19.10.2012 · Fachbeitrag · Umsatzsteuer

Fehlendes Optionsrecht des Vermieters: Was passiert mit der vereinbarten Umsatzsteuer?

von RiOLG Günther Geldmacher, Düsseldorf

• 1. Sind die Umsätze eines Vermieters aus der Vermietung von Gewerberäumen nach § 4 Nr. 12a UStG von der Umsatzsteuer befreit und konnte der Vermieter auch nicht wirksam gemäß § 9 Abs. 1 UStG auf diese Befreiung verzichten, geht eine im schriftlichen Mietvertrag getroffene Vereinbarung, wonach zu der Grundmiete und zu den Heiz- und Betriebskostenvorschüssen jeweils die gesetzliche Mehrwertsteuer zu zahlen ist, ihrem Wortlaut nach ins Leere.

• 2. Eine im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke kommt in Betracht, wenn die Vertragsparteien die Höhe der Miete unter Berücksichtigung einer als möglich angesehenen Option des Vermieters zur Umsatzsteuer und der sich daraus ergebenden Steuervorteile ausgehandelt haben, sodass nicht lediglich ein einseitiger Kalkulationsirrtum des Vermieters vorliegt.

(KG 24.5.12, 8 U 160/11, Abruf-Nr. 123116).

Praxishinweis

Gemäß § 4 Nr. 12a UStG sind Mietverträge über Grundstücke von der Umsatzsteuer befreit (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG). Folge: Der Vermieter kann grundsätzlich keine Umsatzsteuer auf die Miete fordern. Die steuerfreie Vermietung erfasst nicht nur den Nettomietzins, sondern als Nebenleistungen auch die hierauf zu zahlenden Nebenkostenvorauszahlungen und Verwaltungskosten, sowie vom Mieter gemietete Tiefgaragen- und Außenstellplätze (OLG Düsseldorf ZMR 06, 367).

Optionsrecht des Vermieters

Etwas anderes gilt nur, wenn dem Vermieter gemäß § 9 Abs. 1 UStG ein Optionsrecht zustand. Danach kann der Umsatz als steuerpflichtig behandelt werden, falls er an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird. Der Verzicht auf die Steuerbefreiung setzt jedoch gemäß § 9 Abs. 2 UStG voraus, dass der Leistungsempfänger das Grundstück ausschließlich für Umsätze verwendet, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Hieran fehlt es z.B. bei Vermietung an einen Arzt oder Heilpraktiker (§ 4 Nr. 14 UStG). Hat der Vermieter wirksam für die Umsatzsteuer optiert, schuldet der Mieter bei entsprechender - auch formularmäßig wirksamer (BGH NZM 01, 952) - Vereinbarung im Mietvertrag Umsatzsteuer auf Miete und Betriebskosten. Hier lagen die Voraussetzungen für eine wirksame Option nicht vor. Die Regelung im Mietvertrag, wonach zur Grundmiete und zu den Heiz- und Betriebskostenvorschüssen jeweils die gesetzliche Mehrwertsteuer zu zahlen ist, geht daher ihrem Wortlaut nach ins Leere. Grund: Es gibt keine „gesetzliche Umsatzsteuer“ für nicht steuerpflichtige Vermietungsumsätze und es steht den Vertragsparteien auch nicht frei, nach dem Gesetz steuerfreie Umsätze durch Vereinbarung steuerpflichtig zu machen (BGH NZM 09, 237).