05.09.2014 · IWW-Abrufnummer 142622
Kammergericht Berlin: Urteil vom 08.04.2014 – 27 U 105/13
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht Berlin
Urt. v. 08.04.2014
Az.: 27 U 105/13
In dem Rechtsstreit
...
hat der 27. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30 - 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 8. April 2014 durch den Richter am Kammergericht B.-D. Kuhnke als Einzelrichter
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts vom 31.05.2013 - 36 O 282/07 - aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagte zu 7. wird verurteilt, an den Kläger 15.389,82 EUR, davon 1.740,00 EUR nur Zug um Zug gegen Austausch der in der Wohnung Nr. 6 (Eigentümer .. ), .. , eingebauten zwei Pressholzzargen (Bad und Küche) gegen Stahlzargen, nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz aus 13.649,82 EUR seit dem 10.04.2004 und aus weiteren 1.740,00 EUR seit dem 27.06.2013 zu zahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 7. in Annahmeverzug befindet.
3.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen.
4.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 26 % und die Beklagte zu 7. zu 74 %. Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin des Klägers trägt die Beklagte zu 7. zu 74 %.
Im Übrigen trägt die Streithelferin ihre außergerichtliche Kosten selbst.
5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
6.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Auf die Wiedergabe der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO in entsprechender Anwendung des § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO verzichtet.
II.
Die Berufung ist in dem tenorierten Umfange begründet, im Übrigen nicht begründet.
Hierzu im Einzelnen:
Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 7. (im folgenden: Beklagte) ein fälliger Anspruch auf Zahlung in Höhe von 15.389,82 EUR, davon 1.740,00 EUR nur Zug um Zug gegen Austausch der eingebauten zwei Pressholzzargen gegen Stahlzargen nebst Zinsen zu, im Übrigen nicht zu.
A. Fälligkeit
1. § 5 Abs. 2 Satz 2 des Werkvertrages
Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet mit der tragenden Erwägung abgewiesen, dass die Parteien eine individualvertragliche Vereinbarung getroffen haben, dass gemäß § 5 Abs. 2 des Werkvertrages (Anlage K 1) die Fälligkeit nach einer Abnahme erst eintritt, wenn sämtliche bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt worden seien. Dies treffe hinsichtlich der beiden in der Eigentumswohnung Nr. 6 eingebauten Türzargen nicht zu.
Diese Ausführungen des Landgerichts sind verfahrensfehlerhaft, da keiner der beiden Parteien vorgetragen hat, dass diese Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 des Werkvertrages eine individualvertragliche Vereinbarung ist. Ein entsprechender Vortrag enthält Seite 7 des Beklagtenschriftsatzes vom 04.09.2007 (Blatt I/38 d. A.) nicht.
Statt dessen handelt es sich bei dieser Regelung unstreitig um allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten.
Soweit die Beklagte nunmehr vorträgt, dass das Vertragswerk am 12.07.2006 erörtert worden sei, reicht dies nicht aus, um eine individualvertragliche Regelung annehmen zu können. Wird ein Vertragstext gestellt, genügt nicht einmal "bloßes Verhandeln", sondern in einem solchem Fall ist zur Annahme einer individualvertraglichen Regelung ein Aushandeln erforderlich. Das heißt, dass der Verwender den "gesetzesfremden Kerngehalt" seiner AGB inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem anderen Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 305 Rdnr. 20 m.w.N.).
Die hier streitgegenständliche Regelung hält einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand. Nach dem wesentlichen Grundgedanken des § 641 Abs. 1 BGB ist die Vergütung bei der Abnahme des Werkes auch dann zu entrichten, wenn noch Mängel vorhanden sind. Die Regelung, dass eine mangelfreie Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung ist und damit auch jeder noch so kleine Mangel, wie z. B. ein kleiner Haarriss, die Fälligkeit der gesamten Werklohnforderung hemmt, ist mit diesem wesentlichen Grundgedanken des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht vereinbar.
2. Prüffähigkeit
Die Schlussrechnung vom 26.01.2007 (Anlage K 7) ist prüffähig. Das gerügte fehlende Aufmaß liegt vor (Anlage K 18). Zudem trägt die Beklagte selber vor, dass sich die Aufmaßunterlagen bei dem von ihr beauftragten Ingenieur Büro .. befinden (Anlage B 8).
3. Abnahme
Die Beklagte hat die Werkleistungen des Klägers am 12.07.2006 abgenommen. Dies ergibt sich aus dem Protokoll der "Bauabnahme gemäß § 12 VOB/B" gemäß Anlage K 3. Soweit die Beklagte vorträgt, dass es sich nur um eine technische und nicht um eine rechtsgeschäftliche Abnahme handelt, steht der klare Wortlaut des Protokolls entgegen.
Die Rüge der fehlenden Vollmacht des .. greift nicht durch, da die Parteien in § 3 Satz 2 des Vertrages (Anlage K 1) vereinbart haben, dass die Beklagte durch Herrn .. vertreten wird. Soweit sie entwendet, dass die Vollmacht des Herrn 30.06.2014 .. über den mit diesem abgeschlossenen Vertrag eingeschränkt gewesen sei und dieser keine rechtsgeschäftliche Abnahme für die Beklagte erklären durfte, steht dies im diametralen Gegensatz zu dem von ihr selbst eingereichten Werkvertrag mit Herrn .. aus dem sich ausdrücklich ergibt, dass dieser die Abnahme durchzuführen habe (Anlage B 1).
B. Grund und Höhe des Anspruchs
1. Nachträge
Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die in der Schlussrechnung unter N 2.1 bis 2.10 geltend gemachten Nachträge in Höhe eines Gesamtbruttobetrages von 3.728,24 EUR zu. Nach dem zugrunde zu legenden Vortrag des Klägers hat Herr .. alle Änderungswünsche von Herrn .. gegenüber dem Kläger angeordnet (Blatt III/87 d. A.). Soweit die Beklagte diese Anordnungen durch Herrn .. mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses Bestreiten unerheblich. Zum einen ist Bestreiten mit Nichtwissen nicht zulässig, da Herr .. ihr Vertragspartner ist und sie insoweit eine Erkundigungspflicht hat. Zum anderen ist das Bestreiten unsubstantiiert, da Herr 30.06.201.. alle Bautagesberichte gegengezeichnet hat, in denen die Änderungswünsche aufgeführt sind, insbesondere Bautagesbericht Nr. 8 betreffend Grundrissänderung und Nr. 9, 13 - 19 betreffend der teilweisen Erneuerung der Holzbalken.
Die Einlassung der Beklagten, dass weder die Hausverwaltung noch Herr .. Vollmacht hatten, den Vertrag zu ändern, statt dessen einen Beschluss der Beklagten erforderlich gewesen sei, ist unsubstantiiert. Der entsprechende Beschluss der Beklagten wird nicht eingereicht. Selbst wenn die entsprechende Vollmacht der Hausverwaltung, die ihrerseits Herrn .. uneingeschränkte Vollmacht erteilt hat, fehlen sollte, Änderungen des Werkvertrages vorzunehmen, greifen zu Gunsten des Klägers die Grundsätze der Anschein- und Duldungsvollmacht ein. So war der Verwaltungsbeirat der Beklagten, Herr .. , stets im vollem Umfange über den Bauablauf informiert, ohne dass sie auf die behauptete fehlende Vollmacht hingewiesen haben. Der Werkvertrag ist auch von dem Mitglied des Verwaltungsbeirates, Herr Heinz, unterschrieben worden (Seite 3 der Anlage K 1), so dass die Beklagte über Herrn .. als Wissensvertreter wusste, dass im Außenverhältnis die Hausverwaltung Herrn 30.06.201.. in vollem Umfange rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht zur Abwicklung des Bauvorhabens eingeräumt hat.
Die insoweit abgerechneten Preise sind auch nachträglich im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B zwischen dem Kläger und der Beklagten vereinbart worden, da Herr .. namens der Beklagten die Schlussrechnung geprüft und anerkannt hat. Soweit die Beklagte dies bestreitet, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert, wie sich bereits aus dem Schreiben des Herrn .. an die Hausverwaltung (Anlage K 9) ergibt. Im Übrigen fehlt es an jeglicher Darlegung, welche der Preise in welchem Umfange nicht ortsüblich und angemessen sein sollen.
2. Mehrmengen über 10 %
Dem Kläger stehen gegen die Beklagte auch die abgerechneten Werklohnansprüche zu, soweit sie über 10 % des ursprünglichen Leistungsvolumens hinausgehen. Streitig ist soweit ein Betrag in Höhe von 5.338,49 EUR brutto. Die vertraglich vereinbarten Einheitspreise gelten weiterhin.
Der Beklagten steht gegen den Kläger kein Anspruch auf Vereinbarung neuer Preise unter Berücksichtigung der Minderkosten gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B zu.
Wie bereits unter Ziffer 1. zu den Nachträgen ausgeführt, war Herr .. der rechtsgeschäftliche Vertreter der Beklagten. Er hat als solcher die Schlussrechnung geprüft und anerkannt und keine Preisanpassung verlangt. Dem späteren Verlangen steht das Anerkenntnis ihres Stellvertreters entgegen.
Darüber hinaus ergibt sich aus der nachträglich eingereichten Kalkulation des Klägers (Blatt III/33 - 36 d. A.), dass die Mehrmengen nicht zu einer Änderung der Preisbemessungsgrundlagen führen.
Die insoweit durchgeführte Beweisaufnahme geht fehl, da das Landgericht den Sachverständigen beauftragt hatte, die ortsüblichen und angemessenen Preise zu ermitteln. Die ortsüblichen und angemessenen Preise sind hier jedoch irrelevant, da Änderungen der Preise nur anhand der Preisbemessungsgrundlagen erfolgen können. Diese lagen dem Sachverständigen nicht vor.
Soweit die Beklagte vorträgt, dass hinsichtlich der Schlussrechnungspositionen 2.21, 22, 23, 25, 30, 33, 41, 42, 44 sich ergebenden Massenänderungen aus Änderungen durch Anordnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B beruhen, gilt das zu den Nachträgen unter Ziffer 1 Gesagte.
Soweit die Beklagte einwendet, dass hinsichtlich der Positionen 2.17 und 2.18 eine doppelte Rechtshängigkeit besteht, geht dieser Einwand fehl, da in dem vor dem Amtsgericht Potsdam zum Aktenzeichen 21 C 220/07 geführten Prozess der hiesige Kläger gegen den Beklagten zu 6. klagt, nicht jedoch gegen die übrigen Beklagten, so dass es bereits an einer vollständigen Übereinstimmung der Identität der Prozessparteien fehlt.
Auf die Ergebnisse der Beweisaufnahme zu den Beweisbehauptungen gemäß Ziffer IV/2.1 und 2.2 des Beweisbeschlusses vom 11.06.2008 (Blatt I/245 d. A.) gemäß dem Hauptgutachten vom 19.02.2010, dort Seite 7 f. und Seite 33 - 43, kommt es zur Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Hinsichtlich der Positionen 02.8/11/27/28/29/33/34/22/25/21/30 ist es unerheblich, ob die abgerechneten Preise angemessen sind, da es sich um die Vertragspreise handelt. Dies gilt auch für die Mengen, die um mehr als 10 % von dem ursprünglichen Auftragsvolumen abweichen. Gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist für die über 10 % hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Wie bereits oben ausgeführt, sind die abgerechneten Preise durch den rechtsgeschäftlichen Vertreter Dörre anerkannt worden, sodass das nachträgliche Verlangen bis Bildung eines neuen Preises ohne rechtliche Relevanz ist. Darüber hinaus sind die Beweisbehauptungen bereits im Ansatz verfehlt, da es nicht darauf ankommt, ob die Mehr- oder Minderkosten als "angemessen" im Sinne einer ortsüblichen und angemessenen Preisgestaltung anzusehen sind, sondern es kommt allein darauf an, ob sich aufgrund der Ursprungskalkulation eine Änderung der Preisermittlungsgrundlagen ergibt. Die zur Ermittlung der Mehr- oder Minderkosten erforderliche Kalkulation hat der Kläger erst mit Schriftsatz vom 15.03.2012 als Anlage zu den Akten gereicht (Blatt III/33 - 36 d. A.). Die Überprüfung dieser Kalkulation ergibt hinsichtlich der streitigen Positionen, dass sich die Preisbemessungsgrundlagen durch die Änderung des Auftragsvolumens nicht geändert haben. In diesem Rahmen sei erwähnt, dass es nicht darauf ankommt, ob es sich bei dieser Kalkulation um die Ursprungskalkulation oder um eine nachträglich erstellte Kalkulation handelt. Auch waren hinsichtlich der einzelnen Positionen die zugrunde gelegten Massen nicht zu überprüfen, da die abgerechneten Massen von dem rechtsgeschäftlichen Vertreter der Beklagten, Herrn .. , anerkannt worden sind. Entsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob die Abweichungen vom ursprünglich vertraglich vereinbarten Leistungsumfang notwendig waren.
3. Bauumlage
Die Parteien haben unter § 10 des Vertrages eine Bauumlage in Höhe von pauschal 1 % der Abrechnungssumme als Abzugsposition vereinbart (Anlage K 1).
Ausgehend von einer Abrechnungssumme für beide Eigentumswohnungen in Höhe von insgesamt 29.176,49 EUR ergibt dies abzüglich der 1 %-igen Bauumlage in Höhe von 291,76 EUR einen Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 20.764,82 EUR brutto.
4. Sicherheitseinbehalt
Der unter § 5 Abs. 3 vereinbarte Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 5 % ist nicht von dem Schlussrechnungsbetrag abzuziehen.
Aufgrund der Abnahme begann die Gewährleistungsfrist am 20.11.2006 zu laufen (Anlage K 3). Vereinbart hatten die Parteien unter § 7 Abs. 1 des Vertrages eine fünfjährige Gewährleistungsfrist (Anlage K 1). Diese lief demnach bereits im Jahre 2011 ab, sodass ein Gewährleistungseinbehalt nicht mehr vorzunehmen ist.
5. Vertragsstrafe
Die unter § 6 des Vertrages vereinbarte Vertragsstrafe ist nicht verwirkt.
Zwar erfolgte die Fertigstellung des Bauvorhabens frühestens zum 17.11.2006 und lag damit weit nach dem vereinbarten Fertigstellungstermin zum 09.09.2006; jedoch ist die Vertragsstrafe nicht verwirkt, da es aus mehreren Gründen zu einer erheblichen Verzögerung des Bauablaufes gekommen ist, die eine durchgreifende Neuorganisation erforderlich gemacht hat, sodass die Parteien eine neue Vertragsfrist zur Fertigstellung des Bauvorhabens hätten vereinbaren müssen, zu der es jedoch nicht mehr gekommen ist. Die durchgreifende Neuorganisation des Bauablaufes wurde erforderlich durch nachträgliche statische Änderungen, Nachträgen und durch Behinderungen im Bauablauf durch die von dem Beklagten zu 6. vorgenommenen Eigenleistungen in seiner Wohnung. Die fehlende Behinderungsanzeige gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B spielt im Rahmen der Prüfung der Verwirkung einer vereinbarten Vertragsstrafe keine Rolle, sondern lediglich im Rahmen eines geltend gemachten Bauverzögerungsschadens gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B. Bauverzögerungsansprüche werden jedoch von Seiten des Klägers nicht geltend gemacht.
6. Mängel
Hinsichtlich der geltend gemachten Mängel wird vorab darauf hingewiesen, dass aufgrund der Abnahme gemäß Anlage K 3 die Beweislast für nicht vorbehaltene Mängel grundsätzlich bei der Beklagten liegt. Hinsichtlich der vorbehaltenen Mängel gemäß Anlage zum Abnahmeprotokoll (Anlage K 6) hat der Kläger bis auf zwei Mängel (Holz- statt Stahlzargen und lotgerechter Einbau der Fliesen unter dem Fenster) entweder nachgebessert oder er ist zusammen mit dem rechtsgeschäftlicher Vertreter der Beklagten, Herrn .., übereingekommen, dass die strittigen Punkte nicht als Mängel bewerten seien (siehe Schreiben des Herrn .. vom 08.01.2007, Anlage K 5).
Im Einzelnen:
Der Senat folgt den Ausführungen des Landgerichts zur Ziffer VI. im Beweisbeschluss vom 11.06.2008, in denen das Landgericht ausgeführt hat, dass der Vortrag zu den behaupteten Beschädigungen in der Wohnung 4 "Küche: Oberfläche beschädigt" und Wohnung Nr. 6 "Flur: Beschädigung der Lackoberfläche durch Ein- und Ausbau der Küchenmöbel" und "Flur: Abreißen des Türstoppers bei der Sanierung" nicht substantiiert dargelegt sind (Blatt I/247 d. A.). Eine weitere Substantiierung ist nicht erfolgt.
Mängelwohnung Nr. 4 (Eigentümerin Wegner)
Position 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 und 2.1.10 Unterdeckenkonstruktion Küche
Der Beklagten steht gegen den Kläger ein Mängelbeseitigungskostenvorschussanspruch betreffend der in der Küche der Eigentumswohnung 4 hergestellten Unterdeckenkonstruktion in Höhe von 5.200,00 EUR netto zu.
Der Sachverständige .. hat in seinem vierten Ergänzungsgutachten auf Seite 8 - 15 überzeugend ausgeführt, dass in dem geöffneten und einsehbaren Bereich der Abhangdeckenkonstruktion die Unterkonstruktion nicht gemäß dem Leistungsverzeichnis Position 01.12 hergestellt worden ist, da zum einen nicht die ausgeschriebene Grundlattung mit Federschiene verwendet und andererseits die ausgeschriebene Dämmschicht aus Mineralwolle entgegen den Herstellervorgaben unterhalb der direkt befestigten Gipskartondecke angebracht worden ist. Weiterhin hat er festgestellt, dass die Hutprofile als Ersatz für die Federschienen nicht direkt an den Holzbalkendecken in dem geöffneten Deckenbereich befestigt waren (Seite 10 des vierten Ergänzungsgutachtens). Darüber hinaus hat die stichprobenartige Überprüfung der Befestigung der abgehangenen Gipskartonunterdecke ergeben, dass diese nicht gemäß Position 01.14 des Leistungsverzeichnisses direkt in dem Holzbalken befestigt und angeordnet war, sondern ca. 1 cm daneben (Seite 11). Soweit der Kläger in seiner Stellungnahme hierzu Gegenteiliges behauptet, steht dies im Widerspruch zu den überzeugenden Ausführungen und mit Bildern unterlegten Feststellungen des Sachverständigen (Seite 11 des vierten Ergänzungsgutachtens).
Weiterhin hat der Sachverständige auf Seite 11 und 12 des vierten Ergänzungsgutachtens überzeugend ausgeführt, dass auf Grundlage des Prüfzeugnisses zu vermuten ist, dass es sich bei dem vor Ort eingebauten verwendeten Material um einen Mineralwärmedämmstoff handelt, welcher vor dem Verwendungsverbot und Herstellungsverbot in Deutschland im Jahre 1998 hergestellt und verkauft worden ist und daher im Jahre 2006 nicht mehr hätte verwendet werden dürfen. Unerheblich ist der Einwand des Klägers, dass die untersuchte Mineralwolle nicht krebserregend sei. Ob dies tatsächlich der Fall ist, kann dahingestellt bleiben, da es zum Einbauzeitpunkt 2006 nicht mehr dem allgemein anerkannten Stand der Technik entsprach, bis 1996 produzierte Dämmwolle einzubauen. Erheblich, aber unsubstantiiert ist die Einlassung des Klägers, dass er die untersuchte Mineralwolle nicht eingebaut habe. Hierfür gibt es keine Anhaltspunkte, sodass sich die Behauptung im Bereich der Spekulation bewegt. Nach Anscheinsgrundsätzen ist davon auszugehen, dass die vom Sachverständigen vorgefundene Mineralwolle vom Kläger eingebaut worden ist. Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, die die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs (Manipulation durch Dritte) begründen.
Der Senat folgt auch in vollem Umfange der von dem Sachverständigen auf Seite 13 f. seines vierten Ergänzungsgutachtens vorgenommenen Kostenschätzung in Höhe von 5.200,00 EUR netto. In dieser Kostenschätzung ist der fachgerechte Rückbau und die Entsorgung der ca. 9 m2 abgehängten Deckenkonstruktion sowie die Neuherstellung inklusive Maler- und Elektroarbeiten enthalten. Soweit die Beklagte einen höheren Kostenvorschussanspruch in Höhe eines erststelligen Teilbetrages von 8.780,45 EUR geltend macht, ist der überschießende Betrag nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen nicht begründet.
Die formalen Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B analog liegen auch vor, da der Kläger die Mängelbeseitigung verweigert und damit die grundsätzlich erforderliche Fristsetzung entbehrlich ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann bis zur Mängelbeseitigung nur der Nettobetrag, nicht jedoch die anteilige Umsatzsteuer, gefordert werden.
Die Geltendmachung dieses Kostenvorschussanspruches führt zu einer - nicht streitwerterhöhenden - Verrechnung mit der Werklohnforderung des Klägers in Höhe von 5.200,00 EUR.
Im Rahmen der kompletten Neuherstellung der Deckenkonstruktion ist die Deckenschräge der Gipskartondecken fluchtgerecht an der 45-Grad-Schräge auszuführen, fachgerecht zu spachteln, der Deckenanstrich ist neu herzustellen und die Unterdeckenkonstruktion ist gemäß den Positionen 1.10 bis 1.14 des Leistungsverzeichnisses herzustellen, sodass in diesem Kostenvorschussanspruch die in diesem Rahmen weiterhin gerügten Mängel Position 2.1.1, 2.1.2., 2.1.3 und 2.1.10 (vgl. Seite 4 f. des Hauptgutachtens) enthalten sind.
Position 2.1.4 Herdplatte
Dem Beklagten steht gegen kein Gewährleistungsanspruch hinsichtlich des Brummens der Herdplatten zu.
Der Sachverständige hat auf Seite 16 f. seines Hauptgutachtens überzeugend ausgeführt, dass derartige Geräusche bei Herdplatten durch den Ein- und Ausbau von Herdplatten dieser Art entstehen können. Unstreitig hat der Kläger jedoch nicht die Herdplatten ein- und ausgebaut, sondern den ganzen Herd demontiert und wieder eingebaut. Daher fehlt es an der Darlegung einer Pflichtverletzung des Klägers und der Darlegung der Ursächlichkeit dieser Pflichtverletzung für den insoweit behaupteten Schaden.
Position 2.1.5 Herdtisch
Der Sachverständige hat auf Seite 17 und 44 seines Hauptgutachtens festgestellt, dass der Herdtisch nicht fluchtgerecht aufgestellt worden ist und die Beseitigung 60,00 EUR kostet.
Ein Anspruch folgt hieraus nicht, da der Kläger den bereits vorhanden Herdtisch nur aus- und wieder eingebaut hat, sodass davon auszugehen ist, dass die fehlende Flucht bereits vor Ausbau vorhanden war.
Position 2.1.6 Küchenlampe
Der Sachverständige hat in seinem Hauptgutachten auf Seite 17 f. ausgeführt, dass die Ursache der fehlenden Höhenverstellbarkeit unklar sei und er den Schaden auf 300,00 EUR schätze. Die fehlende Höhenverstellbarkeit ist darauf zurückzuführen, dass die Mechanik in dem fest zugeschweißten Kasten der Küchenlampe nicht mehr funktioniert. Es fehlt an einer ausreichenden Darlegung der Beklagten, dass Ursache für den Schaden eine Pflichtverletzung des Klägers ist.
Position 2.1.7 Styroporplatten Flur
Der Sachverständige hat auf Seite 18 des Hauptgutachtens zwar festgestellt, dass er eine Styroporverkleidung nicht vorfinden konnte. Er konnte jedoch auch nicht erkennen, dass nach dem zugrunde zu legenden Leistungsverzeichnis der Kläger insoweit eine Leistung schuldete. Ansprüche können daher aus dieser Nichtleistung nicht abgeleitet werden.
Position 2.1.8 geöffnete Steigestrangverkleidung
Der Sachverständige hat festgestellt, dass eine Verkleidungsfläche von ca. 8 - 12 cm im Rahmen der Steigleitungen im Badbereich nicht vollständig wieder verschlossen worden ist. Hieraus ergeben sich auch keine Ansprüche der Beklagten, da sie nicht dargelegt hat, dass der Kläger zum Verschließen dieser Öffnung vertraglich verpflichtet war bzw. dass der Kläger diese Öffnung hergestellt hat. Da der Kläger nicht mit Sanitärleistungen beauftragt worden sei, ist nicht ersichtlich, welchen Grund er gehabt haben sollte, die Verkleidung der Steigleitungen im Badbereich zu öffnen.
Position 2.1.9 Deckenputz kleines Zimmer
Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz hinsichtlich des behaupteten herabgefallenen Deckenputzes in einer Größe von 2 - 3 m2 in Höhe von 3.928,21 EUR, mit denen sie hilfsweise die Aufrechnung erklären könnte.
Der Sachverständige hat auf Seite 19 seines Hauptgutachtens ausgeführt, dass ein entsprechender Schaden nicht mehr feststellbar sei, da insoweit bereits offensichtlich eine Sanierung erfolgt sei.
Zur Begründung ihres Schadensersatzanspruches hat die Beklagte lediglich ausgeführt, dass der Schaden in dem Deckenbereich entstanden sei, indem die neue Trennwand zwischen Küche und kleinem Zimmer der Eigentumswohnung Nr. 6 errichtet worden sei. Der Kläger hierzu in der Erwiderung ausgeführt, dass nicht er an dieser Stelle Arbeiten vorgenommen habe, sondern der Beklagte zu 6. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten, sodass zwischen den Parteien unstreitig ist, dass Arbeiten in dem streitbefangenen Bereich nicht durch den Kläger vorgenommen wurden. Daher fehlt es bereits an einer schlüssigen Darlegung einer Pflichtverletzung seitens des Klägers und an der Darlegung der Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den behaupteten Schaden, was Voraussetzung sowohl für einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB als auch für einen Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 4 VOB/B ist.
Position 2.1.11 Deckenkonstruktion Flur und Schlafzimmer
Der Sachverständige hat auf Seite 23 seines Hauptgutachtens ausgeführt, dass die Putzflächen im Flurbereich in den einsehbaren Teilen des Zwischenbodens bereits ausgebessert gewesen seien, sodass Schäden nicht mehr festzustellen sind. Unstreitig hatte der Kläger die Verantwortlichkeit für die Schäden an den Putzflächen im Flurbereich anerkannt und diese selbst beseitigt. Hinsichtlich der Schäden im Bereich Schlafzimmer wird auf Position 2.1.9 verwiesen.
Wohnung Nr. 6 (Eigentümer ..)
Punkt 2.1.1. Einbau Einbauschrank
Der Sachverständige hat auf Seite 24 f. seines Hauptgutachtens überzeugend ausgeführt, dass aufgrund Änderung des vorherigen Zustandes ein mangelfreier Einbau des Einbauschrankes nicht mehr möglich sei und daher eine Minderung vorzunehmen ist, die er auf 75,00 EUR schätze. Hierbei hat er sich zutreffend von dem Gedanken leiten lassen, dass die Parteien für den Ein- und Ausbau einen Betrag in Höhe von 150,00 EUR vereinbart haben, sodass der Ansatz von 75,00 EUR gerechtfertigt ist. Nicht gefolgt werden kann dem Ansatz der Beklagten, dass sich der Minderungsbetrag nach dem Wert des Schrankes richte und daher über 2.500,00 EUR liege.
Punkt 2.2.2 Einbauhöhe Bad-WC
Der Sachverständige hat auf Seite 25 des Hauptgutachtens, Seite 11 f. des ersten Ergänzungsgutachtens, Seite 12 f. des zweiten Ergänzungsgutachtens, Seite 7 - 9 des dritten Ergänzungsgutachtens und auf Seite 7 f. des vierten Ergänzungsgutachtens überzeugend dargelegt, dass die Einbauhöhe des WC's 39 cm betrage und dies innerhalb der DIN liegt. Soweit die Beklagte einwendet, dass diese Höhe nicht behindertengerecht sei, hat der Sachverständige zutreffend darauf hingewiesen, dass sich aus dem Leistungsverzeichnis und aus den sonstigen vertraglichen Unterlagen nicht ergebe, dass der Einbau des WC's behindertengerecht vorzunehmen war.
Punkt 2.2.3 Wachbecken Bad
Der Sachverständige hat auf Seite 26 seines Hauptgutachtens und Seite 12 - 14 des ersten Ergänzungsgutachtens überzeugend ausgeführt, dass insoweit kein Mangel vorliege, da das eingebaute Waschbecken die DIN-gerechte Höhe von 83 cm erreiche. Zwar war das alte vorhandene Waschbecken etwas größer, jedoch entspricht das neu eingebaute Waschbecken den üblichen Maßen.
Punkt 2.2.4 Ixelband der Streichdichtung im Bad
Der Sachverständige hat auf Seite 27 - 29 des Hauptgutachtens, Seite 9 - 11 und 14 - 16 des ersten Ergänzungsgutachtens, Seite 10 - 12 des zweiten Ergänzungsgutachtens und Seite 3 - 7 des dritten Ergänzungsgutachtens überzeugend ausgeführt, dass ohne Bau zerstörende Maßnahmen nicht mehr überprüft werden kann, ob die im Bad vorgenommene Streichabdichtung sach- und fachgerecht durchgeführt worden ist. Daher bleibt die Beklagte für ihre Behauptung, dass insoweit ein Mangel vorliegt, beweisfällig. Im Übrigen sei darauf verwiesen, dass die Beklagte keine Mängelsymptome aufgezeigt hat, sodass auch nach der Mangelsymptomtheorie des Bundesgerichtshofes nicht davon ausgegangen werden kann, dass hier seitens des Klägers fehlerhaft gearbeitet worden ist.
Punkt 2.2.5 und 2.2.9 Holzzargen statt Stahlzargen
Der Beklagten steht gegen den Kläger ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der voraussichtlichen 3fachen Mängelbeseitigungskosten gemäß § 641 Abs. 3 BGB in Höhe von insgesamt 1.740,00 EUR zu, was gemäß § 274 BGB zu einer Zug um Zug-Verurteilung führt, da die Beklagte sich diesen Mangel bei der Abnahme vorbehalten hat.
Ein Mangel liegt unabhängig von der Werthaltigkeit der eingebauten Holzzargen vor, da die Parteien unter Position 0.21 des Angebotes vom 29.05.2006 Umfassungszargen aus Stahlblech vereinbart hatten, sodass sich der Sachmangel bereits aus § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ergibt, da das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Der rechtsgeschäftliche Vertreter der Beklagten Herr Dörre hat auch nicht den Auftragsinhalt insoweit geändert, da der Kläger diese Änderung nur mit dem Beklagten zu 6., Herrn 30.06.2014.. abgesprochen hatte, der zu entsprechenden Anordnungen gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B nicht von der Beklagten zu 7. bevollmächtigt worden war. Diesen Mangel hat sich die Beklagte auch bei der Abnahme und später vorbehalten (vgl. Anlage K 3, 5 und 6).
Hinsichtlich der Höhe hat der Sachverständige auf Seite 29, 31 und 46 seines Hauptgutachtens überzeugend ausgeführt, dass die Austauschkosten bei zwei Türen zu je 250,00 EUR und damit bei 500,00 EUR netto liegen. Unter Berücksichtigung der damaligen Umsatzsteuer von 16 % ergibt sich insoweit ein Bruttobetrag von 580,00 EUR. Unter Berücksichtigung des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden 3fachen Druckzuschlages gemäß § 641 Abs. 3 BGB folgt hieraus als Rückbehaltungsrecht in Höhe von 1.740,00 EUR Zug um Zug gegen Beseitigung des Mangels.
Punkt 2.2.6 Anstrich Bad
Der Sachverständige hat auf Seite 29 f. seines Hauptgutachtens überzeugend ausgeführt, dass insoweit ein geringfügiger optischer Mangel vorliegt, der eine Minderung in Höhe von 100,00 EUR rechtfertigt.
Unsubstantiiert ist die Einlassung des Klägers, dass er insoweit nicht beauftragt gewesen sei. Aus dem Leistungsverzeichnis ergibt sich unter Position 02.44, dass die Decken und Wände zu streichen waren. Entsprechend hat der Kläger in seiner Schlussrechnung unter Position 02.44 das zweimalige Streichen der Decken und Wände abgerechnet. Eine Ausnahme für das Bad ergibt aus den vertraglichen und den von dem Kläger selbst hergestellten Unterlagen nicht, sodass die Werklohnforderung um 100,00 EUR zu mindern ist.
Punkt 2.2.7 Waschmaschinenanschluss
Der Beklagten steht gegen den Kläger kein Mängelbeseitigungskostenanspruch aus § 13 Nr. 5 VOB/B in Höhe von 89,00 EUR für den selbst vorgenommenen Waschmaschinenanschluss zu, da es an der formalen Voraussetzung der vorherigen Fristsetzung fehlt.
Punkt 2.2.8 nicht lotgerechte Fliesen im Küchenbereich
Der Sachverständige hat auf Seite 30 f. seines Hauptgutachtens überzeugend ausgeführt, dass auch insoweit die Fliesen im Küchenbereich unterhalb des Küchenfensters innerhalb der Toleranz verlegt worden sind. Die gemessenen Lotabweichungen von 2 - 4 mm auf eine Länge von ca. 80 cm entsprechen der DIN und sind daher hinnehmbar.
Punkt 2.2.10 Durchlauferhitzer Küche
Der Sachverständige hat auf Seite 31 seines Hauptgutachtens festgestellt, dass der Durchlauferhitzer nicht fehlerhaft angeschlossen ist. Unerheblich ist die Einlassung der Beklagten, dass der Mangel bereits selbst beseitigt worden sei, indem ein neuer Durchlauferhitzer im Werte von 360,35 EUR eingebaut worden ist. Zum einen fehlt es bereits an der formalen Voraussetzung des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B für einen Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten, da davor keine Fristsetzung erfolgte; zum anderen erschließt sich dem Senat nicht, warum Kosten für den Einbau eines neuen Durchlauferhitzers geltend gemacht werden, wenn der alte Durchlauferhitzer lediglich fehlerhaft angeschlossen gewesen sei.
Zusammenfassung Mängel:
Demnach ergeben sich folgende Abzüge von der Werklohnforderung:
Punkt 2.1.3 inklusive Punkt 2.1.1., 2.1.2 und 2.1.10 Verrechnung mit einem Mängelbeseitigungskostenvorschussanspruch: 5.200,00 EUR
Punkt 2.2.1 Minderung Einbau Wandschrank: 75,00 EUR
Punkt 2.2.6 Minderung Anstrich Bad: 100,00 EUR
gesamt: 5.375,00 EUR.
Hier ausgibt sich folgende Gesamtrechnung:
verdienter Werklohn: 20.764,82 EUR
abzüglich Gewährleistungsansprüche: - 5.375,00 EUR
austenorierter Betrag: 15.389,82 EUR,
hiervon 1.740,00 EUR nur Zug um Zug gegen Austausch der Holz- gegen Stahlzargen.
Der Feststellungsantrag auf Annahmeverzug ist begründet.
Der Kläger hat der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 13.06.2013 (Anlage BB 1 = Blatt IV/33 d. A.) angeboten, die Holztürzargen gegen Türzargen aus Stahlblech auszutauschen. Hieraufhin teilte ihm die Beklagte mit E-Mail vom 26.06.2013 mit, dass der Kläger nicht nur diesen Mangel, sondern eine Vielzahl von Mängeln beseitigen möge und für die Beseitigung dieser Mängel einen Bauablaufplan mit angegebenen Tätigkeiten und verbindlichen Zeiten vor der Ausführung der Arbeiten vorzulegen habe. Hinsichtlich der geltend gemachten, aber bis auf die Zargen nicht berechtigten Ansprüche wird auf die Anlage BB 2 (Blatt IV/35 - 37 d. A.) verwiesen. Diese Erklärung der Beklagten ist inhaltlich als Ablehnung der Beseitigung eines einzelnen Mangels zu verstehen, sodass mit Zugang dieser E-Mail sich die Beklagte in Annahmeverzug gemäß § 293 BGB befindet.
Der Zinsanspruch folgt aus § 16 Nr. 3 Abs. 1 und 3 VOB/B. Aus dem Schreiben des rechtsgeschäftlichen Vertreters Dörre gemäß Anlage K 9 ergibt sich, dass die Schlussrechnung bis zum 29.01.2007 geprüft worden war. Die grundsätzlich erforderliche Nachfristsetzung ist entbehrlich, da die Beklagte in der Eigentümerversammlung vom 04.04.2007 die Bezahlung der Werklohnforderung abgelehnt hat. Für den Teilbetrag von 1.740,00 EUR ergibt sich der Zinsbeginn erst ab dem Zeitpunkt, in dem sich die Beklagte mit dem Angebot der Mängelbeseitigung in Annahmeverzug befindet, d. h. erst seit dem 27.06.2013 (vgl. Anlage BB 2 und obige Ausf ührungen zum Annahmeverzug).
Hinsichtlich der Höhe ergibt sich der Anspruch auf Zahlung von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 288 Abs. 2 BGB.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.
