagten zogen daraufhin - so das unbestritten geblieben Vorbringen der Klägerin - für die Fertigstellung des Bauvorhabens - die nach dem eigenen Vortrag der Beklagten mindestens noch 3 Monate Bauüberwachung erforderte - einen anderen Architekten hinzu und ließen das Bauvorhaben fertigstellen.
Mit Honorarteilschlussrechnung 10 vom 3. Dezember 2007 (Anlage K 2, Bl. 38 ff. d.A.) rechnete die Klägerin die - aus ihrer Sicht - erbrachten Leistungen ab und brachte ersparte Aufwendungen in Ansatz; die Honorarteilschlussrechnung endete auf 9.618,56 € - der späteren Klageforderung -, wobei die Klägerin die beklagtenseits noch nicht beglichenen Abschlagsrechnungen (Abschlagsrechnungen 03, 08 und 09) mit insgesamt 19.627,13 € in Abzug gebracht hatte.
Die Klägerin trug vor, Gründe für eine außerordentliche Kündigung hätten nicht vorgelegen; der Inhalt des Schreibens vom 6. März 2006 sei unzutreffend und die dort gesetzte Frist nicht auskömmlich gewesen. Ohnehin sei nicht sie, sondern die Beklagten darlegungs- und beweispflichtig für fehlerhafte Planung und Bauleitung. Sie habe die Entwurfsplanung völlig neu erstellt; diese Planung sei als "komplett neuer Bauantrag durch die Baubehörde" genehmigt worden.
Zur Widerklage trug die Klägerin im Wesentlichen vor: Sie bestreite die Erforderlichkeit und Angemessenheit sämtlicher geltend gemachten Kostenpositionen. Ferner bestreite sie eine mangelhafte Wärmedämmschicht und fehlerhafte Konstruktion sowie das Vorhandensein von Schimmel und Bläuepilz in der Dachkonstruktion. Die angeblich von den Gutachtern Dw..., D..., E... und Q... festgestellten diversen Baumängel würden bestritten, das Klägervorbringen sei insofern pauschal und damit unzureichend und nicht einlassungsfähig. Die Tätigkeiten der Gutachter bestreite sie - die Klägerin - mit Nichtwissen. Sie gehe davon aus, dass die Beklagten vorsteuerabzugsberechtigt seien.
Sie habe es nicht verabsäumt, die Baustelle so einrichten zu lassen, dass kein Wasser eindringe. Die Geldbußen hätten nichts mit ihrer Tätigkeit zu tun gehabt; ohnehin fehle es insoweit an konkretem Vortrag. Für den Lichtschacht seien die Beklagten selbst verantwortlich; dieser sei bei Kündigung noch nicht ausgeführt gewesen. Sie bestreite, dass die Terrassen an der West- und Ostseite nicht zulässig seien.
Die Beklagten hielten die Klageforderung für unschlüssig, da die Honorarrechnung nicht erläutert und in vielfacher Hinsicht fehlerhaft gewesen sei.
So würde ein nicht vereinbarter Höchstsatz und nicht vereinbarte Prozentpunkte für einzelne Leistungsphasen abgerechnet, ferner seien die in Ansatz gebrachten Baukosten zu hoch. Bei korrekten Vergütungsansätzen ermittle sich, ausgehend von einer freien Kündigung, ein Honorar von höchstens 29.000 € mit der Folge, dass die Klägerin bereits mit den erhaltenen Abschlagszahlungen überzahlt sei.
Zur Kündigung aus wichtigem Grund seien sie berechtigt gewesen, denn die Klägerin habe sich mit ihren Leistungen in Verzug befunden und die gerügten schwerwiegenden Pflichtverletzungen nicht beseitigt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit folgender Korrektur und Ergänzung auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO):
Die (auch) im 3m-Grenzbereich zum Nachbargrundstück errichtete Garage weist eine Höhe von 4 m auf, geplant und genehmigt war eine Höhe von lediglich 3 m. Diesbezüglich bewilligte der Grundstücksnachbar am 12. April 2016 entsprechend der mit in der am 27. November 2015 mit der Beklagten zu 3 getroffenen Vereinbarung (Anlage BB5, Bl. 833 f) gegen Zahlung eines Betrages von 10.000 € eine Dienstbarkeit des Inhalts, dass die auf sein Grundstück fallende Abstandsfläche nicht überbaut wird; die Dienstbarkeit wurde am 10. Mai 2016 ins Grundbuch eingetragen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit für das Berufungsverfahren bedeutsam - ausgeführt, die Klägerin könne kein Honorar mehr verlangen, weil sie zur geltend gemachten Vergütung nicht schlüssig vorgetragen habe. Sie setze für die LP 2 7 %, d.h. 3.983,17 € brutto, an, im Vertrag seien aber Null Prozent vereinbart gewesen. Ferner verlange sie für die LP 3 einen Honoraranteil von 11 %, mithin 6.259,26 € brutto, obgleich im Vertrag hierfür 4 % vereinbart seien. Das pauschale Vorbringen, eine neue Entwurfsplanung erstellt zu haben, sei unzureichend. Hinreichend substantiierter Vortrag sei auch zu dem "Zuschlag wegen Änderungsplanung" in der LP 3 trotz gerichtlichen Hinweises nicht erfolgt. Bereits diese Positionen ergäben eine unschlüssige Honorarforderung in die Klageforderung übersteigender Höhe.
An schlüssigem Vortrag fehle es auch in Bezug auf die infolge Kündigung des Vertrages nicht vollendet LP 8. Trotz entsprechenden Hinweises habe die Klägerin nicht zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen differenziert.
Der mit der Widerklage geltend gemachte Zahlungsanspruch sei lediglich i.H.v. 22.447,73 € begründet, im Übrigen unbegründet. Die Kosten des Gutachters Eb... seien von der Klägerin zu erstatten, denn die Klägerin habe die schlüssig vorgetragenen Mängel am Bauwerk und ihrer Leistung nur pauschal bestritten. Auch die Kosten des Gutachterbüros Dw... seien zu erstatten. Zum Inhalt des Gutachtens und den insoweit festgestellten Mängeln sei ausreichend vorgetragen, das pauschale Bestreiten der Klägerin sei unzureichend. Die tatsächliche Durchführung der Ortstermine stehe aufgrund der Aussage des Zeugen Gü... fest. Auf den tatsächlichen Stundenaufwand komme es nicht an, wenn - wie hier - nicht von einer Scheinrechnung auszugehen sei und eine etwaige Überhöhung der Rechnung für den Auftraggeber nicht erkennbar gewesen sei. Erstattungsfähig seien die Gutachterkosten Sp... (WoodIng); auch hinsichtlich dessen Tätigkeit liege bloß pauschales Bestreiten der Klägerin vor. Die Kosten für die Tätigkeit des Sachverständigen E..., die aufgrund seiner Vernehmung erwiesen sei, könne die Beklagte zu 3 ebenso wie diejenigen des Sachverständigen Q... betreffend mangelhaft angedichteten Fensteranschlüssen - auch insoweit habe die Klägerin nicht hinreichend bestritten - ersetzt verlangen. Nicht zu erstatten habe die Klägerin die Kosten für den Sachverständigen D....
Die Trocknungskosten seien gemäß den §§ 280, 281 BGB zu erstatten. Die Klägerin sei dem schlüssigen Beklagtenvortrag, die Kosten seien auf unterbliebenes Schützen der Baustelle gegen eindringendes Wasser zurückzuführen, unsubstantiiert entgegengetreten; sie habe nicht dargetan, was sie zur Schadensverhinderung getan habe.
Auch zu mangelhaften Wärmedämmschicht habe die Beklagte zu 3 schlüssig vorgetragen; dagegen habe die Klägerin nur pauschal behauptet, diese sei nicht mangelhaft konstruiert.
Sämtliche Gebühren und Bußgelder seien von der Klägerin zu erstatten, da sie auf Planungsfehler der Klägerin zurückzuführen seien.
Einen Planungsfehler stelle die von der Baugenehmigung abweichende Ausführungsplanung in Bezug auf die Breite des Lichtschachts dar. Darauf, ob die Lichtschächte zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht hergestellt worden seien, komme es nicht an, denn jedenfalls sei die fehlerhafte Planung der Klägerin umgesetzt worden. Ihre vergeblichen Aufwendungen habe die Beklagte zu 3 mit den Kosten für die Betonsteine, die aufgrund der Rückbauverfügung zurückzubauen seien, belegt.
Die als vergeblich Aufwendungen geltend gemachten Kosten für die Bodenplatte und Natursteinbelag der Ostterrasse stünden der Beklagten zu 3 (noch) nicht zu. Diese sei zwar formell baurechtswidrig, bestehe indes seit nunmehr über 8 Jahren, ohne dass die Baubehörde dagegen eingeschritten sei; es sei auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 3 diese - ohne Einschreiten der Baubehörde - "freiwillig" zurückbauen werde.
Die Geltendmachung eines bezifferten Schadens sei unter diesen Umständen treuwidrig.
Wegen des in Bezug auf die baurechtswidrig von der Klägerin geplante und ausgeführte Westterrasse geltend gemachten Schadens hafte die Klägerin indes in Höhe der bezifferten Rückbaukosten. Allein die streitige Behauptung, die Terrasse sei bei Ausspruch der Kündigung noch nicht errichtet gewesen, stehe der Haftung nicht entgegen, deren Grundlage die fehlerhafte Ausführungsplanung sei.
Ein Schadensersatzanspruch i.H.v. 6.248,08 € wegen zu niedrig gegründeten Gebäudeniveaus stehe der Beklagten zu 3 nicht zu, denn nach dem vom Gericht eingeholten Sachverständigengutachten liege das Gebäudeniveau mit 43,16 m über HN 76 innerhalb der Toleranz zur geplanten Höhe (+43,17 m).
Das Feststellungsbegehren sei zulässig und begründet. Zu sämtlichen Mängeln hätten die Beklagten schlüssig vorgetragen und die Klägerin sei dem nicht substantiiert entgegengetreten.
Gegen dieses, ihr am 17. Juli 2014 zugestellte Urteil richtet sich die am 18. August 2014 eingelegte und, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. Oktober 2014 am selben Tag begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt.
Ihre Klageforderung betreffend habe sie die vollen Prozentsätze angesetzt, weil sie letztlich sämtliche Grundleistungen habe erbringen müssen.
Ihrer Behauptung, eine volle Entwurfsplanung erstellt zu haben, seien die Beklagten nicht entgegengetreten. Die Kündigung sei "bestenfalls" als ordentliche Kündigung zu werten. Das Landgericht habe sie qualifizierter und wiederholt auf Bedenken hinwiesen müssen, dann hätte sie entsprechend reagiert.
Zur Widerklage macht sie in Bezug auf die Gutachterkosten geltend, die Beklagte habe den Gutachter Eb... ohne vorherige Kontaktaufnahme mit ihr eingeschaltet, könne schon deshalb dessen Aufwendungen nicht erstattet verlangen. Hinzu komme, dass sie die behaupteten Baumängel bestritten habe und das Landgericht insoweit hätte Beweis erheben müssen. Gleiches gelte in Bezug auf die Gutachter Dw..., Sp... und Q.... Soweit es die Kosten des Gutachters E... betreffe, habe sie - die Klägerin - ihre Verantwortlichkeit für die Feuchtigkeitsschäden im Kellervorraum und an den Stahltüren in Abrede gestellt, so dass auch hierüber hätte Beweis erhoben werden müssen.
In Bezug auf die Trocknungskosten habe sie bestritten, für das eingedrungene Wasser verantwortlich gewesen zu sein; das Landgericht habe Beweis erheben müssen dazu, ob der Wassereintritt auf einem konkreten Pflichtverstoß beruhe. Einer Beweisaufnahme habe es auch zu Mangelfreiheit der Wärmedämmschicht bedurft.
Die zuerkannten Gebühren und Bußgelder beträfen die West- und Ostterrasse, hinsichtlich derer ihr kein Planungsfehler vorgeworfen werden könne.
Der Lichtschacht sei zwar breiter geplant gewesen, als genehmigt. Gleichwohl habe sie für die hierdurch entstandenen Kosten nicht einzustehen, denn sie habe wegen der Kündigung ihre Ausführungsplanung nicht mehr ändern können und die tatsächliche Ausführung habe in den Händen der nachfolgenden Architekten gelegen.
In Bezug auf die Ost- und Westterrasse sei ihr Vorbringen, die Terrasse sei formell baurechtskonform geplant gewesen, übergangen worden, letztere sei im Kündigungszeitpunkt zudem noch nicht errichtet gewesen.
Bezogen auf das Feststellungsbegehren habe sie entgegen dem Landgericht die Pflichtverletzungen hinreichend bestritten.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 15. Juli 2014 abzuändern und
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 9.618,56 € nebst Zinsen i.H.v 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Dezember 2007 zu zahlen,
2. die Widerklage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
die Beklagte zu 3 mit der Maßgabe,
dass ihr Widerklagebegehren zu 2.g) lautet festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteht,
dass die Stirnplatte am Balkon auf der Westseite des Hauses rostet und keine Tropfkanten ausweist,
und ferner unter teilweise Umstellung des Feststellungsantrages zu 2.a),
die Klägerin zu verurteilen, an sie 10.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerweiterung zu zahlen.
Die Beklagten halten die Berufung mangels ordnungsgemäßer Berufungsbegründung für unzulässig und verteidigen unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf unter den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat sie nur in Bezug auf die Widerklage und auch insoweit lediglich teilweise Erfolg.
1.
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Aberkennung der Klägerforderung richtet. Der Klägerin steht der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf restliches Architektenhonorar aus der Honorarteilschlussrechnung vom 3. Dezember 2007 (Anlage K 2, Bl. 38 f. d.A.) i.H.v. 9.618,56 € gemäß §§ 631 Abs. 1 BGB, 4, 8 HOAI (i.d. bis zum 17. August 2009 geltenden Fassung) nicht zu.
Die Klageforderung ist - wie bereits im Senatstermin vom 20. April 2016 und Beschluss vom 8. Juni 2016 (Bl. 735 ff. d.A.) ausgeführt - nicht schlüssig dargelegt.
a) Schlüssigkeitsmängel in Bezug auf die gesamte Klageforderung lassen sich allerdings nicht - wie das Landgericht ausgeführt hat - damit begründen, dass die Klägerin in ihrer Honorarteilschlussrechnung vom 3. Dezember 2007 zu den LP 2 und 3 einen höheren Prozentsatz angesetzt hat, als vertraglich mit Architektenvertrag vom 29. Juli 2004 (Anlage K 1, Bl. 28 ff. d.A.) vereinbart war. Mit dieser Begründung kann der Vergütungsforderung insgesamt nicht die Grundlage entzogen werden; vielmehr besteht der (Rest)Vergütungsanspruch ggf. nur in - vom Gericht zu berechnender - geringerer Höhe.
Dem Landgericht kann auch darin nicht gefolgt werden, dass in Bezug auf die Leistungen der LP 8 eine Aufteilung in erbrachte und nicht erbrachte Leistungen fehle. Die Klägerin, die eine Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB zu fordern können glaubte, hat auf Seite 4 ihrer Honorarteilschlussrechnung die ersparten Leistungen aufgelistet, also diejenigen Leistungen, die sie aus ihrer Sicht zur (vollständigen) Erfüllung des Architektenvertrages geschuldet, aber bis zur 27. März 2006 ausgesprochenen Kündigung noch nicht erbracht hat. Danach hätten in der - infolge der Kündigung nicht fertiggestellten - LP 8 über einen Zeitraum von 3 Wochen 4 Baukontrollen pro Woche von jeweils 2 h Dauer durchgeführt, an 2 Abnahmen zu je 4 h Dauer teilgenommen werden müssen und für die Überwachung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen wären nochmals 2 x 2 h angefallen.
b) Der Klage ist aber deshalb mangels Schlüssigkeit der Erfolg versagt, weil es - neben den weiteren, nachfolgend aufgezeigten Gesichtspunkten - an der im Falle einer berechtigten Kündigung des Architektenvertrages aus wichtigem Grund erforderlichen Bewertung der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen der LP 8 im Verhältnis zur Gesamtleistung (der in der LP 8 zu erbringenden Leistungen) fehlt. Hierauf hat der Senat sowohl im Termin vom 20. April 2016, als auch mit Beschluss vom 8. Juni 2016 (dort Ziffer I. A. 1, Bl. 736 d.A.) hingewiesen; die Klägerin hat hierzu nicht (weiter) vorgetragen.
aa) Die am 27. März 2006 ausgesprochene "außerordentliche" Kündigung ist als Kündigung aus wichtigem Grund wirksam. Das Landgericht hat die in erster Instanz unter den Parteien streitige Frage, ob ein wichtiger Grund für die Kündigung vorlag oder diese als freie Kündigung (mit der in § 649 BGB geregelten Vergütungsfolge) anzusehen ist, im Ergebnis offen gelassen. Der Senat hält daran fest, dass die Kündigung des Architektenvertrages aus wichtigem Grund erfolgt ist.
Die Kündigung eines Architektenvertrages aus wichtigem Grund setzt entsprechend dem Rechtsgedanken des § 314 BGB voraus, dass die Vertragsfortsetzung für den Besteller unzumutbar ist. Ein wichtiger Grund ist unter anderem dann anzunehmen, wenn der Auftragnehmer das für den Bau- oder Architektenvertrag als eines auf Kooperation der Vertragspartner angelegten Langzeitvertrags vorauszusetzende Vertrauensverhältnis durch sein schuldhaftes Verhalten derart empfindlich stört, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet und dem Auftraggeber die Vertragsfortsetzung nicht mehr zumutbar ist (BGH, Urteil vom 7. April 2016 - VII ZR 56/15 - Rdnr. 52).
Ein solcher Fall lag hier vor. Nicht nur war die von der Klägerin erbrachte Ausführungsplanung in mehrfacher Hinsicht mit erheblichen Mängeln behaftet, denn - wie nachfolgend unter Ziffer 2. näher ausgeführt wird - sie stand in eklatantem Widerspruch zu der am 20. November 2004 erteilten geänderten Baugenehmigung (Anlage B 32) in Bezug auf die geplante Breite des Lichtschachtes - bis an die Grundstücksgrenze anstatt einer genehmigten Breite von 1m -, der Höhe der Garage - 4 m anstelle der beantragten und genehmigten 3 m - sowie der Ost- und Westterrasse, die in der Genehmigungsplanung der Klägerin noch gar nicht enthalten waren. Diese fehlerhafte Ausführungsplanung der Klägerin war zum Zeitpunkt der Kündigung bereits weitgehend umgesetzt mit der Folge, dass sich die Planungsfehler in dem Bauwerk manifestiert haben und der Klägerin, die auch mit der Bauüberwachung betraut war, gleichermaßen Mängel ihrer Überwachungspflicht zur Last fallen. Hinzu kommt ein Planungsfehler und eine Verletzung der Überwachungspflicht hinsichtlich der Wärmedämmarbeiten im Dachgeschoss. Die Klägerin, die, auch wenn es um die Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes für die Kündigung eines Architektenvertrages geht, mangels Abnahme darlegungs- und beweispflichtig für die Mangelfreiheit ihrer Leistungen bleibt, hat die hier in Rede stehenden beklagtenseits behaupteten Mängel ihrer Architektenleistung entweder gar nicht in Abrede gestellt - etwa die im Berufungsrechtszug nicht mehr in Frage gestellte baugenehmigungswidrige Ausführungsplanung - oder aber zur mangelfreien Ausführung ihrer Leistung nicht hinreichend vorgetragen und/oder keinen Beweis angetreten.
Umstände, die die objektiven Mängel ihrer Architektenleistung als entschuldbar ansehen lassen könnten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), sind nicht festzustellen. Die Klägerin vermag insbesondere mit ihrem Einwand, dass den Beklagten die Abweichungen von der Baugenehmigung in Bezug auf die Westterrasse und die Höhe der Garage bekannt gewesen, ja auf eigenen Wunsch der Beklagten hin erfolgt sei, nicht durchzudringen. Die Beklagten haben dieses Vorbringen bestritten. Der Umstand, dass sie (noch) im Senatstermin vom 20. April 2016 wider besseres Wissen mit Nachdruck behauptet haben, die Garage müsse vollständig zurückgebaut werden, wofür Kosten i.H.v. ca. 50.000 € anfielen, begründet zwar Zweifel an ihrer Wahrhaftigkeit, reicht aber für die Feststellung einer Verletzung der Wahrheitspflicht hinsichtlich anderer Teile ihres Sachvortrages mit der Folge, dass dieser unberücksichtigt bleibt, nicht aus. Beweis für ihre Behauptung hat die Klägerin nicht angetreten. Überdies handelte es sich um neuen Vortrag im Berufungsrechtszug, der mangels Zulassungsgründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist.
Die - wie dargelegt - in mehrfacher Hinsicht baugenehmigungswidrige Ausführungsplanung der Klägerin und die ihr diesbezüglich anzulastenden Verletzungen der Bauüberwachungspflicht stellen gemeinsam mit den Pflichtverletzungen in Bezug auf die Wärmedämmung im Dachgeschoss derart gewichtige Pflichtverletzungen dar, dass unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen eine Fortsetzung des Architektenvertrages für die Beklagte zu 3 nicht mehr zumutbar war. Denn infolge der massiven Verstöße gegen die aus dem Architektenvertrag resultierenden Pflichten wurde das Vertrauen der Beklagten zu 3, mithilfe der Sachkunde der Klägerin ein nicht nur ihren Wünschen, sondern auch den baurechtlichen Bestimmungen entsprechendes Haus zu errichten, in nicht wiedergutzumachender Weise empfindlich gestört.
So stellt die Wärmedämmung eines Hauses heute nicht nur einen für den Bauherrn sehr wichtigen Faktor dar, es handelt sich zudem um ein Bauteil, das in Planung und Ausführung der besonderen Aufmerksamkeit und Sorgfalt des Architekten bedarf; treten - wie es hier nach den gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts der Fall war - infolge fehlerhafter Konstruktion und Ausführung der Wärmedämmung noch während der Bauphase Schimmel- und Bläuepilzbefall auf, besteht allein deshalb Anlass für die Bauherrn, an der in diesem sensiblen Bereich geforderten Sorgfalt des beauftragten Architekten zu zweifeln.
Hinzu kommen folgende Umstände. Trotz des für die Klägerin erkennbaren Risikos, dass die Baubehörde gegen die massive baugenehmigungswidrige Bauausführung einschreiten würde, und den - ebenfalls für die Klägerin erkennbar - hiermit verbundenen erheblichen wirtschaftlichen Einbußen hat die Klägerin ihre eigene Genehmigungsplanung nicht umgesetzt, sondern eine hiervon abweichende Ausführungsplanung erstellt und ausführen lassen, ohne die Bauherren zu unterrichten. Die Klägerin musste nicht nur damit rechnen, dass die Baubehörde gegen die baugenehmigungswidrigen Bauausführungen einschreiten würde - wie es dann nur etwa ein halbes Jahr später tatsächlich geschehen ist, indem der Landkreis ... als untere Baubehörde mit Bußgeldbescheiden vom 25. September 2006 (Anlagen B 54 und B 55, Bl. 349 ff. d.A.) wegen der mit 4 m (statt 3 m) Gesamthöhe errichtete Garage und der Abgrabung bis an die Grundstücksgrenze (anstelle des genehmigten Lichtschachtes von 1 m Breite) zunächst (nur) Geldbußen in Höhe von je 451,85 € verhängte. Einem Architekten wie der Klägerin muss auch klar gewesen sein, dass wegen Art und Umfang der baugenehmigungswidrigen Bauausführung eine nachträgliche Genehmigung nicht in Betracht kommen würde und der - mit erheblichen Kosten verbundene - Rückbau in einen genehmigungskonformen Zustand droht. Dies gilt namentlich in Bezug auf die um einen Meter zu hoch im 3m-Grundstücksgrenzbereich errichtete Garage. Hierbei kann offen bleiben, ob die zu erwartenden Rückbaukosten tatsächlich etwa 50.000 € ausmachen, wie die Beklagten im Senatstermin behauptet haben, oder der Rückbau bis auf die genehmigte Höhe von 3 m einen geringeren Aufwand erforderte. Im Hinblick darauf, dass nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Beklagten zu 1 im Senatstermin vom 20. April 2016 die Garagendecke und die Geschossdecke des Wohnhauses aus einer durchgehenden Stahlbetondecke bestehen, deren Unterkante ca. 2,90 m und Oberkante über 3m liegt, lässt sich der Rückbau der Garage auf die genehmigte Höhe von 3m nicht einfach dadurch bewerkstelligen, dass das über 3m Höhe liegende Bauteil abgetragen oder "abgeschnitten" wird, und der Kostenaufwand ist, selbst wenn die Garage nicht vollständig abgerissen und neu errichtet werden muss, erheblich.
Einer Kündigung aus wichtigem Grund steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 3 gegenüber der Klägerin vor Ausspruch der Kündigung die Fehler ihrer Architektenleistung nicht gerügt bzw. angemahnt hat. Die oben genannten Fehler der Ausführungsplanung hätten, da im Bauwerk bereits verkörpert, nicht mehr (im Wege der Nachbesserung) wiedergutgemacht werden können. Dasselbe gilt in Bezug auf die infolge fehlerhafter Bauüberwachung bereits baugenehmigungswidrige Bauausführung.
Eine andere Sichtweise ist schließlich auch nicht deshalb veranlasst, weil die Leistungen aus dem Architektenvertrag bei Ausspruch der Kündigung bereits weitgehend erbracht gewesen seien. Selbst nach dem Vorbringen der Klägerin standen indes nicht nur über einen Zeitraum von 3 Wochen Bauüberwachungsleistungen, sondern auch zwei Abnahmen und die Überwachung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen aus. Bereits diese, nach Einschätzung der Klägerin, ausstehenden Leistungen waren nicht so geringfügig, dass es der Beklagten zu 3 zumutbar gewesen wäre, den Architektenvertrag ungekündigt weiter durchzuführen, anstatt eine außerordentliche Kündigung auszusprechen.
bb) Die Kündigung des Architektenvertrages aus wichtigem Grund führt dazu, dass die Klägerin (nur) Honorar für erbrachte Leistungen verlangen kann. Aufgrund der nachfolgenden, bereits im Senatstermin vom 20. April 2016 erörterten Erwägungen ist das von der Klägerin mit Honorarteilschlussrechnung vom 3. Dezember 2007 geltend gemachte Honorar für die Leistungen betreffend Außenanlagen und Gebäude zu reduzieren auch auf die erneut mit Beschluss vom 8. Juni 2016 aufgezeigten Vortragsmängel hat die Klägerin nicht weiter vorgetragen.
(1) Honorar Außenanlagen:
Unstreitig wurden sämtliche geschuldeten Leistungen bis LP 6 erbracht. Die Prozentsätze für die LP 3 bis LP 6 und der Ansatz der Honorarzone III sind nicht zu beanstanden; nach den Maßgaben der §§ 133, 157 BGB konnte und musste der vereinbarte "Bis-Satz" als Höchstsatz verstanden werden. Dass die anrechenbaren Kosten fehlerhaft sind, ist von der Beklagten zu 3 nicht konkret dargetan.
Soweit die Klägerin für die LP 2 (Vorplanung) 10 % angesetzt hat, steht dem die vertragliche Abrede entgegen, denn nach dem Architektenvertrag vom 29. Juli 2004 waren Leistungen der LP 2 nicht zu vergüten.
Ein Honorar für Leistungen der LP 7 und LP 8 kann die Klägerin nicht verlangen, denn insbesondere im Hinblick auf die in der gutachterlichen Stellungnahme der Ing.büros Dw... vom 7. März 2006 (dort S. 39, Anlage B 6, Ordner) zu den Außenanlagen getroffenen Feststellungen und dem auf den Bildern 24, 27, 34, 4650, 51, 55, 59, 60 61, 6265, 66 erkennbaren Zustand des Grundstücks ist nicht ersichtlich, dass vor Ausspruch der Kündigung überhaupt schon Leistungen der LP 7 und LP 8 erbracht wurden.
Der Mehrwertsteuersatz beträgt durchgängig 16 %, denn die Umsatzsteuererhöhung wurde erst zum 1. Januar 2007 wirksam und nach diesem Zeitpunkt hat die Klägerin unzweifelhaft keinerlei Leistungen mehr erbracht.
Es errechnet sich ein Honorar bis LP 6 incl. Nebenkosten wie folgt:
LP 3: 361,22 €
LP 4: 144,49 €LP 5: 1.474,55 €
LP 6: 430,08 €
Summe 2.415,34 €
zzgl. Mehrwertsteuer 16 % = 2.801,79 €
(2) Honorar Gebäude:
Hinsichtlich der Honorarzone III, des "Bis-Satzes" und der Mehrwertsteuer (durchgängig 16 %) wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Ein Honorar für Leistungen der LP 2 war nach dem Architektenvertrag gar nicht geschuldet, das Honorar für Leistungen der LP 3 war vertraglich mit 4 %punkten ausgewiesen.
Eine Rechtsgrundlage für die berechneten Zuschläge von 2, 3, bzw. 0,5 Prozentpunkten "wg. Änderungsplg" und "wg. Nachtragsplg", "wg. Wiederholungslstg" ist nicht ersichtlich. Die Beklagten haben die als "besondere Leistungen" in Rechnung gestellten Reparaturkosten Architekturmodell i.H.v. 307,40 € bestritten; die Klägerin hat daraufhin weder näher vorgetragen, noch Beweis angeboten.
Auch die mit 4.243,35 € angesetzten "Repro- und Plotkosten" kann die Klägerin nicht verlangen. Diese Kosten sind zwar nicht, wie die Beklagten meinen, in den 7 % Nebenkosten enthalten (Ziffer 6.1 des Architektenvertrages), sie sind aber bestritten und die Klägerin hat hierzu weder näher vorgetragen, noch Beweis angetreten.
Da die Beklagten konkrete Einwände gegen die anrechenbaren Kosten nicht erhoben haben - ihr erstinstanzliches einfaches Bestreiten war ersichtlich unzureichend - errechnet sich das Honorar für die Leistungen bis einschließlich LP 7 wie folgt:
LP 2: 0
LP 3: 1.833,79 €LP 4: 2.943,23 €
LP 5: 14.228,68 €
LP 6: 5.691,47 €
LP 7: 2.276,59 €
Summe 26.973,76 €
zzgl. Mehrwertsteuer 16 % = 31.289,56 €
(3) Unter Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen beträgt die Differenz -12.246,55 €:
Honorar Außenanlagen: 2.801,79 €
Honorar Gebäude: 31.289,56 €Summe: 34.091,35 €
abzgl. bezahlte AbschlgRgen: 46.337,90 €
Differenz: -12.246,55€
Die Klage hätte mithin nur dann Erfolg haben können, wenn und soweit die erbrachten Leistungen der LP 8 höher als mit 12.246,55 € (einschließlich Mehrwertsteuer) zu bewerten wären. Die Klägerin hat indes - trotz der im Termin vom 20. April 2016 und mit Beschluss vom 8. Juni 2016 erteilten Hinweise - zur Bewertung der von ihr bis zur Kündigung in der LP 8 erbrachten Leistungen nicht weiter vorgetragen.
2.
Die Berufung der Klägerin ist teilweise insoweit erfolgreich, als sie sich gegen die mit der Widerklage geltend gemachten, bezifferten Schadensersatzforderungen wendet; die Beklagte zu 3 kann von der Klägerin weder Trocknungskosten, noch Erstattung vergeblich aufgewandter Herstellungskosten für die Ostterrasse und lediglich zum Teil die Erstattung von Bußgeldern und Gebühren sowie der Privatgutachterkosten verlangen.
Anspruchsgrundlage für sämtliche Schadenspositionen sind die §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB. Zwar kann der Besteller Mängelrechte aus einem Werkvertrag nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme geltend machen (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 193/15 - und VII ZR 301/13), die hier unstreitig nicht erklärt wurde. Gleichwohl kann die Beklagte zu 3 hier den werkvertraglichen Schadensersatzanspruch geltend machen, denn sie hat mit Ausspruch der außerordentlichen Kündigung und Beendigung des Bauvorhabens mit einem anderen (bauüberwachenden) Architekten unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass sie keine Erfüllung des (Architekten)Vertrages mehr wünscht; das Vertragsverhältnis ist in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen.
Hierzu im Einzelnen:
a) Trocknungskosten (2.077,56 €)
Die der Höhe nach nicht bestrittenen, überdies durch die Rechnungen der Fa. L... K... vom 15. November 2005 (Anlage B 15, Ordner) und 19. Januar 2006 (Anlage B 16, Ordner) belegten Trocknungskosten i.H.v. 2.077,56 € kann die Beklagte zu 3 nicht von der Klägerin erstattet verlangen.
Diese Kosten resultieren nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten darauf, dass es infolge von Regenfällen im Oktober und Dezember 2005 zum Eindringen erheblicher Mengen von Wasser in das Kellergeschoss gekommen ist und vor Anbringen des Innenputzes und weiteren Innenausbaus Trocknungsmaßnahmen haben ergriffen werden müssen. Die Beklagten werfen der Klägerin vor, trotz Aufforderung mit Schreiben vom 25. Oktober 2005 (Anlage BB 1, Bl. 828 d.A.) nicht "für eine Abdichtung des Gebäudes und für einen Gebäudegeländeanschluss zur Sicherung vor Wassereinbrüchen" gesorgt zu haben.
Der Senat hält daran fest (Beschluss vom 8. Juni 2016, B I 2.), dass sich das Eindringen von Wasser in den Baukörper, solange die Baugrube noch nicht verfüllt, die Fensteröffnungen noch nicht verschlossen und die Abdichtung noch nicht vervollständigt waren, wohl nicht vermeiden lässt und ein mit der Bauüberwachung betrauter Architekt hierfür nicht haftet. Der bauüberwachende Architekt ist nicht gehalten, irgendwelche Maßnahmen zu ergreifen, damit Regenwasser nicht wegen des Geländegefälles über die Tür-/Fensteröffnungen in den (Rohbau-)Baukörper eindringt.
Soweit das Wasser nach dem Beklagtenvorbringen im Schriftsatz vom 13. Oktober 2016 (auch) über 2 nicht verschlossene Öffnungen im Flachdach des Hauses eingedrungen sein soll, scheidet eine Haftung der Klägerin wegen Bauüberwachungsfehlern ebenfalls aus, denn - wie der Senat im Termin vom 22. Februar 2017 unwidersprochen ausgeführt hat - das Verschließen von Dachöffnungen bei anstehenden Regenfällen stellt eine handwerkliche Selbstverständlichkeit dar, die keiner gesonderten Überwachung bedarf. Auch mit dem als Anlage BB 1 (Bl. 828 d.A.) im Berufungsrechtszug eingeführte Schreiben der Beklagten zu 3 vom 26. Oktober 2005 an die Klägerin lässt sich deren Haftung nicht begründen, denn nach dem Inhalt des Schreibens war zu jenem Zeitpunkt die Feuchtigkeit bereits eingedrungen. Selbst wenn man dieser Sichtweise nicht folgte, lassen sich nachträglich diejenigen Feuchtigkeitsschäden - und Trocknungskosten -, die durch Wassereindringen über das Gelände hervorgerufen wurden, nicht von den im selben Bereich aufgetretenen Schäden trennen, die vermeintlich infolge nicht verschlossener Öffnungen im Flachdach eingetreten sein sollen.
b) Mangelhafte Wärmedämmschicht (1.450,00 €)
Der Anspruch auf Erstattung der Kosten für das unstreitig erfolgte Entfernen und Entsorgen der Dämmschicht durch die Dä... GmbH (Rechnung vom 24. Februar 2006, Anlage B 17, Ordner) ist in vollem Umfang begründet.
Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte zu 3 mit der Schilderung des Mängelsymptoms ihrer Darlegungslast in Bezug auf den Mangel des Architektenwerks genügt; die Wärmedämmung gehört anerkanntermaßen zu den kritischen Bereichen, bei denen eine besondere Überwachungspflicht des mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten besteht. Die für die Mangelfreiheit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin - unstreitig hat keine Abnahme ihrer Leistungen stattgefunden, darauf, ob die Leistungen der bauausführenden Unternehmen abgenommen wurden, kommt es nicht an - hat lediglich (etwa mit Schriftsatz vom 8. September 2011, dort S. 5, Bl. 129 d.A.) in Abrede gestellt, dass die Wärmedämmschicht mangelhaft konstruiert gewesen und ausgeführt worden sei. Insbesondere auf den ausdrücklichen und unmissverständlichen Hinweis des Landgerichts im Termin vom 29. März 2012 (Bl. 307 ff. d.A.) zu den Vortragsmängeln, hat die Klägerin zum Komplex Mängel der Wärmedämmung nicht weiter vorgetragen.
Die Rüge der Klägerin in der Berufungsbegründung, sie habe erneut einen Hinweis erhalten müssen, greift - wie die Beklagten zu Recht ausführen - schon deshalb nicht durch, weil sie auch mit der Berufungsbegründung vom 17. Oktober 2014 weder zur Mangelfreiheit näher vorgetragen, noch Beweis angetreten hat. Im Übrigen gab das Verhalten des Landgericht ohnehin keine Veranlassung für die Annahme, es habe seine Sichtweise aus dem ersten Verhandlungstermin geändert; vielmehr ergab sich das Gegenteil aus dem Beweisbeschluss vom 1. Oktober 2013, mit dem nur beklagtenseits benannte Zeugen vernommen werden sollten und (unter Ziffer VI) auf die erteilten Hinweise verwiesen wurde.
Das Verschulden der Klägerin wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB); entlastende Umstände sind nicht dargetan. Die Schadenshöhe ist durch die Rechnung der Dä... GmbH vom 24. Februar 2006 (Anlage B 17, Ordner, dort Pos. 01 zzgl. MwSt) belegt.
c) Gebühren und Bußgelder (2.003,70 €)
Schadensersatz wegen der ihnen i.H.v. insgesamt 2.003,70 € auferlegten Bußgelder und Gebühren können die Beklagten von der Klägerin nur i.H.v. 903,70 € verlangen; im Übrigen ist ihr Anspruch unbegründet.
aa) Zu erstatten hat die Klägerin die den Beklagten zu 1 und 2 - als haftende Gesellschafter der Bauherrin (Beklagte zu 3) - mit Bußgeldbescheiden vom 25. September 2006 des Landkreises ... (Anlagen B 54, Bl. 349 f. d.A., und B 55, Bl. 351 f. d.A.) auferlegten Geldbußen von je 451,85 €. Diese beiden Bußgeldbescheide ergingen wegen der baugenehmigungswidrig erfolgten Abgrabung bis an die Grundstücksgrenze (anstelle des genehmigten Lichtschachtes von 1m Breite) und der Errichtung der Garage mit 4 m Höhe (anstelle der genehmigten 3 m Höhe). Gegen Grund und Höhe des Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB bringt die Klägerin nichts vor.
bb) Die Gebühren von je 150 € für die am 3. Dezember 2010 ergangene Beseitigungsanordnung des Landkreises ... (Anlage B 31, Ordner) sind indes aus den nachfolgenden, bereits im Beschluss vom 8. Juni 2016 dargelegten Gründen, denen die Beklagten nichts entgegengesetzt haben, nicht von der Klägerin zu erstatten.
Ungeachtet des Umstandes, dass die Klägerin für die Abgrabung bis zur Grundstücksgrenze verantwortlich zeichnet, haben die Beklagten jedenfalls mit ihrer Weigerung, den (auch aus ihrer Sicht) baurechtswidrigen Zustand zu beseitigen, eine vollkommen eigenständige Ursache für die Beseitigungsanordnung - und damit für die nunmehr geltend gemachten Schadensersatzpositionen - gesetzt. Die Beseitigungsanordnung erfolgte nämlich ausweislich des Bescheides vom 3. Dezember 2010 auf Grundlage einer am 5. Mai 2010 durchgeführten bauaufsichtlichen Kontrolle, bei der das Vorhandensein "eine(r) Abgrabung bis an die Grundstücksgrenze" (anstelle des genehmigten Lichtschachtes von 1 m Breite) festgestellt wurde, dessen Rückbau bereits mit Änderungs-/Ergänzungsgenehmigung vom 14. Mai 2008 (Anlage B 26, Ordner) angeordnet worden war.
Ebenfalls ausweislich der Begründung des Bescheides (dort S. 2) war mit den Beklagten vereinbart worden, "dass bis zum 29.10.2010 die Abgrabung beseitigt und der Lichtschacht, wie in der Baugenehmigung gefordert, errichtet wird". Bei der Nachkontrolle am 9. Dezember 2010 wurde dann die noch immer nicht erfolgte Beseitigung festgestellt.
cc) Der Senat hält auch angesichts der klägerseits dagegen vorgebrachten Einwände daran fest, dass die Klägerin den Beklagten die Gebühren i.H.v. je 200 € für die beiden Nutzungsuntersagungen vom 26. Mai 2010 (Anlage B 22, B 23, Ordner) und weitere 200,00 € Gebühr für den Widerspruchsbescheid vom 12. Januar 2011 (Anlage B 24, Ordner) nicht zu erstatten hat.
Ausweislich des Bescheides hatte die Bauaufsichtsbehörde bereits bei einer Besichtigung vor Ort am 10. Juli 2006 festgestellt, dass abweichend von der Baugenehmigung die Garagenhöhe 4 m (anstelle 3m) beträgt, an der Südseite eine Abgrabung bis an die Grundstücksgrenze und eine nicht genehmigte Terrasse an der Westseite hergestellt worden war. Um diesen vorgefundenen Zustand (möglichst) zu legalisieren, erging die Änderungs-/Ergänzungsgenehmigung vom 14. Mai 2008, die u.a. den Rückbau der Garage im 3m-Grundsstücksgrenzbereich auf eine Höhe von 3 m, den Wegfall des Balkons an der Nordseite, Rückbau der Abgrabung und eine Terrasse an der Westseite in (höchstens) 1 m Breite vorsah. Der hiergegen eingelegte Widerspruch wurde am 13. Mai 2009 zurückgenommen und mit den beklagten Bauherrn war vereinbart worden, dass der Rückbau nicht vor dem 31. Dezember 2009 vorgenommen werde. Bei der am 27. Januar 2010 durchgeführten Nachkontrolle und erneuter Nachkontrolle am 5. Mai 2010 wurde gleichwohl die Nichtausführung der angeordneten (und vereinbarten) Maßnahmen festgestellt.
Unter diesen Umständen, namentlich weil die Beklagten sich auch hier weder an die behördlichen Auflagen noch die mit der Behörde getroffenen Absprachen hielt, sind die entstandenen Gebühren bei wertender Betrachtung nicht (mehr) der Klägerin zuzurechnen. Die Beklagten haben sich mit ihrer beharrlichen Weigerung, den - von ihnen selbst als baurechtwidrig erkannten - Zustand auch nur ansatzweise zu beseitigen, zumal dies mit der Behörde vereinbart war, selbst der vermeidbaren Gefahr des Erlasses der Nutzungsuntersagung ausgesetzt. Der Ausgang des Widerspruchsverfahrens war ebenfalls vorhersehbar.
d) Abgrabung/zu breiter Lichtschacht (857,41 €)
Die der Höhe nach nicht in Abrede gestellten Kosten für die Herstellung der Stützwand für die (bis an die Grundstücksgrenze reichende) Abgrabung aus Stahlbeton i.H.v. 739,15 € zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 857,41 € sind von der Klägerin gemäß § 284 BGB zu erstatten.
Die Leistung der Klägerin ist mangelhaft, denn sie hat den Lichtschacht entgegen der Baugenehmigung in größerer Breite geplant und die baurechtswidrige Ausführung im Rahmen der ihr übertragenen Bauüberwachung nicht gerügt.
Einen Entlastungsnachweis (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) hat die Klägerin nicht angetreten. Soweit sie eine Ausführung der Abgrabung nach Kündigung des Architektenvertrages behauptet, steht dem entgegen, dass die Bauleistung unstreitig bereits mit Schlussrechnung der H... Baugesellschaft mbH vom 28. November 2005 (Anlage B 27, Ordner) abgerechnet worden ist.
Es handelt sich um vergebliche Aufwendungen i.S.d. § 284 BGB. Hierunter sind freiwillige Vermögensopfer zu verstehen, die der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung erbracht hat, die sich aber wegen der Nichtleistung oder der nicht vertragsgerechten Leistung des Schuldners als nutzlos erweisen. Die Kosten für die Herstellung der Abgrabung sind nutzlos geworden, weil die Abgrabung rückgebaut werden muss.
Der Senat hat mit terminsvorbereitender Verfügung vom 3. August 2016 (Bl. 794 d.A.) darauf hingewiesen, dass nicht nebeneinander die Erstattung der Herstellungskosten für die Abgrabung als vergebliche Aufwendungen und die Einstandspflicht für diejenigen Kosten verlangt werden kann, die zur mangelfreien Herstellung des Lichtschachtes erforderlich sind. Andernfalls würde die Beklagte zu 3 infolge des Schadensersatzes auf Kosten der Klägerin bessergestellt werden, als sie ohne die mangelhafte Architektenleistung stünde, denn sämtliche Kosten für den Lichtschacht würden von der Klägerin übernommen.
Der Senat versteht das Bestehen der Beklagten zu 3 auf ihrer Sichtweise (Schriftsatz vom 13. Oktober 2016, dort S. 2 f, Bl. 823 f. d.A.) und die Rangfolge zwischen Zahlungs- und Feststellungsbegehren dahin, dass das Zahlungsbegehren dem Feststellungsbegehren vorgehen soll.
e) Ostterrasse (1.546,86 €)
Die Beklagte zu 3 kann keine Erstattung der vermeintlich vergeblich aufgewendeten Kosten für die Herstellung der Ostterrasse i.H.v. insgesamt 1.546,86 € (30 % der Pos. 13.01.80 aus der Rechnung der H... Baugesellschaft mbH vom 28. November 2005 = 326,42 €, Pos. "Terrasse Ost" gem. Angebot vom 20. Januar 2006 i.H.v. insgesamt 1.007,08 € zzgl. MwSt) verlangen.
Die Beklagte zu 3 hat zwar einen Fehler der Architektenleistung behauptet und die Klägerin ist zwar für die Mangelfreiheit ihrer Leistung darlegungs- und beweispflichtig. Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 8. Juni 2016 ausgeführt hat, steht der behaupteten Baurechtswidrigkeit der Ostterrasse entgegen, dass diese trotz der mehrfachen Vor-Ort-Kontrollen durch die Baubehörde (am 10. Juli 2006, 27. Januar 2010 und 5. Mai 2010) auf dem Grundstück, wobei auch die Ostseite des Gebäudes kontrolliert wurde (etwa bei der Kontrolle am 10. Juli 2006), in keinem der daraufhin ergangenen Bescheiden jemals gerügt wurde. Dagegen bringt die Beklagte zu 3 nichts Erhebliches vor. Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, dass die beklagtenseits behaupteten Kosten für die Errichtung der Terrasse nutzlos sind und "vergebliche Aufwendungen" i.S.d. § 284 BGB darstellen, denn es ist nicht erkennbar, dass die Ostterrasse tatsächlich (jemals) zurückgebaut werden müsste.
Es kommt hinzu, dass der Vortrag zu vermeintlich vergeblich Herstellungskosten auch insoweit unzureichend ist, als die Beklagte zu 3 zwar behauptet, auch der Natursteinbelag sei zum Zeitpunkt der Kündigung bereits hergestellt gewesen, zum Beleg indes lediglich einen Auszug aus einem "Angebot vom 20.01.2006" eines nicht benannten Unternehmens (Anlage B 28, Ordner vorgelegt hat und ausweislich der gutachterlichen Stellungnahme der C... GmbH (Anlage B 6, dort S. 37) am 8. Februar 2006 der Belag fehlte. Hierauf mit Beschluss vom 8. Juni 2016 hingewiesen, erfolgte kein weiterer Vortrag.
f) Westterrasse (5.669,07 €)
Die Beklagte zu 3 kann gemäß § 284 BGB die unstreitig für die im Juni 2006 durchgeführte Herstellung der (rückzubauenden) Westterrasse i.H.v. 5.669,07 € von der Klägerin erstattet verlangen.
Soweit der Senat zunächst Bedenken in Bezug auf einen Fehler des Architektenwerks hatte (Beschluss vom 8. Juni 2016, Ziffer B 7.), wurde diese zwischenzeitlich mit Vorlage der Genehmigungsunterlagen im Original ausgeräumt; eine Westterrasse war in der Baugenehmigung - Grüneintrag - vom 21. Oktober 2004 nicht enthalten.
Die Herstellungskosten sind vergebliche Aufwendungen i.S.d. § 284 BGB, denn die Westterrasse ist nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten vollständig abzureißen (und darf nach der Änderungs-/Ergänzungsgenehmigung vom 14. Mai 2008 in einer Breite von 1 m wieder errichtet werden).
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 19. April 2016 (dort S. 11 f.) zum Mitverschuldenseinwand vortragen lässt, die Beklagten hätten die vermeintliche Baurechtswidrigkeit der Westterrasse ihren neuen Architekten gegenüber verschwiegen oder der von ihnen nach Kündigung herangezogene Architekt, mit dem sie die Terrasse hätten fertigstellen lassen, hätte vor Ausführung prüfen müssen, ob diese der Baugenehmigung entspricht, sind die Beklagten dem entgegengetreten mit dem Vorbringen, sie hätten erstmals durch die Baubehörde Kenntnis von der Baurechtswidrigkeit erlangt. Das klägerische Vorbringen reicht demgegenüber zur Begründung eines Mitverschuldens der Beklagten oder ein Zäsur im Kausalverlauf ersichtlich nicht aus.
g) Gutachterkosten (10.389,99 €)
Anders als das Landgericht, das von den Gutachterkosten insgesamt 10.389,99 € zuerkannt hat, sieht der Senat lediglich die Aufwendungen für den Privatgutachter Eb... (3.645,30 €) und den Dipl.-Ing. R... Sp... (659,50 €) als erstattungsfähige Schadenspositionen an.
aa) Das Privatgutachten Eb... betrifft die Feststellung und Ursachenermittlung der Mängel der Wärmedämmung, für die die Klägerin - wie oben unter b) dargelegt - wegen unzureichender Bauüberwachung einzustehen hat. Gründe, weshalb die Beklagte zu 3 die Klägerin - wie mit der Berufungsbegründung geltend gemacht - vor Beauftragung des Privatgutachters hätte kontaktieren müssen, sind nicht ersichtlich.
Die Höhe des Schadens wird durch die Stellungnahme vom 2. November 2006 (Anlage B 4, Ordner), die "Beweissicherung des Bauzustands nach Ausbau der Wärmedämmschicht" vom 10. Februar 2006 (Anlage B 5, Ordner) und die Rechnung vom 3. August 2006 (Anlage B 6, Ordner) belegt.
Dagegen bringt die Klägerin nichts vor.
bb) Wie das Landgericht bereits zu Recht ausgeführt hat, hat die Beklagte zu 3 mit Vorlage des Privatgutachtens des Dipl.-Ing. R... Sp... vom 6. April 2006 (Anlage B 51, Bl. 261 ff. d.A.) den Baumangel - Lackablösungen an den Oberlichtelementen, Durchfeuchtung der Holzfenster - dargelegt und die Verantwortlichkeit der Klägerin hierfür - Unterlassen der Anweisung, die vor den Putzarbeiten aufgebrachte (Bau)Folie nicht nach witterungsbedingter Einstellung der Arbeiten über 5 Monate zu belassen - vorgetragen. Damit hat die Beklagte zu 3 ihrer Pflicht zur Bezeichnung des Baumangels und Architektenfehlers genügt. Es oblag nunmehr der Klägerin, zur Mangelfreiheit ihrer Leistungen vorzutragen und Beweis anzubieten; dieser Darlegungs- und Beweispflicht ist sie nicht nachgekommen.
Die Schadenshöhe ist belegt durch die Rechnung vom 6. April 2006 (Anlage B 11, Ordner).
cc) Der Senat hält daran fest, dass die Beklagte zu 3 die Aufwendungen für die Ingenieurgesellschaft Dw... (C... GmbH) i.H.v. insgesamt 5.311,12 € (Rechnungen vom 7. März 2006, B 9, und vom 15. März 2006, B 10, Ordner) entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht von der Klägerin erstattet verlangen kann.
Es ist, wie der Senat bereits im Termin vom 20. April 2016 ausgeführt hat, weiterhin nicht erkennbar, dass die von der Ingenieurgesellschaft Dw... im Auftrag der Beklagten entfaltete Tätigkeit auf eine mangelhafte Planungs- und/oder Bauüberwachungsleistung der Klägerin zurückzuführen ist. Die Beklagte zu 3 stützte eine Haftung der Klägerin darauf, dass ihr als Laie die Ermittlung des Bautenstandes ohne Sachverständige nicht möglich gewesen sei, die übrigen von ihr eingeschalteten Sachverständigen hätten zur Übersicht des Bauvorhabens und Klärung, welche Baumängel nun im Einzelnen vorhanden gewesen seien, nichts beitragen können. Dieser Vortrag mag ggf. eine Haftung des bauausführenden Unternehmens für die durch Heranziehung der Ingenieurgesellschaft Dw... entstandenen Kosten stützen. Es fehlt indes jeglicher Vortrag dazu, dass - und welche - Baumängel durch eine unzureichende Überwachungsleistung der Klägerin wenigstens mitverursacht ist. Die privatgutachterliche Stellungnahme selbst gibt hierüber keinen Aufschluss, sie diente ausweislich S. 2 der Bautenstandsdokumentation und der Erfassung von Baumängeln mit dem Ziel, "nunmehr eine qualifizierte Mängelbeseitigung durchführen zu lassen oder die Kündigung der ausführenden Firmen zu veranlassen". Der bauüberwachende Architekt ist indes - dies war bereits Gegenstand der Erörterung im Senatstermin vom 20. April 2016 - nicht für jeden Baumangel (neben dem ausführenden Unternehmen) verantwortlich. Der Senat ist auch nicht gehalten, die 66 Seiten starke privatgutachterliche Stellungnahme der Ingenieurgesellschaft Dw... selbst daraufhin zu untersuchen, ob sich an irgendeiner Stelle Anhaltspunkte für einen Planungsfehler oder Bauüberwachungsfehler des Architekten ergeben.
Eine andere Sichtweise ist nicht dadurch veranlasst, dass die Beklagte zu 3 mit Schriftsatz vom 13. Juli 2016 (dort S. 10, Bl. 770 d.A.) behauptet hat, sie habe die Klägerin unter dem 21. Dezember 2005 aufgefordert, ein Bautagebuch vorzulegen. Das in Bezug genommene Schreiben (Anlage BB 3, Bl. 830 d.A.) beinhaltet lediglich die Aufforderung zur Vorlage eines Bautagebuchs betreffend das Gewerk Fensterbau ("(...) soweit der Fensterbau betroffen ist") und vermag den erforderlichen Zusammenhang zwischen der privatgutachterlichen Stellungnahme der Ingenieurgesellschaft Dw... und einem Fehler der Architektenleistung nicht herzustellen.
dd) Auf den Hinweis des Senats im Termin vom 20. April 2016 und Beschluss vom 8. Juni 2016, dass für eine Haftung der Klägerin dem Grunde nach für die Kosten des Dipl.-Ing. Architekt E... derzeit nicht hinreichend vorgetragen ist, hat die Beklagte zu 3 nicht reagiert. Sie hatte mit Schriftsatz vom 25. März 2011 (dort S. 6, Bl. 56 d.A.) behauptet, Dipl.-Ing. E... habe sie "u.a. bei der Feststellung von Feuchtigkeitsschäden Kellervorratsraum und Stahltüren im Kellergeschoss" beraten. Damit lässt sich eine Haftung der Klägerin für die geltend gemachten Kosten für Beratungsleistungen indes nicht begründen, auch und gerade in Ansehung der Aussagen des als Zeugen vernommenen Dipl-Ing. E..., wonach es um die Feststellung der Feuchtigkeit im Keller ging und er nicht (einmal) sagen konnte, ob dies einen "Schaden" - gemeint war wohl ein Mangel - darstelle. Fehlt es bereits am hinreichenden Vortrag eines Baumangels, ist auch für eine Verantwortlichkeit der Klägerin als bauüberwachende Architektin kein Raum.
ee) Nicht zu erstatten hat die Klägerin auch die vom Landgericht in voller Höhe zuerkannten Kosten für die Tätigkeit des Dipl.-Ing. Q... i.H.v. 391,27 €. Die Beklagte zu 3 macht insoweit die Aufwendungen aus der Rechnung vom 30. Dezember 2005 (Anlage B 14, Ordner) geltend, mit der Dipl.-Ing. Q... die Kosten für eine Baustellenbesichtigung vom 22. Dezember 2005 abgerechnet hat. Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 8. Juni 2016 darauf hingewiesen, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern eine Baustellenbesichtigung durch einen Planungs- und/oder einen Bauüberwachungsfehler der Klägerin verursacht gewesen soll. Hierauf hat die Beklagte zu 3 unter Vorlage des Schreibens des Dipl.-Ing. Q... vom 23. Dezember 2005 (Anlage BB 4, Bl. 831 f. d.A.) vorgetragen, nachdem der Verdacht entstanden sei, dass konstruktive und planungsbedingte Baumängel bestünden habe der Privatsachverständigen festgestellt, dass keinerlei innere Abdichtung vorhanden gewesen sei und Anschlüsse gefehlt hätten. Dem bezuggenommenen Schreiben Anlage BB 4 lässt sich ein Planungsfehler der Klägerin indes nicht entnehmen. Auch ein Bauüberwachungsfehler ist nicht hinreichend dargetan. Soweit mangelhafte Fensteranschlussfugen innen gerügt werden sollen, soll nach den Ausführungen des Dipl.-Ing. Q... ein Dichtungsband die notwendige Luftdichtheit herstellen; das luft- und dampfdichte Abkleben mittels Dichtungsband stellt aber ein handwerkliche Selbstverständlichkeit dar, die in der Regel keiner besonderen Überwachung durch den Architekten bedarf.
3.
Die im Wege der Widerklageerweiterung erfolgte (teilweise) Umstellung des Feststellungsbegehrens in einen Zahlungsantrag ist gemäß §§ 533, 529, 264 Nr. 2 ZPO zulässig und auch begründet.
Die Beklagte zu 3 kann von der Klägerin gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB Zahlung von 10.000,00 € verlangen. Die Klägerin zeichnet sowohl aufgrund eines Planungsfehlers als auch wegen eines Bauüberwachungsfehlers für den Baumangel - baugenehmigungswidrig errichtete Garage mit einer Gesamthöhe von 4 m anstelle der genehmigten Höhe von 3 m - verantwortlich. Denn entgegen der Baugenehmigung vom 21. Oktober 2004 plante die Klägerin in ihrer Ausführungsplanung die Garage mit 4 m Höhe und trug auch im Rahmen ihrer Bauüberwachung nicht dafür Sorge, dass die Garage in der genehmigten Höhe ausgeführt wird.
Die unstreitig an den Grundstücksnachbarn aufgrund der mit den Beklagten am 27. Oktober/23. November 2015 getroffenen "Vereinbarung zur Bestellung einer Grunddienstbarkeit" (Anlage BB5, Bl. 833 f. d.A.) gezahlten 10.000,00 € stellen einen adäquat kausal auf die vorstehenden Architektenfehler zurückzuführenden Schaden dar. Aufgrund dieser mit dem Grundstücksnachbarn zur Sicherung der Abstandsflächen getroffenen Vereinbarung - und die daraufhin eingetragene Grunddienstbarkeit - ist die im 3m-Grundstücksgrenzbereich in einer Höhe von 4m errichtete Garage materiell baurechtskonform (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 4 Brandenburgisches Bauordnung); ohne diese Maßnahmen hätte die Garage auf eine Höhe von 3m zurückgebaut werden müssen, um materiell (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 Brandenburgische Bauordnung) und formell (Änderungs-/Ergänzungsgenehmigung vom 14. Mai 2008, Anlage B 26, Ordner) baurechtskonform zu werden.
4.
Das mit Widerklageantrag zu 2 verfolgte Feststellungsbegehren ist zulässig und ebenfalls lediglich teilweise - im tenorierten Umfang - begründet.
a) Garage
Das beklagtenseits auch nach (teilweiser) Umstellung auf einen Zahlungsantrag aufrecht erhaltene Feststellungsbegehren ist - wie im Senatstermin vom 22. Februar 2017 dargelegt - nicht begründet, denn der Eintritt weiterer Schäden in Bezug auf die Garage ist nicht wahrscheinlich. Der Senat hat bereits mit terminsvorbereitender Verfügung vom 3. August 2016 Bl. 794 f. d.A.) darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu 3 zur Wahrscheinlichkeit weiteren Schadenseintritts näher vortragen möge. Dieser Aufforderung hat die Beklagte zu 3 nicht genügt. Ihr Vortrag in dem Schriftsatz vom 13. Oktober 2016 (dort S. 2, Bl. 824 d.A.) und dem nachgelassenen Schriftsatz vom 15. März 2017, die Baubehörde habe "unter dem 21.06.2016 mitgeteilt, dass das bauaufsichtliche Verfahren abgeschlossen ist", spricht vielmehr dagegen, dass in Bezug auf die Garagenhöhe weitere Schäden zu befürchten sind.
Soweit etwaige Kosten für die Eintragung der Dienstbarkeit als Schaden in Rede stehen könnten, wäre es der Beklagten zu 3 ohne weiteres möglich gewesen, diese bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu beziffern, wurde die Grunddienstbarkeit doch bereits mit notarieller Urkunde vom 12. April 2016 bewilligt und ausweislich des als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 13. Juli 2016 eingereichten Auszuges aus dem Grundbuch von K... (Bl. 779 ff d.A.) am 10. Mai 2016 ins Grundbuch eingetragen. Daher hätte die Beklagte zu 3 ihren Schaden beziffern können und müssen; Raum für einen Feststellungsantrag bestand nicht (mehr).
b) Abgrabung/zu breiter Lichtschacht
Das Feststellungsbegehren ist unbegründet.
Der Feststellungsantrag ist gerichtet auf Feststellung der Einstandspflicht für denjenigen Schaden, der infolge des "ungenehmigten Ausbau(s) eines Lichtschachtes an der Südseite des Gebäudes mit L-Betonsteinen in einer Breite von 2 Metern" entstanden sei und noch entstehen werde.
Wie bereits oben unter Ziffer 2.d) ausgeführt, kann ein solcher Ersatzanspruch, der auch und gerade die Kosten für die Beseitigung des Mangels umfasst, nicht neben dem - mit einem Zahlungsantrag - begehrten Anspruch auf Erstattung der Herstellungskosten des (mangelhaften) Lichtschachtes als vergebliche Aufwendungen geltend gemacht werden. Denn dann würde der mangelbedingte Schaden nicht nur ausgeglichen, sondern überkompensiert werden.
c) Westterrasse
Aus demselben Grund scheidet eine Erstattung der aufgrund "ungenehmigte(r) Planung und Errichtung einer Terrasse auf der Westseite" aus. In Bezug auf die Ostterrasse besteht die Einstandspflicht der Klägerin aus den oben unter Ziffer 2. e) ausgeführten Gründen nicht.
d) Unzureichender Hohlraum für Beschattungseinrichtungen
Die Beklagte zu 3 trug vor, entgegen der Planung seien die Fenster im Oktober 2005 zu nah an die Rohbauaußenkante eingebaut worden, so dass für die vorgesehenen Beschattungsanlagen der Hohlraum lediglich 10 cm breit sei, anstelle der erforderlichen mindestens 15 cm. Hierdurch könne die Beschattung nicht mehr mit handelsüblichen Beschattungsvorrichtungen erfolgen und die entstehenden Mehrkosten habe die Klägerin zu tragen, denn dieser Fehler habe bei der Bauüberwachung bemerkt werden müssen.
Dieser hinreichenden Darlegung von Baumangel und Architektenfehler ist die - für die Mangelfreiheit ihrer Leistung darlegungs- und beweispflichtige - Klägerin nicht hinreichend entgegengetreten. Sie hat nur einen Fehler ihrerseits in Abrede gestellt, ohne - wie das Landgericht zutreffend ausführt - Näheres darzulegen und hat auch keinen Beweis angetreten. Soweit sie erstmals mit Schriftsatz vom 21. Februar 2017 Sachverständigenbeweis für ihre Behauptung, es ließen sich handelsübliche Beschattungsanlagen problemlos installieren, anbietet, handelt es sich - wie vom Senat im Termin vom 22. Februar 2017 angedeutet - um ein erstmals im Berufungsrechtszug vorgebrachtes Angriffsmittel, das mangels Zulassungsgründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist.
Der Senat hat zur besseren Abgrenzung und Verständlichkeit den Feststellungsantrag dahin umformuliert, dass diejenigen Mehrkosten zu erstatten sind, die dadurch entstehen werden, dass wegen des zu geringen Abstandes der Fenster zur Rohbauaußenkante (Hohlraum von lediglich 10 cm Breite, anstelle von 15 cm Breite) keine handelsüblichen Beschattungsanlagen eingebaut werden können, sondern Sonderanfertigungen.
e) Dachflächenzwillingsfenster
Das Feststellungsbegehren hat keinen Erfolg.
Nach dem Beklagtenvortrag (Bl. 206 d.A.) sind die ausgeschriebenen und eingebauten Fenster nicht mittels Rollladenaufsätzen zu beschatten; infolge fehlerhafter Ausschreibung seien Sonderanfertigungen zu erstellen, die zu noch nicht abschätzbaren Mehrkosten führten. Der Senat hat bereits im Termin vom 20. April 2016 und Beschluss vom 8. Juni 2016 darauf hingewiesen, dass dieses Vorbringen anhand des eingereichten Ausschreibungsauszuges (Anlage B 45, Bl. 248 d.A.) für Dachflächenfenster und des eingereichten Auszuges betreffend den Sonnenschutz (Anlage B 46, Bl. 249 d.A.) nicht nachzuvollziehen sei. Diese Vortragsmängel hat die Beklagte zu 3 im Nachgang nicht ausgeräumt. Auch mit ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 13. Oktober 2016 (dort S. 3, Bl. 825 d.A.) bleibt vollkommen unklar, worin der Fehler, also die Abweichung des tatsächlich Ausgeführten von dem Bausoll, bestehen und worin der Fehler des Architekten liegen soll.
f) Wurzelwerk Eiche auf Nachbargrundstück
Der Senat hat bereits im ersten Termin am 20. April 2016 und Beschluss vom 8. Juni 2016 darauf hingewiesen, dass das Feststellungsbegehren nicht begründet ist, weil in Anbetracht des hohen Zeitablaufs von inzwischen mehr als 11 Jahre nach dem behaupteten schädigenden Eingriff nicht wahrscheinlich ist, dass die Eiche doch noch gefällt werden muss, und dies auf die Jahre zurückliegende Schädigung des Wurzelwerks zurückzuführen ist. Hierauf hat die Beklagte zu 3 nicht weiter vorgetragen.
g) Stirnplatte Balkon Westseite
Das Feststellungsbegehren ist begründet.
Die Klägerin hat lediglich den geltend gemachten (Architekten)fehler bestritten und ist, da sie darlegungs- und beweispflichtig für die Mangelfreiheit ihrer Leistungen ist, ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Soweit sie erstmals mit Schriftsatz vom 19. April 2016 eine handwerkliche Selbstverständlichkeit behauptet und mit Schriftsatz vom 21. Februar 2017 (dort S. 7) zur Mangelfreiheit vorträgt und Sachverständigenbeweis anbietet, handelt es sich um neuen (bestrittenen) Vortrag und neue Angriffsmittel im Berufungsrechtszug, die mangels Zulassungsgründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen sind.
Der Senat hat das Feststellungsbegehren - wie zuletzt von der Beklagten zu 3 beantragt - klarstellend dahin umformuliert, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der der Beklagten zu 3 dadurch entsteht, dass die Stirnplatte am Balkon auf der Westseite des Hauses rostet und keine Tropfkanten aufweist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1,96, 97 Abs. 1 ZPO. Der Senat hat die Kosten der Beweisaufnahme - Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß Ziffer IV des Beschlusses vom 19. Juni 2012, Bl. 354 f. d.A.) - gemäß § 96 ZPO der Beklagten zu 3 auferlegt, weil ihr Bestreiten der Mangelfreiheit der Leistung der Klägerin insoweit ohne Erfolg geblieben ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 709 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Der Senat hat den Streitwert für die erste Instanz gemäß §§ 63 Abs. 3 Nr. 2, 71 Abs. 1 Satz 2 GKG (i.d. ab 1. Januar 2014 geltenden Fassung) abgeändert und auf 79.598,91 € festgesetzt. Dabei war der Wert der Klage und das mit Widerklageantrag zu 1 begehrte Zahlungsverlangen mit dem jeweils begehrten Zahlbetrag (9.618,56 € und 31.980,35 €) zu bemessen. Die mit Widerklageantrag zu 2. b) bis g) verfolgten Feststellungsbegehren hat der Senat jeweils 1.000 € und für das Begehren zu 2.a) auf 32.000 € (80 % der behaupteten "Anpassungskosten" betr. die Garage von mindestens 40.000 €).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 70.066,29 € festgesetzt. Hierbei hat der Senat die Klage mit 9.618,56 € und den Widerklageantrag zu 1 mit dem vom Landgericht zuerkannten Betrag (22.447,73 €) und die Feststellungsbegehren mit den Werten wie für die erste Instanz bemessen. Der Antrag auf Zahlung von 10.000 € - Erstattung der dem Nachbarn für die Dienstbarkeit versprochenen und gezahlten Gegenleistung - ist nicht streitwerterhöhend.
