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01.05.2007 | Praxisleitfaden

Durchsuchungs-ABC

von Richter am OLG Detlef Burhoff, Münster

Durchsuchung und Beschlagnahme sind häufig der erste Kontakt, den der Mandant, gegen den ein Strafverfahren anhängig ist, mit den Ermittlungsbehörden hat. In der Regel nimmt der Verteidiger an diesen Ermittlungsmaßnahmen nicht Teil, da er von ihnen meist erst nach Beendigung erfährt. Dann ergeben sich häufig auch Fragen des Mandanten, die schnell beantwortet werden müssen. Dabei soll das nachfolgende ABC eine erste Hilfestellung geben. 

 

Checkliste

Anordnungskompetenz 

Nach der Rechtsprechung des BVerfG (BVerfGE 103, 142 = NJW 01, 1121) muss grundsätzlich der Richter eine Durchsuchungsmaßnahme anordnen. Die nicht richterliche Anordnung ist die Ausnahme und nur bei „Gefahr im Verzug“ erlaubt. „Gefahr im Verzug“ ist nur gegeben, wenn die richterliche Anordnung der Maßnahme nicht eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Durchsuchung gerade dadurch gefährdet wird (vgl. „Gefahr im Verzug“). 

Anwesenheit des Verteidigers, Verhaltensregeln 

Ist der Verteidiger bei der Durchsuchungsmaßnahme anwesend (vgl. „Anwesenheitsrecht des Verteidigers“) muss der Verteidiger seinen Mandanten davon abhalten, mit den Durchsuchungsbeamten zu reden (Püschel PStR 06, 89; Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren (EV), 2006, Rn. 548). Der Verteidiger sollte außerdem für eine Beruhigung der Situation sorgen (zu den Verhaltensregeln eingehend Püschel, PStR 06, 89 ff.). 

Anwesenheitsrecht des Verteidigers 

Der Verteidiger hat kein allgemeines Anwesenheitsrecht bei einer beiseinem Mandanten durchgeführten Durchsuchung (Meyer-Goßner,StPO, 49. Aufl., § 106 Rn. 3; OLG Stuttgart NStZ 84, 574). Allerdingskann ihm die Anwesenheit vom Mandanten, der Inhaber des Hausrechts ist und bleibt, gestattet werden (Burhoff, EV, Rn. 547 ff.; Burhoff PStR 03, 85). Mit dem Beginn und der Fortführung der Durchsuchung wird i.d.R. aber nicht bis zum Erscheinen des Verteidigers gewartet.  

Beanstandung der Art und Weise der Durchsuchung, Rechtsmittel 

Soll die Art und Weise der Durchsuchung beanstandet werden, muss der Betroffene in der Regel einen Antrag nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO stellen (Burhoff, EV, Rn. 604 ff.). Offen gelassen hat der BGH (NJW 00, 84) die Frage, ob das auch gilt, wenn die Art und Weise des Vollzugs bereits im richterlichen Beschluss geregelt sind. Insoweit dürfte allerdings wohl die Beschwerde in Betracht kommen (Meyer-Goßner, § 105 Rn. 17, m.w.N.; a.A. LG Gießen wistra 00, 76). 

Bereitschaftsdienst, richterlicher 

Das BVerfG hat zunächst ohne Einschränkungen gefordert, dass die Gerichte einen richterlichen Bereitschaftsdienst einrichten (BVerfGE 103, 142 = NJW 01, 1121; PStR 05, 127; 06, 266). In einer späteren Entscheidung wurde diese Forderung dann eingeschränkt (NJW 04, 1442): Danach muss die Regelzuständigkeit des Ermittlungsrichters bei Tage uneingeschränkt gewährleistet sein. Die Justiz ist verpflichtet, sowohl innerhalb als auch außerhalb der üblichen Dienstzeiten für die Erreichbarkeit des Ermittlungsrichters Sorge zu tragen.  

 

Für die Nachzeit sieht das BVerfG von Verfassungs wegen einen Bereitschaftsdienst hingegen erst dann als erforderlich an, wenn praktischer Bedarf besteht. Es kommt also darauf an, wie oft es überhaupt zu nächtlichen Durchsuchungsanordnungen kommt. Ist das nur vereinzelt der Fall, ist der richterliche Eildienst zwar wünschenswert, aber nicht unbedingt erforderlich (BVerfG PStR 05, 127).  

 

Nachtzeit ist in der Zeit vom 1. 4. bis 30. 9. zwischen 21 und 4 Uhr sowie in der Zeit vom 1. 10. bis 31. 3. zwischen 21 und 6 (§ 104 StPO). 

Beschlagnahmeverbot 

Ein sich aus § 97 StPO ergebendes Beschlagnahmeverbot macht die Durchsuchungsanordnung unzulässig (Burhoff, EV, Rn. 305 ff.). 

Beweismittel, Beschreibung 

Der Durchsuchungsbeschluss muss über die Beschreibung des Tatvorwurfs (vgl. „Tatverdacht“) hinaus grundsätzlich auch die Art und den vorgestellten Inhalt derjenigen Beweismittel, nach denen gesucht werden soll, so genau bezeichnen, wie es nach Lage der Dinge schon geschehen kann. Nur dies – so das BVerfG – führt zu einer angemessenen rechtsstaatlichen Begrenzung der Durchsuchung, weil sonst oft eine fast unübersehbare Zahl von Gegenständen als – wenn auch noch so entfernte – Beweismittel für den aufzuklärenden Sachverhalt in Frage kommen können (BVerfG PStR 03, 243; BVerfG StraFo 04, 413; BGH NStZ 02, 215 = PStR 02, 31; LG Hildesheim StraFo 07, 114; vgl. auch „Nichtverdächtiger, Anordnungsvoraussetzungen“).  

Beweisverwertungsverbot 

Zu den Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbotes aufgrund einer fehlerhaften Durchsuchung werden in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten (wegen Einzelheiten – Burhoff, EV, Rn. 556 ff.; Burhoff, StraFo 05, 140). Die h.M. geht davon aus, dass ein Beweisgegenstand auch dann verwertet werden darf, wenn er aufgrund einer fehlerhaften Durchsuchung erlangt worden ist (BGHSt 36, 119; zuletzt PStR 06, 266; Meyer-Goßner, § 94 Rn. 21, jeweils m.w.N.). Bei gewichtigen Verstößen ist jedoch eine Abwägung zwischen den Interessen des Staates an der Strafverfolgung und dem Interesse des Betroffenen am Schutz seiner verfassungsrechtlich geschützten Rechte vorzunehmen. 

 

Dabei ist von Bedeutung, welches Gewicht die begangene Tat hat, wie gewichtig der Rechtsverstoß objektiv ist, wie schwer er für den Betroffenen wiegt und ob das Beweismittel auch auf gesetzmäßigem Weg hätte erlangt werden können (BVerfG NStZ 04, 216; OLG Hamm StV 07, 69, wo ein Beweisverwertungsverbot bei nur schwachem Tatverdacht und nicht besonders hohem Strafverfolgungsinteresse bejaht worden ist; LG Bremen StV 06, 571; AG Tiergarten StraFo 07, 73). 

 

Praxishinweis: Bislang ist ein Beweisverwertungsverbot bejaht worden, wenn die Durchsuchungsmaßnahme auf Willkür beruhte. Das BVerfG hat nun in seiner Entscheidung vom 2.3.06 (PStR 06, 72) formuliert, dass auch bei bloß „schwerwiegenden Verstößen“ ein Beweisverwertungsverbot diskutiert werden müsse. 

Dokumentation 

Nach der Rechtsprechung des BVerfG (BVerfGE 103, 142 = NJW 01, 1121) müssen die Ermittlungsbehörden, wenn sie die Durchsuchungsmaßnahme wegen „Gefahr im Verzug“ anordnen, ausreichend dokumentieren, dass sie alles unternommen haben, um einen Richter zu erreichen (BVerfG PStR 03, 52; BGH PStR 05, 106; BayVGH PStR 05, 278). Erforderlich ist eine hinreichende Dokumentation (BVerfG StraFo 06, 368). 

 

Praxishinweis: Nach der Rechtsprechung des BGH führt die fehlende Dokumentation aber nicht zu einem Beweisverwertungsverbot (PStR 05, 106). 

Drogenspürhund, Einsatz 

Die Ermittlungsbehörden müssen auch eine erlaubte Durchsuchung auf das erforderliche Maß begrenzen, um die Integrität der Wohnung nicht mehr als nötig zu beeinträchtigen. Ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, warum zur Suche nach der Tatwaffe einer Messerstecherei ein Drogenspürhund eingesetzt wird, verletzt diese Art und Weise der Durchsuchung den Beschuldigten ebenfalls in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1und 2 GG (PStR 06, 266). 

Durchsicht von Papieren 

Die Durchsicht von Papieren dient der inhaltlichen Prüfung, ob die als Beweisgegenstand in Betracht kommenden Papiere richterlich beschlagnahmt werden müssen oder die Rückgabe an den Betroffenen 

erforderlich ist. Sie ist in § 110 StPO geregelt (Burhoff, EV, Rn. 572 ff.; Mildeberger/Riveiro StraFo 04, 43). Die Befugnisse der Ermittlungsbehörden sind in diesem Bereich durch das am 1.9.04 in Kraft getretene 1. Justizmodernisierungsgesetz (JuMoG) vom 24.8.04 (BGBl 04, 2198) erweitert worden.  

 

§ 110 Abs. 1 StPO wurde dahingehend ergänzt, dass die Durchsicht von Papieren auch ohne Zustimmung des von der Durchsicht Betroffenen auf die „Ermittlungspersonen“ (vgl. dazu § 152 GVG n.F.) übertragen werden kann. Erforderlich ist nur noch eine Anordnung der StA (Burhoff PStR 05, 7). Die Durchsicht von Papieren darf nicht allein einem Sachverständigen übertragen werden (LG Kiel NJW 06, 3224).  

Durchsuchungsbeschluss, Form 

Der Durchsuchungsbeschluss bedarf nach inzwischen wohl überwiegender Meinung nicht der Schriftform, sondern kann auch mündlich erlassen werden (BGH PStR 05, 106; VerfG Brandenburg, StV 03, 207 m.w.N. zur insoweit wohl h.M.; a.A. Meyer-Goßner, § 105 Rn. 3.). 

Durchsuchungsbeschluss, Inhalt, Allgemeines 

Inhaltlich müssen folgende Mindestanforderungen erfüllt sein (Burhoff PStR 98, 147; 05, 138): 

  • Es müssen ausreichende tatsächliche Angaben zum Tatvorwurf enthalten sein (vgl. „Tatverdacht“).
  • Es müssen Angaben zu Ziel und Zweck der Durchsuchung enthalten sein.
  • Die Beweismittel, nach denen gesucht wird, müssen möglichst konkret beschrieben werden (vgl. „Beweismittel, Beschreibung“).
  • Ggf. sind auch Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahme erforderlich (vgl. „Verhältnismäßigkeit“).

Gefahr im Verzug, Begriff 

„Gefahr im Verzug“ und die damit gegebene Kompetenz der Staatsanwaltschaft, die Durchsuchung anzuordnen, setzt voraus, dass konkrete, einzelfallbezogene Tatsachen ein sofortiges Tätigwerden zur Verhinderung eines Beweismittelverlustes erfordern. Die Ermittlungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, eine richterliche Anordnung zu erlangen, bevor sie mit der Durchsuchung beginnen. Nur dann, wenn ausnahmsweise schon die mit einem solchen Versuch verbundene zeitliche Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen sie selbst die Anordnung treffen, ohne sich vorher um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben (BVerfGE 103, 142, 154 = NJW 01, 1121; BGH PStR 06, 106). Dabei wird häufig übersehen, dass auch eine telefonische Kontaktaufnahme mit dem Ermittlungsrichter möglich – und auch erforderlich – ist, da dieser die Durchsuchungsanordnung auch telefonisch treffen kann (VerfG Brandenburg StV 03, 207 m.w.N. zur insoweit wohl h.M.; a.A. Meyer-Goßner, § 105 Rn. 3.).  

 

„Gefahr im Verzug“ ist immer zu verneinen, wenn die richterliche Anordnung der Durchsuchungsmaßnahme ohne Weiteres hätte beantragt werden können. Davon gehen die Gerichte immer dann aus, wenn die Ermittlungsbehörden genügend Zeit gehabt haben, um – ggf. über die Staatsanwaltschaft – eine richterliche Durchsuchungsanordnung zu beantragen und auch zu erhalten (BVerfG StraFo 05, 156; BayVGH PStR 05, 278; LG Frankfurt/Oder StV 06, 494; AG Braunschweig StV 01, 393; Burhoff, EV, Rn. 538).  

 

Das ist bejaht worden für einen Zeitraum von nur zwei Stunden (BVerfG PStR 05, 127; StraFo 06, 368) oder von nur drei Stunden (LG Cottbus StV 02, 525) zwischen Anordnung der Durchsuchung durch die Ermittlungsbehörden und deren Durchführung; siehe aber LG Magdeburg wistra 06, 276 – 1,5 Stunden nicht ausreichend).  

 

Praxishinweis: Die Ermittlungsbehörden dürfen nicht davon ausgehen, dass eine richterliche Durchsuchungsanordnung in einer Großstadt um 18.00 Uhr (BVerfG PStR 06, 266 für München) oder um 20.00 Uhr (LG Saarbrücken StV 03, 434) nicht mehr erlangt werden kann. Die Ermittlungsbehörden dürfen auch die Situation, die zur Begründung von „Gefahr im Verzug“ herangezogen werden soll, nicht selbst verschuldet haben. Das BVerfG sieht das als eine „Umgehung“ des Richtervorbehaltes an (PStR 05, 127). Auch kann „Gefahr im Verzug“ nicht bloß auf eine Vermutung ohne Anhaltspunkte gestützt werden (LG Frankfurt/Oder StV 06, 494). 

Gültigkeitsdauer einer Durchsuchungsanordnung 

Nach der Rechtsprechung (BVerfG NJW 97, 2165; LG Berlin StV 99, 520; LG Köln StraFo 04, 239) verliert eine Durchsuchungsanordnung spätestens nach sechs Monaten ihre Gültigkeit. Vorher kann die Vollstreckung aus einer vorliegenden Durchsuchungsanordnung aber schon wegen der Änderung der Ermittlungslage unzulässig geworden sein (Burhoff, EV, Rn. 584; LG Berlin NStZ 04, 102). 

Mitnahme von Papieren 

Wollen die Durchsuchungsbeamten Papiere mitnehmen, ist zu prüfen, ob nicht ggf. die Mitnahme von Fotokopien statt der Originalunterlagen ausreichend ist oder dem Betroffenen wenigstens Fotokopien der Originale belassen werden, um so ggf. den Fortgang des Geschäftsbetriebs zu sichern. Insoweit ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besonders zu beachten (Wehnert StraFo 96, 79; vgl. auch „Verzeichnis der mitgenommenen Gegenstände“). 

Nichtrichterliche Durchsuchungsanordnung, Rechtsmittel 

Findet die Durchsuchung – wegen „Gefahr im Verzug“– ohne richterliche Anordnung (nur) aufgrund einer Durchsuchungsanordnung der StA und/oder ihrer Hilfsbeamten statt, kann dagegen nicht mit der Beschwerde vorgegangen werden. Rechtsschutz ist aber auch hier gegeben. Es muss dann entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 StPO Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden. Der § 98 Abs. 2 S. 2 StPO ist hier entsprechend anwendbar, da es gegen die nicht richterliche Durchsuchungsanordnung ansonsten kein Rechtsmittel gäbe. Der Art. 19 Abs. 6 GG schreibt aber vor, dass es gegen jede staatliche Maßnahme ein Rechtsmittel geben muss (zuletzt BGH wistra 98, 353). 

 

Praxishinweis: Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann grundsätzlich auch noch nach Abschluss der Durchsuchung gestellt werden, wenn ein Bedürfnis zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme besteht. Der Betroffene kann gerichtliche Entscheidung  

 

im Übrigen auch noch beantragen, wenn er Beweismittel zunächst freiwillig herausgegeben hat, seine Zustimmung aber später widerrufen hat oder widerrufen will (BVerfG wistra 97, 219 f.). 

Nichtverdächtiger, Anordnungsvoraussetzungen 

Die Durchsuchungsanordnung gegen einen Nichtverdächtigen setzt –  anders als im Falle des § 102 für die Durchsuchung beim Tatverdächtigen – voraus, dass hinreichend individualisierte Beweismittel gesucht werden. Diese müssen, da die Durchsuchung ausdrücklich nur zur Beschlagnahme bestimmter Gegenstände zulässig ist, im Durchsuchungsbeschluss so weit konkretisiert werden, dass weder bei dem Betroffenen noch bei dem die Durchsuchung vollziehenden Beamten Zweifel über die zu suchenden und zu beschlagnahmenden Gegenstände entstehen können. Dazu ist es zwar nicht notwendig, dass sie in allen Einzelheiten beschrieben werden. Erforderlich ist es jedoch, dass sie zumindest ihrer Gattung nach bestimmt sind (BGH StV 02, 62; PStR 02, 31; BVerfG PStR 07, 71).  

Online-Durchsuchung 

Die „verdeckte Online-Durchsuchung“ eines Computers ist mangels einer Ermächtigungsgrundlage unzulässig. Sie kann nicht etwa auf § 102 StPO gestützt werden. Diese Vorschrift gestattet nicht eine auf heimliche Ausführung angelegte Durchsuchung (BGH StV 07, 115; a.A. BGH StV 07, 60 mit ablehnender Anmerkung Beulke/Meininghaus). 

Papiere, Begriff 

Der Begriff der „Papiere“ ist für die sogenannte „Durchsicht von Papieren“ von Bedeutung. Papiere i.S. des § 110 StPO sind nach der Rechtsprechung alle Gegenstände, die wegen ihres Gedankeninhalts Bedeutung haben. In welchem Umfang die inhaltliche Durchsicht des Materials notwendig ist, wie sie im Rahmen von § 110 StPO im Einzelnen zu gestalten und wann sie zu beenden ist, unterliegt der Entscheidung der Staatsanwaltschaft, die hierbei einen eigenverantwortlichen Ermessensspielraum hat (BGH PStR 03, 268; vgl. auch „Durchsicht von Papieren“). 

 

Praxishinweis: Erfasst werden also alle privaten und beruflichen Schriftstücke, aber auch Mitteilungen und Aufzeichnungen aller Art, gleichgültig auf welchem Informationsträger sie festgehalten sind, somit auch alle elektronischen Datenträger und Datenspeicher (BGH PStR 03, 268). 

Rechtsanwaltskanzlei, Durchsuchung 

Bei der Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei ist im besonderen Maße der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten (BVerfG PStR 05, 174). Das gilt vor allem, wenn auf Datenträger zugegriffen wird (BVerfG PStR 06, 3; BVerfG PStR 07, 24; NJW 06, 3411).  

Rechtsmittel gegenDurchsuchungsmaßnahme, Allgemeines 

Für die Wahl des Rechtsmittels ist entscheidend, was das Ziel des Angriffs ist. Wendet man sich gegen eine richterliche Durchsuchungsanordnung, gegen eine Durchsuchung ohne richterliche Anordnung oder greift man gar nur die Art und Weise der Durchsuchung an (Burhoff, EV, Rn. 599 ff. m.w.N.). 

 

Praxishinweis: Mängel der Anordnung, die die Umgrenzungsfunktion betreffen, können nicht im Beschwerdeverfahren geheilt werden (BVerfG PStR 04, 176; NStZ-RR 05, 203; HRRS 06, Nr. 618). 

Richterliche Durchsuchungsanordnung, Rechtsmittel 

Die richterliche Durchsuchungsanordnung kann im Ermittlungsverfahren mit der Beschwerde nach § 304 ff. StPO angefochten werden. Das gilt im Übrigen auch für eine Durchsuchung, die erst während einer schon laufenden Gerichtsverhandlung angeordnet wird. Der Beschuldigte muss aber, wenn er Beschwerde einlegen will, selbst  

 

unmittelbar beschwert sein, so dass er zum Beispiel nicht die Anordnung der Durchsuchung bei einem Dritten anfechten kann (LG Köln StV 83, 275). 

 

Praxishinweis: Inzwischen ist es ständige Rechtsprechung der (Ober-)Gerichte, dass auch eine bereits erledigte Durchsuchungsmaßnahme noch überprüft werden kann/muss (grundlegend BVerfG NJW 97, 2163). Allerdings muss die Überprüfung noch in einem hinreichenden zeitlichen Zusammenhang zu der Maßnahme stehen (BVerfG StV 05, 251; BVerfG 6.3.06, 2 BvR 371/06). 

Richtervorbehalt 

Die Durchsuchung ist grundsätzlich von einem Richter anzuordnen (vgl. „Anordnungskompetenz“). Zur richterlichen Aufgabe gehört nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG auch die sorgfältige Prüfung des Tatverdachts und eine umfassende Abwägung zur Feststellung der Angemessenheit des Eingriffs im konkreten Fall (BVerfG PStR 06, 143). Seine Entscheidung muss sich auf Tatsachen gründen und nicht nur auf bloße Vermutungen (BVerfGE 103, 142 = NJW 01, 1121, 1123; PStR 06, 191). 

Tatverdacht 

Zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung ist in der Durchsuchungsanordnung die Schilderung eines Verdachts erforderlich, dass eine Straftat begangen worden ist. Vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen reichen nicht aus (BVerfG PStR 06, 191; 07, 24; 07, 71; LG Weiden StV 07, 59; eingehend dazu Burhoff, EV, Rn. 536 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Erforderlich sind aussagekräftige Tatsachenangaben, die zwar knapp sein können, aufgrund deren der Betroffene aber dennoch erfährt, was ihm vorgeworfen wird. Erforderlich ist ein „greifbarer Tatverdacht“, der sich aus der Akte ergeben muss (LG Freiburg StraFo 06,1 67; AG Darmstadt StraFo 06, 197). Diese Tatsachen müssen auch bereits vor der Durchsuchung vorliegen. Die Durchsuchung dient nicht erst der Ermittlung von Tatsachen, die zur Begründung des Tatverdachts erforderlich sind (BVerfG PStR 06, 191).  

Telefonkontakt mit dem Verteidiger 

Der Mandant darf – als von der Durchsuchung Betroffener –während der Durchsuchung grundsätzlich selbst telefonieren und Telefongespräche empfangen. Das gilt auch, wenn der Mandant Beschuldigter ist. „Stubenarrest“ und Telefonsperre sind, solange der Mandant nicht als Beschuldigter, z.B. wegen Verdunkelungs- oder Fluchtgefahr, vorläufig festgenommen ist, unzulässig (Burhoff, EV, Rn. 614 ff.; aber OLG Karlsruhe StraFo 98, 13 ff.). 

Unterlagen mit privaten Aufzeichnungen 

Die Verfassungsgemäßheit bereits der Beschlagnahme von Tagebüchern oder ähnlichen privaten Aufzeichnungen kann nur dann berührt sein, wenn eine Verwertbarkeit des gesamten Inhalts einer Aufzeichnung von vornherein ausgeschlossen werden kann (BVerfG PStR 06, 143). 

Verdächtiger, Anordnungsvoraussetzungen 

Für die Durchsuchung beim Verdächtigen nach § 102 StPO müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein: 

  • Es muss zu vermuten sein, dass die Durchsuchung entweder zur Ergreifung des Verdächtigen oder zur Auffindung von Beweismitteln führt.
  • Die Anordnung muss den Tatverdacht hinreichend konkretisieren (vgl. „Tatverdacht“).
  • Die Maßnahme muss verhältnismäßig sein, wovon sich der Richter eigenverantwortlich überzeugen muss.

Verzeichnis dermitgenommenen Gegenstände 

Es ist darauf zu achten, dass alles, was von Durchsuchungsbeamten mitgenommen werden soll (vgl. „Mitnahme von Papieren“), in das gemäß § 107 S. 2 StPO anzulegende Verzeichnis aufgenommen wird.  

 

Praxishinweis: Die Anlegung eines solchen Verzeichnisses muss der Verteidiger ausdrücklich verlangen. Inhaltlich muss das Verzeichnis so abgefasst sein, dass die dort aufgeführten Gegenstände anhand des Verzeichnisses identifiziert werden können (Wehnert StraFo 96, 79). 

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist bei der Anordnung einer Durchsuchung nur gewahrt, wenn  

  • die Durchsuchung unter Würdigung aller persönlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalls zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet und erforderlich ist und
  • der Eingriff in die durch andere Grundrechtsnormen geschützten Bereiche, wie z. B. Menschenwürde, Freiheit und Wohnung, nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des bestehenden Tatverdachts steht (BVerfG PStR 06, 72).

 

Eine Durchsuchung ist auch nur dann zulässig, wenn gerade dieseZwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich ist. Das ist nicht der Fall, wenn andere weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen (BVerfG PStR 06, 191).  

 

Praxishinweis: Auch Vergehen können Anlass für Durchsuchungen und Beschlagnahmen sein. Die Vorschriften der StPO zur Durchsuchung sehen nicht etwa eine Einschränkung auf Verbrechen vor (BVerfG 1.2.05, 2 BvR 2019/04). Es kommt im Übrigen auch im Bußgeldverfahren eine Durchsuchung in Betracht (EGMR StraFo 05, 371; BVerfG HRRS 05, 313; Burhoff, EV, Rn. 527a m.w.N.). Allerdings kann bei einem nur geringen Tatvorwurf eine Wohnungsdurchsuchung unverhältnismäßig sein (LG Freiburg StV 00, 14; LG Kaiserslautern StV 07, 71). 

Vorbereitung des Mandanten 

Erfährt der Verteidiger, dass gegen seinen Mandanten ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist, muss er ihn auf die Möglichkeit einer Durchsuchung vorbereiten. Er kann/muss ihn vor allem darauf hinweisen, dass der Mandant auch als von der Durchsuchung Betroffener während der Durchsuchung grundsätzlich selbst telefonieren und Telefongespräche empfangen darf (Burhoff, EV, Rn. 614 ff.). 

Zufallsfunde 

Die StPO regelt den Zufallsfund in § 108 StPO. Die Vorschrift erlaubt aber nicht, bei einer Durchsuchung gezielt nach Zufallsfunden zu suchen (LG Berlin StV 87, 97; NStZ 04, 571; LG Freiburg NStZ 99, 582). Auch die in Durchsuchungsbeschlüssen übliche Formulierung „insbesondere“ bedeutet keine „Blanko-Ermächtigung“ für die Suche nach irgendwelchen Gegenständen. Das gilt vor allem auch für Computer und Mobiltelefone, die heute in fast allen Haushalten vorhanden sind und bestimmungsgemäß auch zu Speicherung von Aufzeichnungen, Notizen und Ähnlichem verwendet werden (LG Berlin, a.a.O.).  

Erst recht darf eine Durchsuchung nicht als bloßer Vorwand dafür benutzt werden, um systematisch nach Gegenständen zu suchen, auf die sich die Durchsuchungsanordnung nicht bezieht (KG Berlin StV 85, 404; OLG Karlsruhe StV 86, 10; LG Berlin StV 97, 97). Das ist eine „gezielte Suche nach einem Zufallsfund“. 

 

 

 

Quelle: Ausgabe 05 / 2007 | Seite 112 | ID 90160