15.12.2015 · IWW-Abrufnummer 146016

Finanzgericht München: Beschluss vom 08.04.2014 – 5 V 3539/13

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

Finanzgericht München

Beschl. v. 08.04.2014

Az.: 5 V 3539/13

In der Streitsache
xxx
Antragsteller
prozessbevollmächtigt:
Rechtsanwälte
xxx
gegen
Finanzamt
Antragsgegner
wegen
Aussetzung der Vollziehung i.S. Einkommensteuer 2001 - 2011
hat der 5. Senat des Finanzgerichts München durch
die Richterin am Finanzgericht xxx
als Einzelrichterin
ohne mündliche Verhandlung am 8. April 2014
beschlossen:
Tenor:

1.

Die Vollziehung der Änderungsbescheide vom 30. August 2013 über Einkommensteuer für 2001 bis 2011 wird in Höhe von
2011 10.585,00 €
2010 8.107,00 €
2009 8.448,00 €
2008 10.459,00 €
2007 7.482,00 €
2006 5.123,00 €
2005 3.413,00 €
2004 2.933,00 €
2003 3.126,00 €
2002 3.457,00 €
2001 3.026,33 €

bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung ausgesetzt.
2.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

I.

Streitig ist im Einspruchsverfahren, wie der Antragsteller neben seiner Dreizimmerwohnung im Hochparterre (83,68 qm) die Räume im Souterrain (46,97 qm) in M. in der ...., ab September 2005 bis 2011 genutzt hat und ob die in den ursprünglichen Einkommensteuerbescheiden der Streitjahre als Werbungskosten anerkannten Fahrtkosten, Reisekosten, Bewirtungsaufwendungen, Trinkgelder, Aufwendungen für Kundengeschenke und Repräsentation, Telefonkosten, Portokosten, Aufwendungen für Büromaterialien, Fachliteratur, einen Schreibtisch, DVDs und Geräte als (vorweggenommene) Werbungskosten (wieder) zu berücksichtigen sind:
Jahr verbleibende Verluste aus Vermietung und Verpachtung in € nach Abgleich mit dem Sonderausgabenabzug nach § 10 f EStG als Werbungskosten im Rahmen der Ermittlung der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in den ursprgl. Einkommensteuerbescheiden anerkannte Aufwendungen, gesamt in €
2001 6.241,83
2002 7.117,40
2003 6.446,72
2004 6.518,44
2005 3.424 4.702,51
2006 6.876 5.321,12
2007 9.613 8.201,55
2008 17.846 7.058,39
2009 10.037 10.076,85
2010 10.865 8.438,57
2011 9.620 16.169,46

In seinen Einkommensteuerklärungen 2001 bis 2011 gab der Antragsteller als ausgeübten Beruf bis 2005 Herstellungsleiter und Schauspiel, ab 2006 Herstellungsleiter TV Film an. Als Arbeitsstätten hinsichtlich seiner Fahrten Wohnung Arbeitsstätte nannte der Antragsteller in den Anlagen N folgende Arbeitsstätten: ...... Darüber hinaus enthielten seine Steuererklärungen immer folgende Erklärung hinsichtlich der als Werbungskosten für seine nichtselbständige Arbeit -mit Belegen- geltend gemachten Aufwendungen: Er habe wie schon in den Vorjahren, Aufwendungen zur Sicherung und Erlangung von Einkünften als Schauspieler und Herstellungsleiter gehabt, die nicht vom Arbeitgeber erstattet worden sind. Zu seinen Aufgaben gehörten die Pflege von Kontakten und die Neuakquisition in der Branche für künftige Produktionen. Durch seine Tätigkeit als Herstellungsleiter/Producer sei er gezwungen, Bewirtungen von Personen zum Zweck von Projektgesprächen für die einzelnen Filmproduktionen vorzunehmen sowie Reisekosten (Motivsuche/Location-Scouting) aufzuwenden. Das Sichten von diversen Filmen (DVDs) sei nötig, um Talente zu filtern.

Der Antragsteller war als Herstellungsleiter Factual & Fiction in der Abteilung Herstellungsleitung von 1. Januar 2001 (bis 31. August 2009) für .... Television GmbH tätig. Mit notariellem Vertrag vom 17. Februar 2005 erwarb er die o.g. Wohnung im Hochparterre samt -der eigenständig nutzbaren Wohnung im- Souterrain. Von der Wohnung in Hochparterre führt eine Treppe in ein Zimmer des Souterrains. Darüber hinaus ist das Souterrain über die gemeinsame Treppe aller Hausbewohner zu erreichen. Das Souterrain verfügt über einen eigenen Eingang, einen eigenen Briefkasten sowie über ein eigenes Klingelschild. Ebenso existiert ein eigener Stromzähler.

Seit September 2005 lebt der Antragsteller mit seiner damaligen Lebenspartnerin und jetzigen Ehefrau M in der o.g. Dreizimmerwohnung im Hochparterre. Daneben vermietete er an M ab 1. Oktober 2005 auf unbestimmte Zeit zwei Zimmer, eine Kammer sowie eine Toilette mit Bad im Souterrain, in dem sich damals (und bis Mitte 2011) noch keine Küche befand, für eine monatliche Kaltmiete von 360 € zuzüglich Nebenkosten von 40 €. Die Miete wurde im Streitzeitraum nicht erhöht. Eine Kaution wurde lt. Mietvertrag nicht vereinbart. Der Stromzähler des Souterrains lief auf den Antragsteller. M verfügte über keinen Festnetzanschluss.

Seit April 2006 (bis Juni 2009) war M in Frankfurt beschäftigt.

Der Antragsteller erhielt vom ... Landesamt für Denkmalpflege am 5. und 6. Oktober 2006 Bescheinigungen gemäß §§ 7 i, 11 b und 10 f bzw. 10 g des Einkommensteuergesetzes (EStG) bezüglich seiner erworbenen Wohnung samt Souterrain in der .... in ..., die ihn zum Sonderausgabenabzug berechtigten.

Ab 1. September 2009 wechselte der Antragsteller als Head of Production Management ... in den Bereich Production Management in die .... GmbH in ..... Vom 1. Januar 2010 war der Antragsteller als Vice President Production Management ... schwerpunktmäßig mit der Erstellung und Umsetzung von Synergien im Produktionsbereich auf Grund der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen und Parametern betraut.

Ab Mitte 2011 wurde eine Küche mit der Absicht im Souterrain eingebaut, das Souterrain (neu) zu vermieten.

Der Zeuge T betrieb die Trennung von der .... GmbH gegenüber dem Antragsteller. Das Arbeitsverhältnis wurde mit Ablauf des Monats September 2011 beendet.

Seit 2012 ist der Antragsteller als Executive Producer bei der E-GmbH beschäftigt.

Im Februar 2012 wurden die Räumlichkeiten des Souterrains mit Ausnahme des Zimmers, das mit einer Treppe zur Wohnung im Hochparterre verbunden war, vollständig von diesem Zimmer abgetrennt.

Am 16. Januar 2013 wurde ein Steuerstrafverfahren gegen den Antragsteller eingeleitet. Die Einleitung des Steuerstrafverfahrens wurde dem Antragsteller anlässlich der Durchsuchung der Wohnung im Anwesen ..... am 19. Februar 2013 bekanntgegeben. Zu diesem Zeitpunkt war das Souterrain mit Ausnahme des vom Antragsteller und M genutzten Arbeitszimmers (= Zimmer mit Treppe zum Hochparterre) bereits fremd vermietet.

Aufgrund der Feststellungen der Steuerfahndungsstelle für die Jahre 2001 bis 2011 sowie der betriebsnahen Veranlagung (BNV) erkannte der Antragsgegner, das Finanzamt, einerseits die von 2005 bis 2011 zunächst berücksichtigten Verluste aus Vermietung und Verpachtung der Räumlichkeiten im Souterrain sowie die in den Steuererklärungen 2001 bis 2011 als (vorweggenommene) Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit des Antragstellers geltend gemachten und in den ursprünglichen Einkommensteuerbescheiden anerkannten Aufwendungen nicht mehr an, da entweder die Aufwendungen vom Arbeitgeber erstattet worden seien oder privat veranlasst gewesen seien. Die BNV erhöhte allerdings aufgrund der Streichung der Verluste aus Vermietung und Verpachtung in den Streitjahren die Steuerbegünstigung für zu eigenen Wohnzwecken genutzte Baudenkmale und Gebäude in Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsbereichen nach § 10 f EStG. Das Finanzamt änderte demgemäß die Einkommensteuerbescheide für 2001 bis 2011 am 30. August 2013.

Gegen diese Änderungsbescheide legte der Antragsteller am 1. Oktober 2013 Einsprüche ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung (AdV).

Der Antragsteller stellte klar, dass ein erheblicher Teil der geltend gemachten Werbungskosten sich nicht auf seinen Tätigkeitsbereich bei .... bezogen habe. Vielmehr habe es sich um Aufwendungen für nebenberufliche Tätigkeiten und für Besuche von Branchenveranstaltungen gehandelt, die als Kontaktpflege für die Akquise künftiger Aufträge und Projekte äußerst wichtig gewesen seien. Zudem habe er immer wieder Projektberatungen, Drehbuchbearbeitungen, Formatkostenentwicklungen, etc. durchgeführt. Aufgrund der Konkurrenzausschlussklauseln/Sperrzeiten sei es notwendig gewesen, sich in der Medienbranche mannigfaltig zu betätigen, nicht in der Abhängigkeit von einem/zwei großen Sender zu stehen und um ggf. bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund von Sperrzeiten zeitnah eine adäquate Position erhalten zu können.

Die Grundlagen der nebenberuflichen Tätigkeiten seien insbesondere eine unerlässliche Kontaktpflege zur Branche/Marktpräsenz. Ohne diese Kontaktpflege wäre ihm auch nicht gelungen, seine derzeitige Position als Executive Producer bei der E-GmbH zu erhalten. Er habe neben seiner Tätigkeit bei ....folgende Tätigkeiten durchgeführt:

- Schauspieler: ...

- Moderation: ...

- Drehbuchbearbeitung und Beratung: ...

- Dozentenvertrag: Medienschule

- Medien- und Projektberatungen: ....

- Formatentwicklung auf Basis der Konzeption und Senderabstimmung:

2011: Durcharbeitung und Filmfördermodelle

2012: Projektsteuerung, Firmenbeteiligungen Aufbau, Beratung E-GmbH

Die große Bandbreite seines Tätigkeitsbereichs werde durch die Zeugnisse seiner früheren Arbeitgeber belegt. Er sei auch als Herstellungsleiter Executive Producer tätig gewesen. In diesem Rahmen habe er u.a. Sendekonzepte und Sendeformate beurteilt, sich mit der Motivsuche, Drehlogistik beschäftigt, Gagenverhandlungen durchgeführt, Budgetverantwortung gehabt, Redaktionen bei neuen und laufenden Formaten unterstützt, etc. Gerade im Hinblick auf die Budgetverantwortung sei es unerlässlich, die inhaltlichen Steuerungsmöglichkeiten zu kennen und wahrzunehmen.

Hinsichtlich der geltend gemachten Fahrtkosten sei zu beachten, dass er von seinem Arbeitgeber maximal zwei Tankfüllungen für die Fahrten zwischen seiner Wohnung und der Arbeitsstätte pro Monat erstattet bekommen habe. Da er innerhalb ... regelmäßig viele Fahrstrecken habe zurücklegen müssen, z.B. ... Postproduktion und Studios, ... Filmgelände, ..., sämtliche Drehorte und Aufzeichnungen im Raum München, Fachmessen -Medientage, Filmfest, Fernsehpreis, etc.-, Veranstaltungen, Premieren, Dienstleistermessen sowie Produzententermine .... etc.-, habe er diese Kilometer pauschal geschätzt. Denn für diese Fahrten habe er keinen Kostenersatz von seinem Arbeitgeber erhalten.

Hinsichtlich der geltend gemachten Reisekosten lege er eine damit verbundene Zusammenstellung seiner Projekte unter Nennung von Ansprechpartner sowie diverse Zeugenbestätigungen vor.

Zutreffend sei zwar, dass er ein Diensthandy von .... erhalten habe. Jedoch habe er regelmäßig auch zuhause gearbeitet. Aufgrund des dortigen äußerst schlechten Handyempfangs habe er diverse Telefonate auch mit seinem Privattelefon durchgeführt.

Die Büromaterialien und die Fachliteratur habe er für seine berufliche Tätigkeit benötigt. Auch seien aus seiner Sicht alle weiteren Aufwendungen als Werbungskosten anzuerkennen.

Hinsichtlich des Mietvertrags mit M trug der Antragsteller vor, dass er im Streitzeitraum die Räumlichkeiten im Souterrain nicht benutzt habe. M habe diese Räumlichkeiten von ihm angemietet, um dort ungestört arbeiten und lernen zu können. M sei im Zeitraum April 2006 bis Juni 2009 als Fondmanagerin in .... beschäftigt gewesen. M habe am Wochenende diverse Researchetätigkeiten (Marktentwicklungen sowie strategische Entwicklungen, insbesondere Research Märkte, Länderanalysen, Bondanalysen, Vorbereitungen zur Anlageausschusssitzungen sowie internationale Sitzungen) durchgeführt. Daneben habe sich M in den Jahren 2009 und 2010 auf die Chartes Financial Analyst (CFA) Prüfung vorbereitet. Die Prüfung sei im November 2010 gewesen. Im Januar 2011 habe M die Nachricht des Nichtbestehens erhalten. M habe sich dann auf die Wiederholungsprüfung im Juli 2011 vorbereitet. Er habe mit M eine monatliche Betriebspauschale von 40 € vereinbart, da M mehrere Jahre in F. gearbeitet habe und das Souterrain vorwiegend am Wochenende als Arbeitszimmer genutzt habe. Insofern seien relativ geringe Nebenkosten für das Souterrain angefallen. Die Miete in Höhe von 360 € zuzüglich 40 € Nebenkostenpauschale für eine 45 qm-Souterrain-Wohnung seien als ortsüblich einzustufen. Die Wohnung im Souterrain habe durch eine Tür zur Hauptwohnung verschlossen werden können und sei von außen durch eine verschlossene Eingangstür eigens (und gerade nicht zwingend durch seine Wohnung) zugänglich gewesen. Es befänden sich entgegen der Darstellung des Finanzamts keine Beweismittel in den Ermittlungsakten, die die Behauptung des Finanzamts stützten, dass M das Souterrain nicht ausschließlich selbst genutzt habe.

Den Antrag auf AdV lehnte das Finanzamt mit Bescheid vom 20. November 2013 ab.

Im gerichtlichen Verfahren der AdV bezieht sich der Antragsteller auf seinen Vortrag im Einspruchsverfahren. In der E-Mail vom 29. November 2013, im Schreiben vom 30. November 2013 und in der eidesstattlichen Versicherung vom 30. Januar 2014 habe M erklärt, dass sie von ihm die Räume im Souterrain zur alleinigen Nutzung und als Rückzugsort angemietet habe, um hier vorwiegend zu lernen (CFA-Prüfung und Rentenmarktanalysen) und sich auf ihre Arbeit/Anlageausschusssitzungen vorzubereiten. Regelmäßige Sitzungen in S. habe sie zum Beispiel mit Flügen ab .... aufgesucht, da es keine Direktflüge von Frankfurt aus gegeben habe. Diese Aufgabe hätte sie von F. nicht wahrnehmen können, da sie vor Ort nur eine spartanische Schlafmöglichkeit genutzt habe (Souterrainwohnung, die zum Teil sehr feucht gewesen sei und kaum über Tageslicht verfügt habe). In dieser Wohnung seien keine weiteren Einrichtungsgegenstände gewesen. In Frankfurt habe sie zwischenzeitlich zur Untermiete eine Wohnung bewohnt, in der sie nicht ungestört allein gewohnt habe. Der Antragsteller habe die angemieteten Räumlichkeiten in der .... in ... nicht genutzt.

Der Antragsteller trägt weiter vor, dass seine damalige Lebensgefährtin und jetzige Ehefrau M ihn regelmäßig in ... an den Wochenenden aufgesucht habe. Entgegen der Auffassung des Finanzamts sei daher mehr als nachvollziehbar, dass M, die arbeiten musste und sich über längere Zeit auf die CFA-Prüfung vorbereitet habe, die angemieteten Räume zum Arbeiten und ungestörten Lernen allein genutzt habe. Eine Nichtanerkennung des Mietverhältnisses würde voraussetzen, dass er die vermietete Wohnung im Souterrain ebenfalls genutzt habe, was nicht der Fall gewesen sei (vgl. Bundesfinanzhof -BFH- Beschlüsse vom 16. November 2001 IX B 55/01, BFH/NV 2002, 345, vom 12. Januar 2005 IX B 115/04, BFH/NV 2005, 703, und vom 19. Oktober 2011 IX B 90/11, BFH/NV 2012, 234). Bezüglich der steuerlichen Anerkennung des Mietverhältnisses werde auf die Entscheidung des BFH vom 2. April 2008 (IX R 63/07, BFH/NV 2008, 1323) hingewiesen. Die ausschließliche Nutzung der Räume im Souterrain sei durch die eidesstattliche Versicherung von M hinreichend glaubhaft gemacht worden. Im Hinblick auf das vom Finanzamt zitierte BFH-Urteil vom 4. August 2003 (IX R 25/02, BFH/NV 2004, 38) sei festzuhalten, dass der BFH selbst dann ein Mietverhältnis steuerlich nicht aberkenne, wenn der vermietete Teil der Wohnung nur über Wohnräume des Vermieters zugänglich sei. Im Streitfall bestünden für das Souterrain ein eigener Eingang, ein eigener Briefkasten sowie ein eigenes Klingelschild. Die Wohnung im Souterrain habe durch eine eigene Tür zur Hauptwohnung verschlossen werden können und sei von außen durch eine verschlossene Eingangstür eigens und gerade nicht zwingend durch seine Wohnung zugänglich gewesen. Das Finanzamt habe bisher nur behauptet, dass M die Wohnung im Souterrain nicht ausschließlich selbst benutzt habe. Diese Behauptung des Finanzamts sei trotz der Steuerfahndungsprüfung durch keinerlei Indizien oder Beweismittel gedeckt.

Hinsichtlich der geltend gemachten Werbungskosten sei gegenüber dem Finanzamt schon vorgetragen worden, dass er u.a. als Herstellungsleiter tätig gewesen sei. In diesem Rahmen habe er u.a. Sendekonzepte und Sendeformate beurteilt, sich mit der Motivsuche, Drehlogistik beschäftigt, Gagenverhandlungen durchgeführt, Budgetverantwortung getragen, Redaktionen bei neuen und laufenden Formaten unterstützt, etc. Gegen die Auffassung des Finanzamts, das ihm in seinen Berichten eine reine Controllingtätigkeit am Schreibtisch unterstelle ..."nur zuständig für Projektkontrolle und Rechnungen", spreche der Inhalt der Bescheinigung der ..... GmbH vom 23. Februar 2009. Danach sei von ....GmbH bescheinigt, dass er als Leiter Herstellung Factual & Fiction bei der .... GmbH beschäftigt sei und entsprechend eine redaktionelle Tätigkeit ausübe.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

die Vollziehung der Änderungsbescheide vom 30. August 2013 über Einkommensteuer für
2001 bis 2011 in Höhe von
2011 10.585,00 €
2010 8.107,00 €
2009 8.448,00 €
2008 10.459,00 €
2007 7.482,00 €
2006 5.123,00 €
2005 3.413,00 €
2004 2.933,00 €
2003 3.126,00 €
2002 3.457,00 €
2001 3.026,33 €

wegen ernstlicher Zweifel an deren Rechtmäßigkeit bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung auszusetzen.

Das Finanzamt beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller habe nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass er das Souterrain zur ausschließlichen Eigennutzung der M überlassen habe, zumal M extra von Frankfurt zu ihrem damaligen Lebensgefährten gezogen sei. Auch die spätere Fremdvermietung sowie die Abtrennung der Räume und nur teilweise Eigennutzung des Souterrains spreche dafür, dass M in den Streitjahren das Souterrain nicht ausschließlich allein genutzt habe. Es werde insbesondere auf das BFH-Urteil in BFH/NV 2004, 38, [BFH 04.08.2003 - IX R 25/02] verwiesen. Da der Antragsteller nichts Neues zur Sache vorgetragen habe, werde auf den BNV-Bericht vom 29. Juli 2013 für den Zeitraum 2005 bis 2009, den Steuerfahndungsbericht vom 26. Juli 2013 und die Begründung des AdV-Ablehnungsbescheids vom 20. November 2013 Bezug genommen. Bezüglich der Kürzung der Werbungskosten verweise es auf die Aussagen des Arbeitgebers (Bl. 3 bis 6 der BNV Handakte II zu 142/90499) sowie die BNV-Berichte vom 29. Juli 2013, den Steuerfahndungsbericht vom 26. Juli 2013 und die Begründung des AdV-Ablehnungsbescheids vom 20. November 2013. Der Antragsteller besitze einen Dienstwagen und ein Diensthandy. Bewirtungsaufwendungen und Reisekosten seien vom Arbeitgeber ersetzt worden. Ein Zusammenhang der Ausgaben mit anderen Arbeitsverhältnissen bzw. künftigen Arbeitsverhältnissen habe nicht nachgewiesen werden können.

Zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Bescheid über die Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung vom 20. November 2013, die Steuerakten, das auszugsweise vorliegende Zwischenzeugnis der ... GmbH und das Zeugnis der ... GmbH vom 30. September 2011, die Bescheinigung der .... GmbH vom 23. Februar 2009 über redaktionelle Tätigkeit zur Ausstellung eines Presseausweises, die eidesstattliche Versicherung der M vom 30. Januar 2014, die Niederschrift über die Zeugenvernehmung des T vom 5. März 2013 sowie das Schreiben des T vom 12. März 2013, den bei den Akten auszugsweise befindlichen Mietvertrag mit M, die Grundrisse der Wohnung im Hochparterre und des Souterrains, den Bericht der Steuerfahndungsprüfungsstelle vom 26. Juli 2013 sowie die Berichte über die BNV vom 29. Juli 2013 und die im vorliegenden Verfahren eingereichten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch die konsentierte Einzelrichterin einverstanden erklärt.

II.

Der Antrag ist begründet.

1. An der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsakte bestehen ernstliche Zweifel im Sinne von § 69 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO.

Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO kann das Gericht auf Antrag die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes aussetzen, soweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen oder seine Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes bestehen, wenn und soweit bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund des unstreitigen Sachverhalts, der gerichtsbekannten Tatsachen und der präsenten Beweismittel erkennbar wird, dass aus gewichtigen Gründen Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen oder Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen besteht und sich bei abschließender Klärung dieser Fragen der Verwaltungsakt als rechtswidrig erweisen könnte; dabei ist nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 17. Mai 1978 I R 50/77, BFHE 125, 423, BStBl II 1978, 579 [BFH 17.05.1978 - I R 50/77]; BFH-Beschlüsse vom 20. Mai 1998 III B 9/98, BFHE 186, 236, BStBl II 1998, 721, [BFH 20.05.1998 - III B 9/98] unter II.3.a der Gründe, mit weiteren Nachweisen -m.w.N.- vom 18. Mai 2001 VIII B 25/01, BFH/NV 2001, 1119; vom 16. Juni 2004 I B 44/04, BFHE 206, 284, BStBl II 2004, 882 [BFH 16.06.2004 - I B 44/04]); es genügt, dass der Erfolg des Rechtsbehelfs ebenso wenig auszuschließen ist wie sein Misserfolg (Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung -AO-, FGO, § 69 FGO Tz 9, m.w.N.). Ist die Rechtslage nicht eindeutig, ist im Regelfall die Vollziehung auszusetzen.

Voraussetzung einer "richtigen" Entscheidung ist die vollständige und zutreffende Erfassung und Aufklärung des Sachverhalts, über den zu entscheiden ist (vgl. § 88 AO). Kommt die Finanzbehörde diesen Anforderungen nicht nach, können ernstliche Zweifel hinsichtlich des Sachverhalts bestehen. Solche Zweifel bestehen dann, wenn die Finanzbehörde eine Entscheidung getroffen hat, ohne den maßgeblichen Sachverhalt aufzuklären (vgl. BFH-Urteil vom 13. November 1985 I R 7/85, BFH/NV 1986, 640, Gräber/Koch, FGO, 7. Aufl., § 69 Rz. 93).

Die Entscheidung über einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ergeht wegen dessen Eilbedürftigkeit aufgrund des Prozessstoffs, der sich aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen, insbesondere den Akten der Finanzbehörde, und präsenten Beweismitteln ergibt. Weitergehende Sachverhaltsermittlungen durch das Finanzgericht sind nicht erforderlich (vgl. BFH-Beschluss vom 21. Juli 1994 IX B 78/94, BFH/NV 1995, 116). Nach den Regeln der objektiven Beweislast (Feststellungslast) geht die Unerweislichkeit entscheidungserheblicher steuerbegründender Tatsachen zu Lasten der Finanzbehörde, diejenige steuerbefreiender oder steuermindernder Tatsachen zu Lasten des Steuerpflichtigen (vgl. BFH-Urteile vom 5. November 1970 V R 71/67, BStBl II 1971, 220, und vom 15. Februar 1989 X R 16/86, BStBl II 1989, 462). Der objektiven Beweislast (Feststellungslast) im Hauptsacheverfahren entspricht eine objektive Glaubhaftmachungslast im vorläufigen Rechtsschutzverfahren (vgl. BFH-Beschluss vom 15. Oktober 1986 VIII B 30/86, BFH/NV 1987, 44).

2. An der Rechtmäßigkeit der Änderung der Einkommensteuerbescheide 2001 bis 2007 bestehen insofern schon ernstliche Zweifel, als hierfür Festsetzungsverjährung nach § 169 Abs. 1 Satz 1 AO eingetreten sein kann. Nach § 169 Abs. 1 Satz 1 AO ist eine Steuerfestsetzung sowie ihre Aufhebung oder ihre Änderung nicht mehr zulässig, wenn die Festsetzungsfrist abgelaufen ist. Die Festsetzungsfrist beträgt gemäß § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO grundsätzlich vier Jahre. Die Festsetzungsfrist beträgt zehn Jahre, soweit eine Steuer hinterzogen, und fünf Jahre, soweit sie leichtfertig verkürzt worden ist, § 169 Abs. 2 Satz 2 AO.

Gemäß § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO begann die Festsetzungsfrist, da der Antragsteller gem. § 25 Abs. 3 EStG zur Abgabe von Einkommensteuererklärungen verpflichtet war, mit Ablauf des Jahres, in dem die Steuerklärung eingereicht worden ist (Eingang der Einkommensteuererklärung 2007 beim Finanzamt am 21. Oktober 2008, d.h. mit Ablauf des Jahres 2008). Die Festsetzungsfrist für Änderungen endete somit grundsätzlich für die Jahre vor 2008 spätestens mit Ablauf des Jahres 2012. Umstände, die während des Laufs der Festsetzungsfrist eingetreten wären, liegen nicht vor, da die Ermittlungen der Steuerfahndung erst mit der Bekanntgabe der Einleitung des Steuerstrafverfahrens am 19. Februar 2013 für den Antragsteller erkennbar gewesen sind (vgl. BFH-Urteile vom 13. Februar 2003 X R 62/00, BFH/NV 2003, 740, vom 16. April 1997, XI R 61/94, BFHE 183, 13, BStBl II 1997, 595 [BFH 16.04.1997 - XI R 61/94]).

Unter diesen Voraussetzungen war das Finanzamt zur Änderung der Steuerfestsetzung in den Bescheiden vom 30. August 2013 nur berechtigt, soweit für die Jahre 2001 bis 2007 Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt geworden sind, die zu einer höheren Steuer führen (§ 173 Abs. 1 Nr. 1 AO) und soweit dieser Sachverhalt als Steuerhinterziehung im Sinne von § 370 Abs. 1 AO zu bewerten ist, weil der Antragsteller der Finanzbehörde über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat bzw. er die Finanzbehörde pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis gelassen und er dadurch Steuern verkürzt hat, oder im Jahr 2007 Steuern leichtfertig verkürzt worden sind, weil der Antragsteller eine der in § 370 Abs. 1 bezeichnete Tat leichtfertig begangen hat, § 378 Abs. 1 AO.

Die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Steuerhinterziehung sind auch bei Verletzung von Mitwirkungspflichten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festzustellen. Für die Überzeugungsbildung i.S. von § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO ist erforderlich, dass der Richter ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem persönlichen Gewissen unterworfen persönliche Gewissheit in einem Maße erlangt, dass er an sich mögliche Zweifel überwindet und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann (vgl. BFH-Beschluss vom 11. Juli 2007 IV B 121/06, BFH/NV 2007, 2241, und BFH-Urteil vom 20. Juni 2007 II R 66/06, BFH/NV 2007, 2057).

Die Frage, ob eine Ausdehnung der Festsetzungsfrist auf fünf (Vorliegen einer Steuerordnungswidrigkeit) oder zehn Jahre (Vorliegen einer Steuerhinterziehung) erfolgen kann, ist nicht nach strafprozessualen Regeln zu klären, sondern nach den allgemeinen Regeln der AO. Die Finanzbehörde trägt die Feststellungslast (vgl. BFH-Urteil vom 12. März 1992 IV R 29/91, BFHE 168, 405, BStBl II 1993, 36 [BFH 12.03.1992 - IV R 29/91]).

Im Streitfall erscheint dem Gericht nach summarischer Prüfung anhand der oben genannten Rechtsgrundsätze zweifelhaft, dass sich die Festsetzungsfrist gemäß § 169 Abs. 2 Satz 2 AO auf fünf bzw. zehn Jahre verlängert hat. Das Gericht hat sowohl Zweifel am Vorliegen des objektiven (siehe unten) als auch des subjektiven Tatbestands einer Steuerhinterziehung bzw. am Vorliegen einer leichtfertigen Steuerverkürzung.

Im Streitfall ist zudem von Bedeutung, dass der Antragsteller seit Beginn des Verfahrens geltend gemacht hat, dass die vermietete Wohnung im Souterrain nur von M genutzt worden ist, -was M mehrfach, zuletzt eidesstattlich, versichert hat, und dass weder Indizien noch Beweismittel vorliegen, die für eine Mitnutzung des Souterrains durch den Antragsteller sprechen- sowie, dass das Finanzamt schon nicht schlüssig vorgetragen hat, dass die vom Antragsteller getragenen Aufwendungen nicht (neben-)beruflich veranlasst gewesen sind.

3. Es ist fraglich, ob die Ermittlungen der Steuerfahndung neue entscheidungserhebliche Tatsachen im Hinblick auf die in den Streitjahren tatsächlich ausgeübte berufliche Tätigkeit des Antragsteller und auf die vollständige Kostenerstattung durch die Arbeitgeber des Antragstellers sowie im Hinblick auf die Vermietung des Souterrains nachträglich bekannt machten, die eine Änderung nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO für die Jahre 2001 bis 2010 rechtfertigen konnten, bzw. zu einer rechtmäßigen Änderung nach § 164 Abs. 2 AO für 2011 führten.

Die Beweislast (objektive Feststellungslast) für eine Änderung zuungunsten des Steuerpflichtigen nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO trägt die Finanzbehörde (vgl. BFH-Urteile vom 6. Dezember 1994 IX R 11/91, BFHE 176, 221, BStBl II 1995, 192, [BFH 06.12.1994 - IX R 11/91] und vom 19. Mai 1998 I R 140/97, BFHE 186, 124, BStBl II 1998, 599, [BFH 19.05.1998 - I R 140/97] Urteil des Finanzgerichts Köln vom 23. Oktober 2013 4 K 1589/10, EFG 2014, 411).

Die Aussetzung der Vollziehung wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Einkommensteuerbescheide ist im Streitfall nach Auffassung des Gerichts aber deshalb schon gerechtfertigt, weil das Finanzamt Einkommensteueränderungsbescheide erlassen hat, ohne zuvor den maßgeblichen Sachverhalt aufzuklären (vgl. BFH-Beschluss vom 14. Februar 1984 VIII B 112/83, BFHE 140, 103, BStBl II 1984, 443 [BFH 14.02.1984 - VIII B 112/83]) und in den angefochtenen Bescheiden das Recht folglich nicht richtig angewendet hat (Gräber/Koch, FGO, § 69 Rz. 93, Seer in Tipke/Kruse, AO und FGO, § 69 FGO Tz 94). Nach § 88 AO hat die Finanzbehörde den maßgebenden Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln.

a) Im Streitfall bestehen ernstliche Zweifel in tatsächlicher Hinsicht, weil das Finanzamt den maßgeblichen Sachverhalt hinsichtlich der in den ursprünglichen Einkommensteuerbescheiden als Werbungskosten berücksichtigten Aufwendungen nicht aufgeklärt hat.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Im Streitfall sind die geltend gemachten Aufwendungen Werbungskosten des Antragstellers, wenn sie beruflich veranlasst sind.

Die bei der Ermittlung der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in den ursprünglichen Einkommensteuerbescheiden der Streitjahre belegten und als Werbungskosten anerkannten Aufwendungen hat das Finanzamt in den Änderungsbescheiden über Einkommensteuer 2001 bis 2011 nicht mehr berücksichtigt. Dabei hat es im Streitzeitraum einerseits weder die Bandbreite der vom Antragsteller ausgeübten Tätigkeit noch andererseits trotz gegenteiliger Anhaltspunkte in den Steuerakten die tatsächliche Kostenerstattung dieser Aufwendungen durch den Arbeitgeber hinreichend aufgeklärt. Es stützte seine Schlussfolgerung, dass zum Aufgabenbereich des Antragstellers ausschließlich die kaufmännischen Abwicklung von Spielfilmen als Herstellungsleiter, jedoch nicht der redaktionelle Bereich gehört hat und damit die Aufwendungen keine Werbungskosten des Antragstellers darstellten, im Wesentlichen auf die (einzigen nach der Steuerfahndung vorgenommen) Zeugenvernehmungen der für ... tätigen Rechtsanwältin ... und des T, Herstellungsleiter bei .... Weitere Unterlagen über die konkrete Tätigkeit des Antragstellers -mit Ausnahme der vom Antragsteller vorgelegten Zeugnisse-, wie z.B. die Arbeitsverträge des Antragstellers, finden sich in den Akten nicht. Das Finanzamt übersieht bei der Würdigung der Zeugenvernehmungen auch, dass selbst der Aussage des T zu entnehmen ist, dass es sich bei der Tätigkeit des Antragstellers (nur) im Großen und Ganzen, um kaufmännische Tätigkeiten gehandelt hat. Zudem blieb bei der Vernehmung des T ungeklärt, wann dieser im Streitzeitraum überhaupt der Vorgesetzte des Antragstellers gewesen ist. Die anderen Vorgesetzten des Antragstellers im Streitzeitraum, D. und P., wurden nicht vernommen.

Weitere Anhaltspunkte dafür, dass das Finanzamt den Tätigkeitsbereich des Antragstellers im Streitzeitraum zu eng gezogen hat, ergeben sich daraus, dass der Antragsteller im Streitzeitraum in verschiedenen Funktionen -Herstellungsleiter, Vice President- tätig war. Darüber hinaus stellt sich laut den vorgelegten Zeugnissen ein über den kaufmännischen Bereich hinausragendes Tätigkeitsfeld des Antragstellers dar, z.B. fielen in die Zuständigkeit des Antragstellers die Erstellung von Stoff-, Verhandlungs- und Projektzulassungen, die wöchentliche Besprechung mit dem Geschäftsführer bezüglich der Produktionsverträge, zukünftige Projekte und Kostenstand der Formate oder die Unterstützung der Redaktion bei der Planung von neuen Formaten. Im Zusammenhang mit den Tätigkeitsbeschreibungen anhand der Zeugnisse deutet die Bescheinigung der ... GmbH vom 23. Februar 2009, wonach der Antragsteller als Leiter Herstellung Factual & Fiction (bis 31. August 2009) eine redaktionelle Tätigkeit ausübt, darauf hin, dass der Antragsteller seit Beginn des Streitzeitraums redaktionell tätig war. Denn der Antragsteller war seit dem 1. Januar 2001 als Leiter Herstellung Factual & Fiction tätig.

Den Zeugnissen ist ferner zu entnehmen, dass der Antragsteller seinen Beruf sehr engagiert ausgeübt hat und in Ausübung seiner Budgetverantwortung von Anfang an entsprechend stark Einfluss auf die jeweiligen Produktionen nehmen konnte, d.h. auch unter Kostengesichtspunkten können sowohl die "Motivsuche" als auch das"Talente filtern" (Gage) relevant sein.

Die Ablehnung der Berücksichtigung der Bewirtungskosten, Trinkgelder, Aufwendungen für Geräte/DVDs, Porto, Repräsentation, Schreibtisch, Kundengeschenke, Fachliteratur, Büromaterial und Sonstiges als Werbungskosten kann daher entgegen der Auffassung des Finanzamts nicht auf eine von vornherein fehlende berufliche Veranlassung gestützt werden, da zahlreiche Anhaltspunkte für ein breiteres als das vom Finanzamt beschriebene Betätigungsfeld des Antragstellers vorliegen. Der Schreibtisch ist ein Arbeitsmittel i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 EStG (= Spezialvorschrift gegenüber § 9 Abs. 5 i.V.m. § 4 Abs. 5 Nr. 6 b EStG), der folglich bei den Werbungskosten berücksichtigt werden kann, vgl. dazu auch das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 2. März 2011, BStBl I 2011, 195, Rz. 8.

Nach summarischer Prüfung scheidet der Abzug der Aufwendungen als Werbungskosten auch nicht deshalb aus, weil alle Aufwendungen (Reisekosten, Fahrtkosten, Bewirtungskosten, etc.) vom Arbeitgeber erstattet worden wären. Zwar hat der Zeuge T hinsichtlich der Bewirtungskosten, Reisekosten und hinsichtlich der Fahrtkosten ausgesagt, dass alles, was mit der Tätigkeit des Antragstellers für den Sender zusammenhing, erstattet wurde. Auf welche Erkenntnisse oder Unterlagen T seine Aussage gestützt hat, lässt sich weder dem Vernehmungsprotokoll noch den Steuerakten entnehmen. Hinzu kommt, dass T seine Aussage hinsichtlich der Abrechnungen von Reisekosten des Antragstellers dahingehend nachträglich berichtigen musste, dass für die Abrechnung der Dienstreisen des Antragstellers nicht ....in ...., sondern doch ... in .... zuständig war. Diesbezüglich waren T anlässlich seiner Vernehmung zwei E-Mails der Sachgebietsleiterin Rechnungswesen Berlin, ..., vom 3. Dezember 2008 und vom 19. Januar 2009, an den Antragsteller als Bestätigung für das Finanzamt mit folgendem Inhalt vorgelegt worden:

"hiermit bestätigen wir Ihnen, dass Sie Ihre Aufwendungen für Dienstreisen nur nach Einreichung und Prüfung der Originalbelege, sowie der Genehmigung durch den Geschäftsführer erstattet bekommen."

"hiermit bestätigen wir Ihnen, dass

"Nur im Vorfeld im System angelegte sowie genehmigte Dienstreisen werden auch abgerechnet und erstattet. Aufgrund der variablen Gehaltsstruktur und damit verbundenen Eigeninitiativen im jeweiligen Projektbereich sind etwaige damit entstehende Kosten nicht abrechenbar!"

Auch aufgrund des Inhalts dieser Bestätigungen kann der Schluss des Finanzamts auf vollständige Kostenerstattung seitens des Arbeitgebers für berufliche veranlasste Aufwendungen nicht zutreffend sein. Darüber hinaus ist dem Gericht eine weitergehendere Prüfung nicht möglich, da weder die Einlassungen des Antragstellers vom 29. Mai 2013 bzw. vom 10. Juni 2013 noch die Ermittlungsakte II dem Gericht vorgelegt worden sind. Hinzu kommt, dass auch nicht von vornherein der berufliche Zusammenhang deshalb auszuschließen ist, weil während des Urlaubs oder Wochenendes beruflich relevante Veranstaltungen besucht worden sind oder auf Motivsuche gegangen worden ist. Insoweit ist erst die Abgrenzung hinsichtlich des beruflichen Bereichs aufzuklären (vgl. BFH-Urteil vom 24. Februar 2011 VI R 12/10, BFHE 233, 123, BStBl II 2011, 796, [BFH 24.02.2011 - VI R 12/10]BFH-Beschluss vom 21. September 2009 GrS 1/06, BFHE 227, 1, BStBl II 2010, 672 [BFH 21.09.2009 - GrS 1/06]), wofür der Antragsteller dem Finanzamt in der Anlage 3 zum Einspruch vom 1. Oktober 2010 genügend Anhaltspunkte geliefert hat.

Hinsichtlich der pauschal geltend gemachten Telefonkosten hat das Finanzamt nicht vorgetragen, dass der Antragsteller von seinem privaten Festnetzanschluss keine dienstlichen Telefonate geführt hat. Für diese hat er jedenfalls seitens seiner Arbeitgeber aufgrund des Diensthandys keinen Kostenersatz erhalten.

Hinsichtlich der Fahrtkosten mit den Firmenfahrzeugen liegen folgende Vereinbarungen vor, eine vom 16. März 2001, eine vom 24. Juni 2002 und eine vom 3. Juli 2007. Danach übernimmt der Arbeitgeber nur Benzinkosten für Fahrten Wohnung und Arbeitsstätte sowie für nachgewiesene betriebliche Fahrten..... Inwieweit betriebliche Fahrtkosten dem Antragsteller von seinen Arbeitgebern vollständig erstattet worden sind, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Fahrtkosten zum Steuerberater waren danach jedenfalls nicht zu erstatten. Ebenso liegt die Firmenwagenrichtlinie in der jeweils gültigen Fassung nicht bei den Akten.

Das Finanzamt hat auch die aufgrund der im Rechtsbehelfsverfahren vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen -das Zwischenzeugnis, das Zeugnis vom 30. September 2011, die Zusammenstellung zu seinen Reisekosten und diverse Zeugenbestätigungen sowie die im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Bescheinigung über redaktionelle Tätigkeit des Antragstellers- keine weiteren Ermittlungen mehr zur Tätigkeit des Antragstellers und zu den als Werbungskosten geltend gemachten Aufwendungen angestellt. Dies wäre erforderlich gewesen, da der Antragsteller insoweit seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen ist und auch Ansprechpartner für seine Aktivitäten benannt hat.

b) Nach summarischer Prüfung hat der Antragsteller mit M in (nicht-)ehelicher Lebens- und Haushaltsgemeinschaft nicht die Räume im Souterrain selbst bewohnt. Dies hat er mit der eidesstattlichen Versicherung der M glaubhaft gemacht.

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erzielt, wer sein Grundstück, Gebäude oder Gebäudeteil in der Absicht vermietet, daraus auf Dauer ein positives Ergebnis zu erreichen. Maßgebend ist die auf eine bestimmte Immobilie ausgerichtete Tätigkeit des Steuerpflichtigen (vgl. BFH-Urteil vom 26. November 2008 IX R 67/07, BStBl II 2009, 370). Die Anwendbarkeit des § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG erfordert, dass der Eigentümer Dritten eine Wohnung oder Räume zur ausschließlichen Eigennutzung (d.h. Fremdnutzung im Verhältnis zum Eigentümer) überlässt, an denen er lediglich die einem Vermieter an vermieteten Räumen zustehenden Rechte (§§ 535 ff. Bürgerliches Gesetzbuch -BGB-; vgl. BFH-Urteil vom 8. August 1990 IX R 122/86, BStBl II 1991, 171) hat. Ist trotz der (Mit-)Nutzung der Wohnung durch Dritte der Tatbestand der Selbstnutzung erfüllt, so ist ein von dem Dritten gezahltes Entgelt nicht gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG als Einnahme zu erfassen (vgl. BFH-Urteil vom 30. Januar 1996 IX R 100/93, BFHE 180, 74, BStBl II 1996, 359 [BFH 30.01.1996 - IX R 100/93]).

Objekt der Vermietung i.S. von § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ist nicht zwingend eine (abgeschlossene) Wohnung, es kann auch ein bestimmter Teil eines Grundstücks oder Gebäudes sein, z.B. einzelne (auch möblierte) Zimmer oder Räumlichkeiten (vgl. BFH-Urteil vom 4. März 2008, IX R 11/07, BFH/NV 2008, 1462, m.w.N.).

Mietverträge unter nahen Angehörigen sind daraufhin zu untersuchen, ob sie durch die Einkünfteerzielung (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG) oder den steuerrechtlich unbeachtlichen privaten Bereich (§ 12 EStG) veranlasst sind. Sie sind in der Regel der Besteuerung nicht zugrunde zu legen, wenn die Gestaltung oder die tatsächliche Durchführung aufgrund der Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten nicht dem zwischen Fremden Üblichen entsprechen. Der Fremdvergleich ermöglicht aufgrund einer Würdigung von Beweisanzeichen den Schluss, aus welchen Gründen ein Leistungsaustausch unter Angehörigen stattgefunden hat, ob aufgrund eines den Tatbestand einer Einkunftsart erfüllenden Vertrages oder aus privaten, familiären Gründen.

Vollzieht sich die Nutzungsüberlassung im Rahmen der familiären Haushaltsgemeinschaft, so ist sie grundsätzlich der nicht steuerbaren Privatsphäre zuzuordnen (§ 12 EStG) und kann auch nicht durch einen Mietvertrag in den Bereich der Einkünfteerzielung (§ 2 EStG) verlagert werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH ist in diesen Fällen nicht der zivilrechtliche Vertrag, sondern die persönliche Beziehung der Partner Grundlage des gemeinsamen Wohnens. Vor diesem Hintergrund müssen die Sphären der Vermieter einerseits und der Mieter andererseits hinreichend deutlich voneinander abgegrenzt sein. So ist es zwischen einander fremden Vertragspartnern eines Mietvertrages nicht üblich, dass der Vermieter die vermietete Wohnung in nicht unerheblichem Umfang selbst benutzt (vgl. BFH in BFH/NV 2002, 345, in BFH/NV 2008, 1323, in BFH/NV 2004, 38, und in BFHE 180, 74, BStBl II 1996, 359, m.w.N.).

Selbst wenn die Vertragsparteien unstreitig eine (nicht)eheliche Gemeinschaft bildeten (zur Anwendbarkeit der Grundsätze über die Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen vgl. BFH-Beschluss vom 26. September 2007 IX B 115/07, BFH/NV 2007, 2235), ist nach summarischer Prüfung nicht davon auszugehen, dass die persönliche Beziehung statt des Mietvertrags die Grundlage für das Wohnen der Mieterin M bildete. Denn der Antragsteller bewohnte nicht mit M in einer Haushaltsgemeinschaft die ganze Wohnung samt Souterrain. Im Streitfall sind die Sphären hinreichend abgegrenzt, da die vermietete Wohnung räumlich als fast geschlossene Einheit gegenüber der Wohnung des Vermieters abgrenzbar war, objektiv ohne dessen Mitgebrauch nutzbar war sowie ohne erhebliche Mitnutzung der Vermieterwohnung durch den eigenen Zugang bewohnt werden konnte. Mit Ausnahme der Verbindungstür/-treppe zur Hauptwohnung ist das Souterrain durch einen eigenen Zugang über das gemeinsame Treppenhaus, eine eigene Klingel und einen eigenen Briefkasten abgegrenzt. Für die tatsächliche Vermietung an M spricht auch, dass nach Ablegung der Wiederholungsprüfung der M jedenfalls unstreitig ein Teil des Souterrains seit 2012 erneut vermietet wurde. Durch die eidesstattliche Versicherung der M vom 30. Januar 2014 ist zudem glaubhaft gemacht, dass der Antragsteller das Souterrain in den Streitjahren nicht (mit-) genutzt hat und dass M aufgrund ihrer Arbeit und ihrer Prüfungsvorbereitungen ein Bedürfnis nach Abgeschiedenheit vom Lebensbereich des Antragstellers hatte. Den im Bericht der Steuerfahndung zitierten Entscheidungen (vgl. BFH in BFHE 180, 74, [BFH 30.01.1996 - IX R 100/93] BStBl II 1996, 359, [BFH 30.01.1996 - IX R 100/93] Beschluss des Finanzgerichts München vom 29. November 2007 1 V 2502/07, [...], Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 4. Mai 2006 IV 311/2003, [...], BFH in BFH/NV 2005, 703) liegt ein anderer Sachverhalt als dem Streitfall zugrunde. In diesen Fällen wurden die Wohnungen oder das Einfamilienhaus von beiden Lebenspartnern in mehr oder minder gleichberechtigtem, geteilten Maße genutzt und bewirtschaftet. Für die Mitbenutzung des Souterrains durch den Antragsteller im Streitzeitraum liegen keine Anhaltspunkte, geschweige denn präsente Beweismittel vor. Die anlässlich der Durchsuchung am 19. Februar 2013 gefertigten Fotos können jedenfalls die Mitbenutzung des Antragstellers im Streitzeitraum nicht glaubhaft machen. Das Finanzamt hat trotz der eidesstattlichen Versicherung der M und seiner fortbestehenden Zweifel keine weitere Sachverhaltsaufklärung zur Ermittlung der Gesamtumstände des Streitfalls hinsichtlich der Nutzung des Souterrains in den Streitjahren betrieben, z.B. durch Vernehmung der M (vgl. hierzu z.B. BFH in BFH/NV 2004, 38, [BFH 04.08.2003 - IX R 25/02] und in BFH/NV 2012, 234 [BFH 19.10.2011 - IX B 90/11]).

Für die steuerliche Anerkennung spricht ferner, dass die Hauptpflichten -Nutzungsüberlassung und Mietzahlung- vertragsgemäß erfüllt worden sind. Abweichungen vom Fremdüblichen, die sich auf Nebenpflichten beschränken, sind selbst im größeren Umfang unschädlich. Gegen die steuerliche Anerkennung des Mietvertrags spricht bei der Vermietung von einigen Räumen nicht, dass eine Nebenkostenpauschale vereinbart worden ist und der Strom vom Vermieter bezahlt worden ist. Denn Derartiges findet auch in fremdüblicher Weise statt (vgl. zu den Voraussetzungen BFH-Urteil vom 31. Juli 2007 IX R 8/07, BFH/NV 2008, 350), z.B. bei Untervermietung. Zudem ist die Rechtsprechung vor allem bei Nebenkosten zum Mietvertrag und bei der Bestellung von Sicherheiten großzügig (vgl. BFH-Urteile vom 17. Februar 1998 IX R 30/96, BFHE 185, 397, BStBl II 1998, 349, [BFH 17.02.1998 - IX R 30/96] und vom 25. Juli 2000 IX R 6/97, BFH/NV 2001, 305, sowie vom 26. Juni 2001 IX R 68/97, BFH/NV 2001, 1551). Gegen ein wirksam vereinbartes Mietverhältnis spricht folglich nicht, dass der Antragsteller von M keine Kaution verlangt hat (vgl. BFH-Urteil vom 24. August 2004 IX R 28/03, BFH/NV 2005, 50).

Abgesehen davon, dass die Mieterin Räume im Souterrain gemietet hat, ist eine verbilligte Miete nicht in den Fremdvergleich einzubeziehen, sondern Kriterium der Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil vom 22. Juli 2003 IX R 59/02, BFHE 202, 566, BStBl II 2003, 806, [BFH 22.07.2003 - IX R 59/02] m.w.N.). Der Antragsteller handelte mit Einkünfteerzielungsabsicht. Bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit ist grundsätzlich und typisierend davon auszugehen, dass der Steuerpflichtige beabsichtigt, letztlich einen Einnahmeüberschuss zu erwirtschaften, auch wenn sich über längere Zeiträume Werbungskostenüberschüsse ergeben. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller die Wohnräume im Souterrain zu weniger als 75 v.H. der ortsüblichen Marktmiete und damit verbilligt vermietet hat (vgl. dazu BFH-Urteile vom 5. November 2002 IX R 48/01, BFHE 201, 46, BStBl II 2003, 646, [BFH 05.11.2002 - IX R 48/01] und in BFH/NV 2005, 50, [BFH 24.08.2004 - IX R 28/03] m.w.N.). Die Ermittlung der ortsüblichen Miete anhand des Mietspiegels in ... lässt jedenfalls nicht erkennen, dass dabei berücksichtigt worden ist, dass die vermieteten Räume im Souterrain liegen.

c) Die Unklarheiten im Sachverhalt gehen im Streitfall zu Lasten der Verwaltung (vgl. Beermann/Gosch, AO und FGO, § 69 FGO Rz. 147, m.w.N.), zumal der Antragsteller eine eidesstattliche Versicherung von M und weitere Unterlagen zu seiner Tätigkeit bei seinen Arbeitgebern sowie seinen berufsbedingten Aufwendungen und damit -soweit für ihn ersichtlichseiner Mitwirkungspflicht nachgekommen ist.

Nach Einschätzung des Gerichts ist allerdings aufgrund der fehlenden Sachverhaltsaufklärung der Erfolg des Rechtsbehelfs ebenso wenig auszuschließen wie sein Misserfolg.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

5. Die Entscheidung durch die konsentierte Einzelrichterin beruht auf § 79a Abs. 3, 4 FGO.