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15.04.2010 |Sicherheiten

Wie weit reicht die Bürgschaft beim Bauvertrag?

Eine Bürgschaft, die für Werklohnforderungen aus einem Bauvertrag übernommen worden ist, erstreckt sich gemäß § 767 Abs. 1 S. 3 BGB auch dann nicht auf Entgeltforderungen aus später vom Auftraggeber verlangten Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 S. 1 oder § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B, wenn für den Bürgen bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags erkennbar war, dass der Bauvertrag der VOB/B unterliegt (BGH 15.12.09, XI ZR 107/08, Abruf-Nr. 100249).

 

Sachverhalt

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank als Bürgin auf Zahlung von Restwerklohn für Bauleistungen in Anspruch, mit denen sie über den ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang hinaus nachträglich beauftragt worden ist. Die Beklagte übernahm u.a. zwei Bürgschaften bis zu einem Höchstbetrag von jeweils 50.000 EUR zur Sicherung von Werklohnforderungen der Klägerin gegen die W.-AG (Hauptschuldnerin), wobei im Hauptvertrag die Geltung der VOB/B vereinbart war. In der Folgezeit erteilte die Hauptschuldnerin der Klägerin mehrere Nachtragsaufträge, für die zusätzlicher Werklohn von 253.932,62 EUR anfiel. Über das Vermögen der Hauptschuldnerin wurde später das Insolvenzverfahren eröffnet.  

 

Das LG hat die Klage abgewiesen, das OLG die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.  

 

Entscheidungsgründe

Der BGH folgt den Vorinstanzen. Das OLG hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte als Bürgin gemäß § 767 Abs. 1 S. 3 BGB nicht für die hier noch streitigen Werklohnverbindlichkeiten der Hauptschuldnerin haftet, die durch Auftragserweiterungen nach Abschluss des Bürgschaftsvertrags begründet worden sind.  

 

Nach § 767 Abs. 1 S. 3 BGB wird die Verpflichtung des Bürgen durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, nicht erweitert. Das ist hier der Fall.  

 

Die der Klage zugrunde liegenden Werklohnforderungen sind nach dem unstreitigen Sachverhalt ausschließlich Entgelt für Leistungen, die zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme noch nicht vereinbart waren. Sie sind insbesondere nicht in der Leistungsbeschreibung des in der Bürgschaftsurkunde genannten Vertrags enthalten, sondern erst nach Übernahme der Bürgschaft entweder durch einseitige Erklärung der Hauptschuldnerin gemäß § 1 Nr. 3 bzw. § 1 Nr. 4 S. 1 VOB/B oder durch eine zwischen der Hauptschuldnerin und der Klägerin getroffene Vereinbarung gemäß § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B beauftragt worden. Damit ist der Teil der Werklohnforderung, für den die Beklagte als Bürgin in Anspruch genommen wird, durch ein dem Abschluss des Bürgschaftsvertrags zeitlich nachfolgendes Rechtsgeschäft der Hauptschuldnerin (§ 767 Abs. 1 S. 3 BGB) begründet worden.  

 

Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn für zusätzliche Leistungen ist nicht bereits mit der Bezugnahme auf die VOB/B in dem Nachunternehmervertrag entstanden. Vielmehr mussten nach § 1 Nr. 3, Nr. 4 S. 1 und 2 VOB/B die jeweiligen Aufträge wirksam erteilt werden, bevor nach § 2 Nr. 5, Nr. 6, Nr. 7 Abs. 2 VOB/B ein über die ursprüngliche Werklohnforderung der Klägerin hinausgehender Vergütungsanspruch entstehen konnte (BGH WM 04, 790). Erst diese Willenserklärungen des Auftraggebers, die zu dessen freier Disposition stehen, weiten den Leistungsumfang des Bauvertrags aus.  

 

Die Geltung der VOB/B für den Bauvertrag rechtfertigt nicht die Auslegung des Bürgschaftsvertrags, es sei eine Haftung des Bürgen für Werklohn vereinbart worden, der gemäß § 2 Nr. 5, Nr. 6, Nr. 7 Abs. 2 VOB/B für nach Bürgschaftsübernahme vorgenommene Auftragserweiterungen angefallen ist.  

 

Umstritten ist, ob ein Anspruch auf Werklohn für vom Auftraggeber verlangte Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 S. 1 oder § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B von einer Bürgschaft auch umfasst wird, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung in dem Bürgschaftsvertrag nicht getroffen worden ist.  

 

  • Nach einer Meinung sichert eine Bürgschaft, die sich auf einen der VOB/B unterliegenden Werkvertrag bezieht, nicht nur den ursprünglichen Werklohn, sondern zugleich auch zusätzliches Entgelt für zulässige Auftragserweiterungen (Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 16. Aufl., § 17 VOB/B Nr. 4 Rn. 99a; Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, VOB/B, 2. Aufl., § 17 Rn. 64 ff.; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Bauvertragsrecht, Stand 26.5.09, § 648a Rn. 39; Lembcke, NZBau 09, 421; MüKo/Habersack, BGB, 5. Aufl., § 767 Rn. 10; Schulze-Hagen, BauR 07, 170, 182; OLG Schleswig-Holstein BauR 09, 836). Durch die Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag sei ein Leistungsbestimmungsrecht des Werkbestellers begründet worden, das der Bürge durch Übernahme einer Bürgschaft, die sich auf diesen Bauvertrag erstrecke, akzeptiert habe.

 

  • Nach a.A. (OLG München BauR 04, 1316; KG BauR 07, 1760; Herrmann in Erman, BGB, 12. Aufl., § 767 Rn. 9; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 1 VOB/B Rn. 113; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 767 Rn. 3; Schwenker, BauR 08, 175, 178 ff.) verstößt eine solche für den Bürgen nicht kalkulierbare Haftungsausweitung gegen § 767 Abs. 1 S. 3 BGB und verletzt das Gebot ausreichender Bestimmtheit der Bürgenhaftung bei Vertragsschluss.

 

Nach Auffassung des BGH ist eine Bürgschaft für Werklohnansprüche nicht schon als Übernahme auch der Haftung für Entgeltforderungen aus Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 S. 1 oder § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B zu werten, weil der Bauvertrag für den Bürgen erkennbar der VOB/B unterliegt. Gegen eine Erstreckung der Einstandpflicht des Bürgen auf nachträglich entstandene Forderungen bestehe zwar keine Bedenken, wenn diese zusätzliche Haftung für künftige Forderungen nach Grund und Umfang bei Vertragsschluss für den Bürgen klar erkennbar ist (BGHZ 142, 213; BGH WM 96, 1391; WM 01, 1517). Nach diesen Grundsätzen ist in der Rechtsprechung (BGH WM 00, 1141) ein Bürgschaftsvertrag, der eine Darlehensforderung nebst Zinsen erfasste, ergänzend dahin ausgelegt worden, dass die Bürgschaft nach Ablauf der Festschreibung des Zinssatzes eingetretene Zinsänderungen umfasst.  

 

Dies rechtfertigt es jedoch nicht, eine Bürgschaft, die Werklohnansprüche für konkret vereinbarte Bauleistungen sichert, ohne klare Haftungserklärung des Bürgen auf Werklohn für Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3 oder § 1 Nr. 4 S. 1 bzw. S. 2 VOB/B zu erstrecken. Aus der Sicht eines redlichen Vertragspartners will der Bürge nicht ein von ihm in Entstehung und Höhe weder beeinflussbares noch kalkulierbares Haftungsrisiko aus künftigen Erweiterungen des Leistungsinhalts übernehmen. Einem solchen Verständnis der Bürgschaftserklärung steht das für die Bürgschaft vertragswesentliche Verbot der Fremddisposition in § 767 Abs. 1 S. 3 BGB entgegen. Danach ist eine Bürgschaftserklärung grundsätzlich nicht darauf gerichtet, für künftige Forderungen einzustehen, deren Grund und Höhe bei Vertragsschluss nicht klar erkennbar sind und auf deren Entstehung der Bürge keinen Einfluss nehmen kann. Eine Belastung des Bürgen mit Risiken, die Hauptschuldner und Gläubiger nachträglich schaffen können, widerspräche den Grundsätzen der das Vertragsrecht beherrschenden Privatautonomie.  

 

§ 767 Abs. 1 S. 3 BGB gilt auch für Bürgschaften, die - wie im vorliegenden Fall - auf einen Höchstbetrag begrenzt sind. Das Verbot der Fremddisposition soll den Bürgen nicht in erster Linie vor einer nominalen Aufstockung der Bürgschaftsverpflichtung, sondern vor einer Haftung für zusätzliche Verbindlichkeiten schützen. Von einer Bürgschaft sind damit nachträgliche rechtsgeschäftliche Erweiterungen der Hauptforderung auch dann nicht gedeckt, wenn die Hauptschuld einschließlich der späteren Erweiterungen den Höchstbetrag der Bürgschaft nicht überschreitet.  

 

Praxishinweis

Ob und inwieweit eine Bürgschaftsurkunde auch künftige Forderungen erfasst, muss durch eine entsprechende Auslegung der Vereinbarungen ermittelt werden. Der Gläubiger sollte darauf achten, dass es gar nicht so weit kommt. Gerade im Bauvertragsrecht ist es an der Tagesordnung, dass es zu Nachtragsaufträgen kommt. Auch in anderen Vertragsverhältnissen ist dies denkbar, insbesondere auch bei Rahmenvertragsverhältnissen.  

 

Der Gläubiger sollte daher die Auslegungsnotwendigkeit vermeiden, indem er eine ausdrückliche Regelung anstrebt. Diese kann einerseits darin liegen, dass der Bürge sich - auch in AGB - zu einer Bürgschaft für unbestimmte künftige Forderungen mit verpflichtet (BGH WM 98, 2186 und WM 01, 1517). Andererseits kann auch für jeden Nachtrag gesondert eine Bürgschaft vereinbart werden, was aber aufwändiger erscheint. Ein Anspruch auf Nachsicherung ergibt sich aus § 648a Abs. 1 S. 1 BGB und zwar sowohl in der bis zum 31.12.08 geltenden Fassung als auch in der ab dem 1.1.09.  

 

Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, muss der Gläubiger aber nicht zwingend der hier vorgestellten Auffassung des XI. Senats des BGH beitreten. Eine andere Auffassung als der XI. Senat hat offenbar der immerhin für das Baurecht zuständige VII. Senat. Er hat 2007 (WM 07, 1609) nämlich eine Haftung für Auftragserweiterungen angenommen. Gleichwohl hat der XI. Senat jetzt davon abgesehen, den großen Senat für Zivilsachen anzurufen, weil der VII. Senat seine Auffassung nur in Hinweisen an das Berufungsgericht im Hinblick auf die erfolgte Zurückverweisung dargelegt hat.  

 

Es kann also nicht ausgeschlossen werden, dass diese Frage auch innerhalb des BGH umstritten bleibt. Ein weiteres Argument, was dafür spricht, die hier aufgeworfene Streitfrage durch eine ausdrückliche Vereinbarung in der Bürgschaftserklärung erst gar nicht aufkommen zu lassen.  

 

Zugleich gibt die Entscheidung des VII. Senats dem Gläubiger in der konkreten Konfliktsituation aber eine Argumentationshilfe, um möglicherweise eine Vergleichsweise Lösung zu suchen, die ihm eine Teilbefriedigung sichert und so zumindest seinen wirtschaftlichen Schaden durch die Insolvenz des Hauptschuldners begrenzt.  

Quelle: Ausgabe 04 / 2010 | Seite 62 | ID 135019