01.01.2007 | Kündigung

Kann das Kündigungsrecht des Mieters durch vorbehaltlose Mietzahlung verwirken?

von RA Michael Bach, Nordkirchen

An der Rechtsprechung zur Verwirkung eines Rechts zur fristlosen Kündigung wegen eines Sachmangels in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. (BGH NJW 00, 2663) wird unter dem seit dem 1.9.01 geltenden Mietrecht nicht mehr festgehalten. Mit dem Mietrechtsreformgesetz ist die Grundlage für eine analoge Anwendung des § 539 BGB a.F./§ 536b BGB entfallen (BGH 18.10.06, XII ZR 33/04, GuT 06, 312, Abruf-Nr. 063513).

Praxishinweis

Der VIII. Zivilsenat (MK 03, 136, Abruf-Nr. 031736,für Wohnraum) und ihm folgend der XII. Senat (MK 05, 76, Abruf-Nr. 051027, für Geschäftsraum) haben entschieden, dass für nach dem Inkrafttreten des MietRRefG fällig gewordene Mieten eine analoge Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, ausscheidet. § 536c BGB enthalte eine abschließende Regelung für nachträglich auftretende Mängel. Folge: Für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke bleibt im Rahmen des § 536c BGB und die dadurch eröffnete Möglichkeit einer Analogie zu § 536b BGB kein Raum. Das gilt auch für Altverträge. Die danach noch offene Frage, ob das seit 1.9.01 geltende Recht bei längerer vorbehaltloser Zahlung der Miete – wie bisher (BGH NJW 00, 2663) – auch das Recht der außerordentlichen Kündigung ausschließt, verneint der XII. Senat nun. Wenn nach dem Willen des Gesetzgebers eine planwidrige Regelungslücke nicht mehr angenommen werden kann, mit der Folge, dass der Mieter die Miete trotz längerer vorbehaltloser Zahlung wegen solcher Mängel (wieder) mindern kann, hinsichtlich derer er nach altem Recht die Minderungsbefugnis verloren hatte, kann für die außerordentliche Kündigung nichts anderes gelten.  

Der Mieter kann also – auch in noch nicht rechtskräftig abgewickelten „Altfällen“ – seine Gewährleistungsrechte sowie das Recht der außerordentlichen Kündigung nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 536c Abs. 2 BGB verlieren. Gleiches gilt, wenn der allgemeine Verwirkungstatbestand erfüllt ist. Das setzt Folgendes voraus:  

• Der Berechtigte macht ein Recht längere Zeit hindurch nicht geltend.

• Der Verpflichtete hat sich darauf eingerichtet.

• Nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten durfte sich der Verpflichtete auch darauf einrichten, dieser werde das Recht auch künftig nicht geltend machen (BGH MK 06, 25, Abruf-Nr. 053634; MK 05, 76, Abruf-Nr. 051027).