16.12.2014 · IWW-Abrufnummer 143486
Kammergericht Berlin: Urteil vom 11.09.2014 – 8 U 77/13
§ 814 BGB setzt die positive Kenntnis des Leistenden davon voraus, dass er im Leistungszeitpunkt nichts schuldet. Verwendet der Vermieter eine Klausel, die eine Mietminderung durch Abzug von der monatlichen Zahlung in unwirksamer Weise ausschließen soll, steht dies der Rechtskenntnis des Mieters vom Eintritt einer Minderung regelmäßig entgegen. Es wäre Sache des Vermieters, darzulegen und zu beweisen, dass der Mieter die Unwirksamkeit der Klausel positiv erkannt hat.
Sind die Voraussetzungen des § 814 BGB danach nicht gegeben, stellt sich die Frage eines Vorbehalts bei Mietzahlung nicht. Für die Annahme, dass sich der Mieter, dessen Mietvertrag einer minderungsbeschränkende Klausel enthält, bei der Mietzahlung die spätere Rückforderung der (im Zeitpunkt der Leistung aufgrund der Klausel geschuldeten) Miete unter Bezugnahme aus diese Klausel "vorbehalten" müsse, fehlt eine rechtliche Grundlage.
Kammergericht Berlin
Urt. v. 11.09.2014
Az.: 8 U 77/13
In dem Rechtsstreit
der D######### AG,
vertreten d. d. Vorstand A### D####, R#### R### und M#### C####,
L################,
Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten,
- Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwältin C#### M##,
K###############,-
g e g e n
die S#### AG, #####################,
vertreten d. d. Vorstand P### L###, Dipl.-Kfm. W#### D### und Dr. H#### H####,
S##############,
Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin,
- Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte B### B####,
K###################,-
hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 11.09.2014 durch den Richter am Kammergericht Dittrich als Einzelrichter
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 11.04.2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin -12 O 405/12- teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.666,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 1.261,83 EUR seit dem 08.04.2010, von 603,38 EUR seit dem 06.05.2010 und von 1.801,63 EUR seit dem 04.06.2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung und Anschlussberufung werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 58 % und die Beklagte zu 42 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
Die Parteien streiten nach dem am 01.05.2010 eingetretenen Wegfall eines Zugangs zum Pausenraum des Mietobjekts mit Berufung und Anschlussberufung über den Eintritt einer Minderung gegenüber der klagegegenständlichen Mietforderung für Mai und Juni 2010. Die Beklagte, die ab Juli 2010 vorbehaltlos die volle Miete gezahlt hat, verteidigt sich gegen die weitergehende Klageforderung auf Miete für März bis Juni 2010 im Übrigen mit einer Aufrechnung wegen mangelbedingt überzahlter Miete (§§ 812, 536 BGB). § 9 des Mietvertrags lautet:
"Aufrechnung, Mietminderung oder Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts sind ausgeschlossen, es sei denn, die Forderung des Mieters ist vom Vermieter anerkannt oder rechtskräftig festgestellt."
Die Klägerin hält die Minderung und Aufrechnung danach für ausgeschlossen. Ferner meint sie, dass mangels Vorbehalts bei Zahlung ein Rückforderungsanspruch wegen überzahlter Miete gemäß § 814 BGB ausgeschlossen sei.
Von der Darstellung weiterer tatsächlicher Feststellungen wird abgesehen (§ § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO).
B.
I. Die Klageforderung setzt sich aus folgenden (aus einer Gesamtmiete von monatlich 8.181,66 EUR resultierenden) rechnerisch unstreitigen Mietrückständen zusammen:
3/10
3.400,00 EUR
4/10
1.700,00 EUR
5/10
1.700,00 EUR ./. zugestandene Minderung von 917,66 EUR
=
782,35 EUR
6/10
2.898,25 EUR
8.780,60 EUR.
Die Beklagte hat sich erstinstanzlich - was allein Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, da Mängelrechte wegen Putzschäden und Schimmels im Untergeschoss vom Landgericht nicht zugesprochen wurden und sich die Anschlussberufung hiergegen nicht richtet - mit einer "Verminderung" des Zahlungsanspruchs wegen der (unstreitigen) Nichtbenutzbarkeit des Pausenraums im EG bis zum Einbau einer notwendig gewordenen neuen Zugangstür im Zeitraum 01.05.2010 bis 15.01.2011 verteidigt. Soweit das die nicht streitgegenständlichen Mietzeiträume Juli 2010 bis Mitte Januar 2011 betrifft, liegt darin (was auch die Klägerin nicht anders verstanden hat, wie ihr Hinweis auf das Aufrechnungsverbot in § 9 MV zeigt, und wovon offenbar das Landgerichtsurteil unausgesprochen ausgeht) eine konkludente Aufrechnungserklärung mit einem Anspruch auf Rückzahlung mangelbedingt überzahlter Miete (§§ 812, 536 BGB).
Das Landgericht hat eine (der Höhe nach in zweiter Instanz unstreitige) Minderung wegen Unbenutzbarkeit des Pausenraums von monatlich 1.096,62 EUR errechnet und einen Minderungszeitraum von 4,5 Monaten (01.-31.05.2010; 16.08.-15.09.2010 und 01.11.2010 bis 15.01.2011) angenommen. Es hat die Klage in Höhe von 4,5 x 1.096,62 EUR = 4.934,78 EUR abgewiesen. Es hat somit in der Sache die Mietrestforderung für Mai 2010 wegen Minderung (§ 536 BGB) vollständig abgewiesen und gegen die Miete von 2.898,25 EUR für Juni 2010 die Aufrechnung vollständig und gegen die für April 2010 im Umfang von 1.254,18 EUR durchgreifen lassen (zusammen 4.152,43 EUR, resultierend aus Überzahlungen von 3,5 x 1.096,62 EUR = 3.838,16 EUR und einer Überzahlung in Mai 2010 von 314,27 EUR).
II. Minderung der Mieten für Mai und Juni 2010:
1) Zutreffend macht die Klägerin geltend, dass das Landgericht eine Minderung für Mai 2010 doppelt berücksichtigt hat, da die von der Klägerin vorgerichtlich anerkannte Minderung von 917,66 EUR bereits die Klageforderung reduziert hat. Bei Ansatz einer Minderung von 1.096,62 EUR für den (vollen) Monat Mai ergibt sich eine Restforderung von 1.700,00 EUR (Nichtzahlung der Beklagten) ./. 1.096,62 EUR = 603,38 EUR.
2) Die Klägerin macht weiter geltend, dass die Minderung für Mai nur 17/31 x 1.096,62 EUR = 601,37 EUR betrage, da die Beklagte mit Schreiben vom 17.05.2010 (Anl. K 6) die Duldung des Einbaus der Verbindungstür verweigert habe.
Damit hat sie keinen Erfolg.
Das Minderungsrecht ist für einen Zeitraum, in dem der Mieter die Mangelbeseitigung verhindert -etwa indem er die Duldung der Arbeiten verweigert - ausgeschlossen (s. BGH NJW 2010, 3015, 3019 [BGH 12.05.2010 - VIII ZR 96/09] Tz 46: unberechtigte Zutrittsverweigerung; LG Berlin GE 2009, 781; Kraemer/Ehlert in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., III.B, 3261; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 11. Aufl., § 536 Rn 628; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 536 Rn 37). Jedoch stellt das Schreiben vom 17.05.2010 (das der Klägerin ohnehin erst am 27.05.2010 zuging, s. Schreiben der Klägerin vom 25.06.2010, Anl. K 7) noch keine Verweigerung der Duldung dar. Zwar hat die Beklagte darin erklärt, die erbetene Zustimmung zum Einbau der Verbindungstür "unter den nachfolgenden Voraussetzungen" zu erteilen, und sodann die Vorlage der Baugenehmigung für die geänderte Fluchtwegsituation und eine Minderung für den vom Türeinbau unmittelbar betroffenen Raum - der den Charakter eines "Verbindungs-Flurs" erlange - genannt. Jedenfalls die letztgenannte Bedingung dürfte eine unberechtigte Einschränkung der Zustimmungserklärung beinhalten, da es jedenfalls inadäquat war, die Durchführung der Mangelbeseitigung von einer vertraglichen Mietreduzierung abhängig zu machen. Jedoch war es Sache der Klägerin, zeitnah den Bedeutungsgehalt des Schreibens durch Rückfrage (die am Ende des Schreibens ausdrücklich angeboten wurde) aufzuklären und gezielt nachzufragen, ob die Beklagte nun den Einbau der Tür an der Stelle, welche in dem am 12.05.2010 übersandten Plan eingezeichnet war, dulden würde, auch wenn die genannten "Voraussetzungen" nicht erfüllt würden.
Diese Nachfrage erfolgte erst unter dem 25.06.2010, unter Fristsetzung zur Zustimmung bis 02.07.2010 und mit dem Hinweis, dass die "Minderungsansprüche im Falle der Verhinderung entsprechender Baumaßnahmen oder deren mutwilligen Erschwerung entfallen". Dieser Zusatz zeigt im Übrigen, dass die Klägerin im Zeitpunkt ihres Schreibens -zutreffend- selbst nicht davon ausgegangen ist, dass diese Ausnahmevoraussetzungen für einen Wegfall der Minderung bereits eingetreten seien.
3) Aus dem Gesagten folgt zugleich, dass die mit Schriftsatz vom 13.08.2013 zulässig erhobene Anschlussberufung der Beklagten (§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO) insoweit begründet ist, als mit ihr eine Minderung für den Monat Juni 2010 in Höhe von 1.096,62 EUR verfolgt wird.
Dem steht ein aus der von der Klägerin gestellten Klausel des § 9 MV folgendes Verbot der Minderung durch Abzug von der Mietzahlung nicht entgegen.
Zwar dürfte eine Klausel, welche die Minderung (§ 536 BGB) im Sinne der sofortigen Reduzierung der Mietforderung von einem "Anerkenntnis" des Vermieters abhängig macht, keine unangemessene Benachteiligung des Mieters i.S. von § 307 BGB beinhalten. So hat der Senat in seinem Urteil vom 25.01.2010 -8 U 139/09- ausgeführt:
"In Geschäftsraummietverträgen stellt die Beschränkung des Minderungsrechts des Mieters in der Form, dass ihm nur der Abzug von der Mietzahlung versagt und er wegen des Minderungsbetrags auf einen Rückforderungsanspruch nach § 812 BGB verwiesen wird, keine unangemessene Benachteiligung i.S. von § 307 BGB dar (s. BGHZ 91, 375 = NJW 1984, 2404; NJW-RR 1993, 519, 520; BGHZ 176, 191 = NJW 2008, 2497, 2498 Rn 18, 19; KGR 2002, 122). Daran ändert nichts, dass vorliegend die Minderungsbeschränkung nur dann ohne weiteres entfallen soll, wenn die Minderung "ausdrücklich vom Vermieter zugestanden" ist, und nicht bereits dann, wenn sie "unbestritten" ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung (§ 307 BGB i.V.m. § 309 Nr. 3 BGB) durch eine Klausel, die die Aufrechnung nur mit rechtskräftig festgestellten oder "anerkannten" Gegenforderungen erlaubt (vgl. BGH NJW 2007, 3421, 3422 [BGH 27.06.2007 - XII ZR 54/05] m.N.), lässt sich auf den Fall einer entsprechend formulierten Minderungsklausel nicht übertragen. Denn nur das (aktive) Zugestehen, also das "Anerkenntnis" der Minderung auch der Höhe nach entspricht dem Unstreitigsein einer Aufrechnungsforderung i.S. von § 309 Nr. 3 BGB. Die Minderung erfordert keine Bezifferung durch den Mieter, vielmehr ist sie vom Gericht grundsätzlich ohne Bindung an die Angaben des Mieters festzusetzen (vgl. Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn VIII 271 ff). Das Nichtbestreiten des Vermieters kann daher nur die Tatsachengrundlage der Minderung erfassen, nicht aber den Umfang des Rechts. Dementsprechend sind Klauseln, die die sofortige Minderung von der Zustimmung oder dem Anerkenntnis des Vermieters abhängig machen, in der obergerichtlichen Rechtsprechung ohne Weiteres als wirksam angesehen worden (vgl. OLG Düsseldorf ZMR 1999, 23, 24 [OLG Düsseldorf 04.06.1998 - 10 U 107/97]; OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.6.2006, 10 U 159/05, bei Juris zur Wirksamkeit der Klausel "anerkannt, mithin unstreitig"; KG GE 2001, 345)."
Jedoch folgt eine Gesamtunwirksamkeit der Klausel vorliegend daraus, dass das in ihr enthaltene Aufrechnungsverbot, das die Aufrechnung nur mit "anerkannten" Forderungen zulässt, und somit die Zulässigkeit der Aufrechnung auch mit unbestrittenen Gegenforderungen von deren Anerkennung durch den Verwender abhängig macht, unwirksam ist (BGH, Urt. v. 27.06.2007 -XII ZR 54/05, NJW 2007, 3421, 3422 Tz 16, 20), und aus gleichen Gründen auch die Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts (vgl. BGHZ 115, 324 = NJW 1992, 575, 577; NJW 2011, 514, 515 Tz 21), und diese Unwirksamkeit vorliegend die übrigen Klauselteile erfasst. Verstößt der Inhalt einer AGB teilweise gegen die §§ 307 ff BGB, ist sie grundsätzlich im Ganzen unwirksam (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 306 Rn 6). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich die Klausel nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt (s. BGH NJW 2006, 1059, 1060 [BGH 25.01.2006 - VIII ZR 3/05] Tz 22). Es kommt darauf an, ob nach Streichung des unwirksamen Klauselteils eine sprachlich und inhaltlich selbständige und sinnvolle Regelung verbleibt (vgl. BGH NJW 1997, 3438, 3439 unter III.1; Palandt aaO. Tz 7, sog. blue-pencil-Test). Das ist vorliegend nicht der Fall, da nach Streichung der unwirksamen Klauselteile kein sprachlich sinnvoller Regelungsrest verbleibt ("..Mietminderung.. sind ausgeschlossen, es sei denn..").
III. Aufrechnung mit Rückforderungsanspruch wegen überzahlter Miete:
1) Minderung für 01.07. bis 15.08.2010:
Insoweit hat die Anschlussberufung keinen Erfolg.
a) Die Klägerin beruft sich allerdings zu Unrecht auf das Aufrechnungsverbot in § 9 MV.
Dieses ist, wie dargelegt, unwirksam.
b) Die Beschränkung der Minderung dahin, dass trotz Mangels zunächst in voller Höhe zu zahlen ist und eine Überzahlung im Wege der Bereicherungsklage (§ 812 BGB) zurückzufordern ist, ist ebenfalls unwirksam (s.o.).
c) Jedoch macht die Beklagte (neben der begründeten Minderung für Juni 2010) zu Unrecht eine Minderung im Umfang weiterer 1,5 Monate geltend.
Denn dem Landgericht ist darin zu folgen, dass die Beklagte bis zu ihrem Schreiben vom 16.08.2010 die Duldung der Mangelbeseitigung verweigert hat, wenn auch nicht bereits ab ihrem Schreiben vom 17.05.2010 (s.o.), so doch jedenfalls ab dem 02.07.2010. Dies folgt daraus, dass die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 25.06.2010 die gebotene, ihr obliegende Klärung der Haltung der Beklagten zur Frage der Mangelbeseitigungsarbeiten (vgl. oben) unternommen hat, indem sie in angemessener und eindeutiger Weise um "Zustimmung zur Durchführung der gegenständlichen Baumaßnahmen" bis spätestens zum 02.07.2010 gebeten hat (Anl. K 7). Die fehlende Reaktion der Beklagten auf diese Bitte konnte die Klägerin berechtigterweise dahin verstehen, dass sie -wie in ihrem Schreiben vom 17.05.2010 zwar nicht deutlich erklärt, aber immerhin angedeutet- zu einer bedingungslosen Duldung der Baumaßnahmen nicht bereit war. Für den Zeitraum vom 02.07. bis 16.08.2010 und damit weiterer 1,5 Monate liegt damit eine das Minderungsrecht ausschließende Weigerung der Beklagten vor.
2) Minderung für 16.08. bis 15.09.2010 und 01.11.2010 bis 15.01.2011
(3,5 Monate x 1.096,62 EUR = 3.838,17 EUR):
a) Eine Verweigerung oder unangemessene Verzögerung der Mangelbeseitigung durch die Beklagte in den genannten Zeiträumen ist, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist und wogegen sich die Klägerin mit der Berufung auch nicht konkret wendet, hingegen nicht festzustellen. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 16.08.2010 erklärt hat, dass "selbstverständlich Zutritt" gewährt werde, hat sich die Hausverwaltung erst Mitte September 2010 mit der Bitte um Zugangsgewährung in der 38. KW an die Beklagte gewandt. Nachdem die Beklagte sodann unter dem 28.10.2010 (K 12) eine Kontaktaufnahme durch den Hausmeister angekündigt hatte, erhielt die Klägerin im November 2010 Zutritt, die Arbeiten wurden im Dezember ausgeführt und bis Mitte Januar 2011 noch Schutt und Dreck entfernt.
b) Somit kommt es darauf an, ob § 814 BGB der aufrechnungsweise geltend gemachten Rückforderung entgegensteht, nachdem die Beklagte ab Juli 2010 unstreitig die volle Miete gezahlt hat, ohne bei der Zahlung einen Vorbehalt zu erklären.
aa) Nach § 814 BGB kann das zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Die Norm beruht auf dem Gedanken der Unzulässigkeit widersprüchlichen Verhaltens. Sie will den Leistenden benachteiligen, während der Empfänger darauf vertrauen darf, dass er eine Leistung, die bewusst zur Erfüllung einer nicht bestehenden Verbindlichkeit erbracht worden ist, behalten darf (BGH NJW 1997, 2381, 2382 [BGH 07.05.1997 - IV ZR 35/96] unter II.4.; NJW 2009, 363, 365 [BGH 11.12.2008 - IX ZR 195/07] Tz 15). Der Ausschluss der Rückforderung setzt neben dem objektiven Nichtbestehen der Leistungspflicht im Zeitpunkt der Leistung (BGH NJW 2008,1878, 1879 [BGH 13.02.2008 - VIII ZR 208/07] Tz 15) Kenntnis des Leistenden nicht nur der Tatumstände voraus, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch dass er weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (BGH NJW 1997, 2381, 2382 [BGH 07.05.1997 - IV ZR 35/96] unter II.4.a; WM 1973, 146, bei Juris Tz 33).
Die Rechtskenntnis, dass ein Sachmangel kraft Gesetzes zur Minderung der Mietforderung führt (§ 536 BGB), ist allerdings in den üblichen Kreisen von (zumal Gewerbe)Mietern im Wege des Anscheinsbeweises regelmäßig anzunehmen (s. BGHZ 155, 380 = NJW 2003, 2601, 2603 unter III.2.a; Senat MDR 2013, 396; Palandt/Sprau, aaO., § 814 Rn 11).
Der Leistende kann den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens vermeiden, wenn er bei Zahlung einen Rückforderungsvorbehalt erklärt (vgl. allg. MüKo/Schwab, BGB, 6. Aufl., § 814 Rn 9 und für die Zahlung trotz Mietmangels Senat, GE 2007, 1551; Bub/Treier, aaO., III B, 3241; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO., § 536 b Rn 34).
Die Erklärung einer Minderungsabsicht, der keine Taten, sondern eine vorbehaltlose Mietzahlung folgen, genügt grundsätzlich zur Wahrung der Rechte nach § 814 BGB nicht. Gerade die ausdrückliche Erklärung, eine Mietkürzung wegen eines Mangels vornehmen zu wollen, zeigt nämlich in der Regel die Kenntnis des Mieters von seinem Minderungsrecht und lässt die dennoch erfolgte vollständige Mietzahlung als widersprüchlich erscheinen. Die Erklärung der Beklagten im Schreiben vom 16.08.2010, die "vorgenommenen Mietminderungen ..so lange weiter vorzunehmen, bis ..die ..Mängel beseitigt" sind (B 6), begründet danach grundsätzlich keinen zur Rechtswahrung nach § 814 BGB geeigneten Vorbehalt.
bb) Jedoch steht der schädlichen Rechtskenntnis i.S. von § 814 BGB vorliegend die (wenn auch unwirksame) Klausel des § 9 MV entgegen.
(1.) § 814 BGB setzt das Nichtbestehen einer Leistungspflicht im Zeitpunkt der Leistung voraus. Eine (wirksame) Klausel, die den Mieter ungeachtet von Mängeln zunächst zur vollen Mietzahlung verpflichtet, führt jedoch zu einer Leistungspflicht. Dem Vermieter steht ungeachtet der späteren Klärung der Minderungsfrage zunächst ein (wenn auch vorläufiger) Zahlungsanspruch zu. Ein Vorbehalt zur Vermeidung eines "widersprüchlichen" Verhaltens ist dann von vornherein nicht erforderlich, da der Tatbestand des § 814 BGB nicht erfüllt ist. Ein Grundsatz des Inhalts, dass zum Erhalt einer späteren Rückforderungsmöglichkeit nach § 812 BGB, mit der der Leistende rechnet, stets ein Vorbehalt erklärt werden muss, ist aus § 814 BGB nicht herzuleiten. § 814 BGB setzt voraus, dass der Leistende "die Wahl" hat, die Leistung zu erbringen oder davon abzusehen, verpflichtet aber nicht dazu, die Leistung, zu der im Zeitpunkt der Leistungshandlung eine Pflicht besteht, als "vorläufig" oder "endgültig" zu kennzeichnen. Der Vermieter, der eine die Minderungsbefugnis beschränkende Klausel verwendet, ist insoweit auch nicht schutzwürdig. Zahlt der Mieter trotz Mangelanzeige, muss er als Verwender der Klausel, die quasi per se zu einer Vorläufigkeit der Zahlungen führt, mit einer späteren Rückforderung rechnen.
(2.) Kennt der Mieter den Sachmangel und die Unwirksamkeit der minderungsbeschränkenden Klausel, ist hingegen die von § 814 BGB geforderte Rechtskenntnis anzunehmen.
Zweifel daran, dass diese Voraussetzungen vorliegen, gehen zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Leistungsempfängers (BGH NJW 2002, 3772, 3773 [BGH 17.10.2002 - III ZR 58/02] unter 3.).
Vorliegend haben die Parteien sich über die Frage der Wirksamkeit der Regelung von § 9 MV nicht ausgetauscht. Jedoch hat die Beklagte sich vorgerichtlich ständig auf ein Recht zur Kürzung der Mietzahlung berufen (s. Schreiben vom 02.11.2009, 04.02.2010, 27.04.2010 und 16.08.2010, Anl. B 1, B 2, B 3 und B 6), und die Zahlungen für März bis Juni 2010 auch nur gekürzt erbracht.
Daraus allein ist jedoch ein Anscheinsbeweis für die Kenntnis von der Unwirksamkeit der Klausel nicht abzuleiten. Denn ebenso nahe liegt, dass die Beklagte sich über etwaige Auswirkungen des § 9 MV keine Gedanken gemacht hat.
Auch der Umstand, dass die Beklagte bereits Minderungen vorgenommen hat, sodann aber nicht mehr, lässt die Rückforderung ohne Vorbehalt nicht als widersprüchliches Verhalten erscheinen. Dieses Verhalten kann etwa darauf zurückzuführen sein, dass sie zwischenzeitlich den Vertrag zur Kenntnis genommen hat und sich (mangels Rechtsberatung über AGB-rechtlichen Fragen) nunmehr zur vollen Mietzahlung für verpflichtet gehalten hat.
Der Rückforderungsanspruch in Höhe von 3.838,17 EUR ist somit nicht gemäß § 814 BGB ausgeschlossen.
IV. Damit ergibt sich folgendes Ergebnis:
Die Mietforderung ist unter Berücksichtigung der Minderung für Mai und Juni 2010 in folgender Höhe begründet:
3/10
3.400,00 EUR
4/10
1.700,00 EUR
5/10
603,38 EUR (Nichtzahlung 1.700,00 EUR abzgl.1.096,62 EUR begründete Minderung)
6/10
1.801,63 EUR (2.898,25 EUR abzgl. 1.096,62 EUR Minderung)
7.505,01 EUR
Dem stehen im Wege der Aufrechnung -und zwar nach der Regel der §§ 396 Abs. 1 S. 2, 366 Abs. 2 BGB durch Verrechnung mit den ältesten Klageforderungen, die aufgrund der Anschlussberufung hergestellt werden kann- Ansprüche wegen Überzahlung der Miete für die Zeiträume 16.08. bis 15.09.2010 und 01.11.2010 bis 15.01.2011 in Höhe von 3,5 x 1.096,62 EUR = 3.838,17 EUR gegenüber.
Damit ist die Klage für März 2010 abzuweisen und der Klage für April 2010 nur in Höhe von 1.700,00 EUR ./. 438,17 EUR = 1.261,83 EUR stattzugeben.
Im Ergebnis ist die Klage in Höhe von 7.505,01 EUR ./. 3.838,17 EUR = 3.666,84 EUR begründet.
V. Über die (ohnehin gemäß § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO unzulässige) im Wege der Anschlussberufung mit Schriftsatz vom 30.12.2013 anhängig gemachte Hilfswiderklage auf Rückzahlung überzahlter Miete in Höhe von 6.758,67 EUR ist nicht zu entscheiden, da ihre Bedingung, dass der Senat den Minderungsausschluss gemäß § 9 MV für wirksam erachtet, nicht eingetreten ist.
VI. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Es liegen keine Revisionszulassungsgründe i.S. von § 543 Abs. 2 ZPO vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Senat mit seinen Ausführungen zu § 814 BGB von Entscheidungen anderer Gerichte abweicht.
