16.03.2009 | Insolvenzrecht

Der Geschäftsführer unbekannten Aufenthalts

Allein der unbekannte Aufenthalt eines organschaftlichen Vertreters einer Gesellschaft rechtfertigt es nicht, von der Führungslosigkeit der Gesellschaft nach § 15 Abs. 1 S. 2 InsO in der seit dem 1.11.08 geltenden Fassung auszugehen. Ein Gesellschafter kann daher keinen Insolvenzantrag stellen (AG Hamburg 27.11.08, 67c IN 478/08, Abruf-Nr. 090736).

Sachverhalt/Praxishinweis

Der Alleingesellschafter einer GmbH hat nach dem 1.11.08 Insolvenzantrag gestellt, weil die Gesellschaft „eventuell“ führungslos sei. Begründung: Der Geschäftsführer sei unbekannten Aufenthalts. Das AG hat in Anwendung der Rechtslage nach der GmbH-Reform den Insolvenzantrag wie aus dem Leitsatz ersichtlich als unzulässig zurückgewiesen.  

Das MoMiG hat eine Insolvenzantragspflicht des Gesellschafters einer juristischen Person nach § 15 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. § 15a Abs. 3 InsO eingeführt. Voraussetzung: Die Gesellschaft ist führungslos. Damit soll vermieden werden, dass ein Insolvenzantrag dadurch nicht gestellt wird, dass der Geschäftsführer sich seiner Antragspflicht entzieht, indem er sein Amt niederlegt. Führungslosigkeit ist unstreitig gegeben, wenn der organschaftliche Vertreter nicht mehr existiert, d.h. gestorben ist oder sein Amt niedergelegt hat. Streitig ist dies für den Fall des unbekannten Aufenthalts des Geschäftsführers. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass Führungslosigkeit auch in diesem Fall vorliege, da der unbekannte Aufenthalt des Geschäftsführers einer konkludenten Amtsniederlegung gleichkomme (Gehrlein, BB 08, 846). Dem ist das AG Hamburg entgegengetreten.  

Die „Führungslosigkeit“ sei - so das AG - in § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG und in § 10 Abs. 2 S. 2 InsO n.F. legal definiert: Danach sei eine juristische Person „führungslos“, die keinen organschaftlichen Vertreter „hat“. Der organschaftliche Vertreter dürfe rechtlich oder tatsächlich nicht mehr existieren. Der Regierungsentwurf zum MoMiG (BT-Drucksache 16/172, S. 127) hat ausdrücklich die Fassung des Referentenentwurfs, nach der es genügen sollte, wenn der Aufenthalt des organschaftlichen Vertreters „unbekannt“ war, fallen gelassen. Damit sei klargestellt, dass „Führungslosigkeit“ nur vorliegt, wenn der organschaftliche Vertreter nicht mehr lebt oder sein Amt niedergelegt hat (Römermann, NZI 08, 641). Der gegenteiligen Ansicht, die selbst nach dem Gesetzgebungsverfahren noch annehmen möchte, dass das Verschwinden des organschaftlichen Vertreters zugleich „konkludente Amtsniederlegung“ sein könnte, sei nicht zu folgen, denn diese Auslegung würde die Gesellschafter und die Gesellschaft in einen „Graubereich“ der möglichen Antragspflicht bzw. -konfrontation bringen, da kaum je zuverlässig ermittelbar sein wird, mit welcher Willensrichtung und ob überhaupt, der organschaftliche Vertreter wirklich „unbekannten Aufenthaltes“ ist. Es wäre dann unklar, ob es genügen solle, wenn er für die Gesellschafter nicht mehr erreichbar ist oder ob es erst genügt, wenn er für Behörden und sein gesamtes Umfeld nicht mehr erreichbar ist und auch Nachforschungen nach seinem Verbleib ins Leere laufen.