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30.09.2009 |Ablehnungsverfahren

So ist die anwaltliche Tätigkeit in Ablehnungsverfahren zu vergüten

von RiLG Dr. Julia Bettina Onderka, Bonn

Eine Kostenentscheidung in der Hauptsache, die bei Erfolg der Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs auch für die Kosten des Beschwerdeverfahrens maßgeblich ist, kann auch in einer vergleichsweisen Kostenregelung der Parteien liegen, die nach § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt wurde (OLG Stuttgart 27.1.09, 8 W 19/09, Abruf-Nr. 092985).

 

Sachverhalt und Entscheidungsgründe

Im Hauptsacheverfahren lehnte der Kläger den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Sein Gesuch wurde durch das LG zurückgewiesen. Hiergegen legte er sofortige Beschwerde ein, auf die das OLG das Ablehnungsgesuch für begründet erklärte. Eine Kostenentscheidung erging nicht. In den Gründen führte der Senat aus, dass eine solche nicht veranlasst sei. Im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels fielen Gerichtsgebühren nicht an. Außergerichtliche Kosten würden nicht erstattet, da es sich nicht um ein kontradiktorisches Verfahren handle. Vielmehr seien die Kosten des Ablehnungsverfahrens - auch hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens - Kosten des Rechtsstreits, über die zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache zu befinden sei. Der Rechtsstreit wurde später durch gerichtlichen Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO beendet, in dem die Parteien sich u.a. einigten, dass von den Kosten des Rechtsstreits der Kläger 13/14 und die Beklagte 1/14 tragen. In der Kostenfestsetzung wurden die von der Beklagten geltend gemachten Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht in Ansatz gebracht. Hierdurch ist die Beklagte im Kostenausgleich unter Berücksichtigung der vereinbarten Quote mit 226,86 Euro beschwert. Sie hat gegen die Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt.  

 

Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. Entgegen der Auffassung des Rechtspflegers ist die Kostenfestsetzung auch bezüglich des erfolgreichen Rechtsmittels des Klägers im Ablehnungsverfahren auf Grund der von den Parteien getroffenen Kostenregelung im Vergleich vorzunehmen, da diese die nach § 103 Abs. 1 ZPO erforderliche Kostengrundentscheidung darstellt. 

 

Das Sachverständigenablehnungsverfahren (§ 406 ZPO) ist ebenso wie das Richterablehnungsverfahren (§§ 42 ff. ZPO) ein nicht kontradiktorisches Neben- bzw. Zwischenverfahren, an dem jedoch im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs der Gegner der ablehnenden Partei zu beteiligen ist (BGH NJW 05, 2233).  

 

Es entspricht einhelliger Ansicht, dass die Entscheidung in Nebenverfahren in der Ausgangsinstanz nicht mit einer Kostengrundentscheidung zu versehen ist. In Folge des fehlenden kontradiktorischen Charakters gibt es keinen Obsiegenden und Unterliegenden. Unterliegen kann eine Partei nur im Hauptverfahren, weswegen die Kosten des Nebenverfahrens zu denen des Hauptverfahrens gehören (z.B. Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl. 09, § 46 Rn. 8). In der Beschwerdeinstanz verliert das Ablehnungsverfahren nicht seinen Charakter als Nebenverfahren, auch wenn das Beschwerdeverfahren nicht zum Rechtszug gehört (Heinrich in Musielak, ZPO 5. Aufl. 07, § 46 Rn. 12 m.w.N.).  

 

Danach sind erfolglose und erfolgreiche Beschwerden zu unterscheiden: 

 

  • Die Kosten eines endgültig erfolglosen Rechtsmittels trägt gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Rechtsmittelführer entsprechend der in dieser Instanz zu treffenden Kostengrundentscheidung. Dies gilt auch für nicht kontradiktorische Nebenverfahren.
  • Bei einer erfolgreichen Beschwerde im Ablehnungsverfahren bleibt es dagegen beim Grundsatz der Kosteneinheit mit der Folge, dass die für das zweitinstanzliche Verfahren aufzuwendenden außergerichtlichen Kosten der Parteien Teil der Kosten des Hauptverfahrens sind und von der dort getroffenen Kostengrundentscheidung umfasst werden.

 

Es gibt keine Rechtfertigung für eine differenzierende Beantwortung der Frage, ob die Kosten in der Beschwerdeinstanz eines Ablehnungsverfahrens bei erfolgreichem Rechtsmittel - und damit fehlender Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren (§ 97 Abs. 1 ZPO) - zu den Kosten des Rechtsstreits in der Hauptsache gehören - je nachdem, ob über diese eine gerichtliche Kostengrund-entscheidung ergeht oder eine vergleichsweise Kostenregelung der Parteien. Diese Frage ist vielmehr einheitlich dahin zu beantworten, dass die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu denen des Hauptverfahrens zählen und deshalb von der dort getroffenen Kostengrundentscheidung/-regelung erfasst werden. 

 

Praxishinweis

Wird ein Richter (§ 42 ZPO) oder ein Sachverständiger (§ 406, § 42 ZPO) im Hinblick auf persönliche Beziehungen zu einer Partei (§ 41 ZPO) oder wegen Besorgnis der Befangenheit (§ 42 ZPO) abgelehnt, ergeht die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch durch Beschluss (§ 46, § 406 Abs. 4 ZPO). Für die Anwaltsgebühren im Verfahren ist Folgendes zu beachten: 

 

Checkliste: Gebühren für Ablehnungs- und Beschwerdeverfahren

1. Gebühren für das Ablehnungsverfahren 

In einem Ablehnungsverfahren entstehen für den Prozessbevollmächtigten des Hauptsacheverfahrens keine besonderen Gebühren, weil es als Nebenverfahren gebührenrechtlich zum Rechtszug gehört (§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RVG). Führt die Partei dagegen den Rechtsstreit allein und hat sie den Anwalt nur zur Vertretung im Ablehnungsverfahren beauftragt, handelt es sich um einen Auftrag für eine sonstige Einzeltätigkeit. In diesem Fall entsteht für den Anwalt eine 0,8 Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV RVG nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer. 

 

2. Kostenerstattung für das Ablehnungsverfahren 

Der Beschluss über das Ablehnungsgesuch (§ 46 ZPO, § 406 Abs. 4 ZPO) ergeht ohne eine besondere Kostengrundentscheidung, da es sich nicht um ein kontradiktorisches Verfahren mit Obsiegendem und Unterliegendem handelt. Vielmehr sind die im Ablehnungsverfahren ggf. entstandenen Kosten solche des Rechtsstreits (OLG Hamburg MDR 02, 479). Soweit also für den Anwalt ausnahmsweise im Rahmen einer Einzeltätigkeit eine besondere Gebühr für das Ablehnungsverfahren entstanden ist, kann sein Auftraggeber diese vom Gegner nur verlangen, wenn er in der Hauptsache obsiegt hat und die Beauftragung eines Anwalts allein für das Ablehnungsverfahren notwendig i. S. von § 91 ZPO war. 

 

3. Gebühren für das Beschwerdeverfahren 

Wenn das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen wird, findet gegen den Beschluss die sofortige Beschwerde statt (§ 46 Abs. 2, § 406 Abs. 5 ZPO). Wird der Anwalt auftragsgemäß im Beschwerdeverfahren tätig, so handelt es sich - auch wenn er zum Prozessbevollmächtigten des Hauptsacheverfahrens bestellt wurde - um eine eigene gebührenrechtliche Angelegenheit (§ 18 Nr. 5 RVG). Dies gilt auch für denjenigen Anwalt, der nur mit der Vertretung im Beschwerdeverfahren beauftragt wurde, ohne gleichzeitig Prozessbevollmächtigter des Hauptsacheverfahrens zu sein. Soweit für den Prozessbevollmächtigten eine besondere Angelegenheit nach § 18 RVG bejaht wird, ist die Gebührenvorschrift über die Einzeltätigkeit (Nr. 3403 VV RVG) nicht anwendbar.  

 

Für das Beschwerdeverfahren kann der Anwalt eine 0,5 Verfahrensgebühr nach Nr. 3500 VV RVG abrechnen. Für den Anwalt des Beschwerdegegners entsteht diese Gebühr bereits, wenn er auftragsgemäß im Beschwerdeverfahren tätig geworden ist. Hierzu genügt grundsätzlich die Entgegennahme der von dem Gericht mitgeteilten Beschwerdeschrift. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Anwalt anschließend pflichtgemäß geprüft hat, ob etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist. Das gilt unabhängig davon, ob das Gericht ihm die Beschwerdeschrift lediglich mitteilt oder ihn darüber hinaus zu einer Stellungnahme auffordert. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht zur Äußerung umfasst (vgl. BVerfGE 89, 28) und der Anwalt gehalten ist, dieses Recht seiner Partei zu verwirklichen, muss er in jedem Fall prüfen, ob die Beschwerdeschrift eine Stellungnahme erfordert. Die Einreichung eines Schriftsatzes ist nicht erforderlich (OLG Düsseldorf JurBüro 91, 687; OLG Hamburg MDR 94, 522; OLG Stuttgart JurBüro 98, 190).  

 

4. Kostenerstattung für das Beschwerdeverfahren 

Hinsichtlich der Frage, ob die im Beschwerdeverfahren entstandenen Anwaltskosten vom Gegner zu erstatten sind, ist zu differenzieren: 

 

  • Hat die Beschwerde Erfolg, wird also das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt, enthält der entsprechende Beschluss nach h.M. keine Kostenentscheidung, weder zu Lasten des Prozessgegners noch zu Lasten der Staatskasse. Die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten sind vielmehr solche des Rechtsstreits (OLG Frankfurt AGS 07, 587; KG NJW-RR 06, 1577). Damit richtet sich die Kostenerstattung nach der Kostenentscheidung in der Hauptsache.

 

Beispiel: A klagt gegen B auf Zahlung von Werklohn. Nach der mündlichen Verhandlung lehnt A den Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Ablehnungsgesuch wird zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des A, der auch im Beschwerdeverfahren durch seinen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, gibt das Beschwerdegericht dem Ablehnungsgesuch statt. Nach einer weiteren Verhandlung und Beweisaufnahme vor dem nun zuständigen Richter wird die Klage des A abgewiesen und ihm werden gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

 

Lösung: Obwohl A letztlich Erfolg mit seinem Antrag hatte, muss er die für seinen Anwalt entstandenen Kosten (0,5 Verfahrensgebühr nach Nr. 3500 VV RVG nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer) selbst tragen, da er nach der Kostengrundentscheidung in der Hauptsache keinen Erstattungsanspruch gegen B hat.

 

Das OLG Stuttgart führt in der vorliegenden Entscheidung aus, dass die Kostenentscheidung in der Hauptsache auch in einem gerichtlich festgestellten Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO getroffen werden kann. Dagegen hatte das OLG Düsseldorf (AGS 04, 306) eine vergleichsweise Kostenregelung nur dann als taugliche Kostengrundentscheidung für die Kosten des Ablehnungs-Beschwerdeverfahrens angesehen, wenn die Vereinbarung erkennen ließ, dass die Parteien diese Kosten in die vergleichsweise Regelung einbeziehen wollten.

 

  • Wird die Beschwerde dagegen zurückgewiesen, ergeht im Beschluss eine gesonderte Kostenentscheidung zulasten des Beschwerdeführers, § 97 Abs. 1 ZPO (BGH NJW 05, 2233). Der Beschwerdegegner kann damit die für seinen Anwalt entstandenen Kosten ersetzt verlangen. Dafür ist nicht erforderlich, dass er am Ausgang des Ablehnungsverfahrens ein besonderes Interesse hatte oder sich erkennbar am Ablehnungsverfahren beteiligt hat (BGH NJW 05, 2233).
 

 

Quelle: Ausgabe 10 / 2009 | Seite 163 | ID 130414