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·Fachbeitrag ·Ehegattenunterhalt

Was jetzt anstelle des Altersphasenmodells gilt

von VRiOLG Dr. Jürgen Soyka, Düsseldorf

  • 1.Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa bis zum 8. und zum 12. Lebensjahr, abstellt, wird den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 30.3.11, XII ZR 3/09, FamRZ 11, 791 = FK 11, 114).
  • 2.Das gilt auch, wenn solche Altersphasen nur als Regelfall behandelt werden, innerhalb dessen die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, die Begründung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils aber nicht auf individuelle Einzelfallumstände gestützt ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 09, 770 Rn. 28).

(BGH 15.6.11, XII ZR 94/09, FamRZ 11, 1375, Abruf-Nr. 112709)

Sachverhalt

Die Parteien streiten um die Abänderung eines Vergleichs über nachehelichen Unterhalt. Sie hatten im Mai 99 geheiratet. Im Juli 99 wurde die gemeinsame Tochter geboren. Seit Februar 05 ist die Ehe der Parteien rechtskräftig geschieden. Das Kind lebt seit Januar 06 bei der Beklagten. Mit Vergleich aus Juli 07 verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung nachehelichen Unterhalts an die Beklagte ab September 06. Mit der Abänderungsklage begehrt er Wegfall seiner Unterhaltspflicht für die Zeit ab Februar 08. Klage und Berufung blieben ohne Erfolg. Die dagegen gerichtete Revision führt zur Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung der Sache.

 

Entscheidungsgründe

Bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes besteht keine Erwerbsobliegenheit. Der betreuende Elternteil, der eine Verlängerung des Basisunterhalts geltend macht, hat die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer solchen Verlängerung. Es wird zwar grundsätzlich kein abrupter Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeittätigkeit verlangt. Es müssen aber kind- und/oder elternbezogene Gründe vorgetragen werden, die einer vollschichtigen Tätigkeit entgegenstehen. Gegen die Kritik in Rechtsprechung und Literatur entspricht dies dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, wonach Verlängerungsgründe nur nach den individuellen Verhältnissen beurteilt werden können. Das Kind besucht die 3. Grundschulklasse und kann auch nach der Unterrichtszeit im Rahmen der offenen Ganztagsschule betreut werden. Da keine Einzelfallumstände vorgetragen sind, die eine persönliche Betreuung erfordern, ist daneben keine persönliche Betreuung erforderlich. Es fehlen auch elternbezogene Gründe.

 

Zu beanstanden ist, dass das OLG den Betreuungsunterhalt ohne konkrete Einzelfallumstände beurteilt hat und letztlich von einem modifizierten Altersphasenmodell ausgegangen ist, das nach der gesetzlichen Neuregelung nicht angewendet werden darf.

 

Praxishinweis

Der BGH hat mittlerweile in mehreren Entscheidungen den Betreuungsunterhalt behandelt. Im Wesentlichen handelt es sich um folgende Entscheidungen: FamRZ 05, 1154; FK 09, 111 = FamRZ 09, 770; FK 09, 165 = FamRZ 09, 1124; FK 09, 183 = FamRZ 09, 1391; FamRZ 10, 1050; FamRZ 11, 791; Urteil vom 1.6.11, XII ZR 45/09 FamRZ 11, 1209 und nun die aktuelle Entscheidung vom 15.6.11). Daraus lässt sich eine Struktur erkennen, die einen guten Überblick über die Probleme und Prüfungsschritte bei der Beurteilung eines Betreuungsunterhalts ermöglicht.

 

  • Bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres besteht keine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils. Diesem ist es freigestellt, Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch zu nehmen oder das Kind selbst zu betreuen. Jede Erwerbstätigkeit ist überobligatorisch und führt dazu, dass ein Teil des Einkommens nach § 1577 Abs. 2 BGB anrechnungsfrei bleibt. Nachdem der BGH bereits im Jahr 2005 die Anwendung eines Betreuungsbonus verworfen hat, bleibt nur die Möglichkeit, den anrechnungsfreien Betrag durch eine Schilderung von Einzelfallumständen plausibel zu machen. Dazu gehören insbesondere Angaben zu den besonderen Belastungen der Erwerbstätigkeit neben der Kinderbetreuung. Nicht erforderlich ist allerdings, in einem Unterhaltsverfahren lediglich den Basisunterhalt, also begrenzt auf drei Jahre, geltend zu machen. Vielmehr ist die Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts einem späteren Abänderungsverfahren vorzubehalten (BGH FamRZ 09, 770).

 

  • Bei einem Alter des Kindes über drei Jahre sind zunächst die kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch zu nehmen. Der Wille, das Kind persönlich betreuen zu wollen, tritt dahinter zurück. Dies bestimmt letztlich die Beurteilung einer Erwerbsobliegenheit.

 

Checkliste / Prüfungsschritte bezüglich der Erwerbsobliegenheit bei Kindern über 3 Jahre

Erster Prüfungsschritt: Ob und in welchem Umfang eine Erwerbsobliegenheit in Betracht kommt, richtet sich zunächst nach dem Alter des Kindes: Hat es ein Alter erreicht, dass es auch über mehrere Stunden unbeaufsichtigt bleiben kann, kommt eine vollschichtige Tätigkeit in Betracht.

Ist dies wegen des Alters des Kindes nicht gegeben, hängt die Beurteilung von den Betreuungsmöglichkeiten ab. Offen ist, bei welchem Alter Kinder über längere Zeit ohne Aufsicht bleiben können. Dies ist jedenfalls bei einem siebenjährigen Kind noch nicht gegeben (BGH FamRZ 09, 1391).

Kann das Kind nicht längere Zeit ohne Aufsicht bleiben, ist als nächstes zu prüfen, wie die Betreuungsmöglichkeiten zeitlich ausgestaltet sind. Nur in diesem Rahmen ist eine Erwerbstätigkeit möglich. Dabei sind auch die Fahrten von und zur Arbeitsstelle zu berücksichtigen. Lässt sich die Arbeitszeit bei einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit mit den Betreuungszeiten nicht vereinbaren, kommt keine Vollzeittätigkeit in Betracht. Unter kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten sind die Betreuung der Kinder in Ganztagskindergärten oder die Schulbetreuung gemeint, nicht aber eine zusätzliche Betreuung durch Dritte gegen Entgelt. Dies kommt in der Entscheidung des BGH vom 17.6.09, XII ZR 102/08 (FamRZ 09, 1391), zum Ausdruck, nach der eine weitere unentgeltliche Betreuung durch Verwandte für die Beurteilung der Erwerbsobliegenheit unbeachtlich ist. Vielmehr ist die dadurch ermöglichte Erwerbstätigkeit überobligatorisch. Die unentgeltliche Betreuung durch Verwandte stellt eine freiwillige Leistung Dritter dar, die den anderen Ehegatten nicht entlasten soll. Da diese unterhaltsrechtlich unberücksichtigt bleiben muss, hat der BGH die erst dadurch ermöglichte Erwerbstätigkeit als überobligatorisch angesehen.

Zu berücksichtigen ist allerdings die Betreuungsmöglichkeit durch den barunterhaltspflichtigen Elternteil, wenn er dies ernsthaft und verlässlich anbietet. Allerdings ist wie bei der Ausgestaltung des Umgangsrechts nach § 1684 BGB ausschließlich auf das Kindeswohl abzustellen, ob ein derartiges Betreuungsangebot von dem betreuenden Elternteil anzunehmen ist. Dies führt dazu, dass bereits im Unterhaltsverfahren Gründe, die dem Kindeswohl widersprechen, vorgetragen werden müssen, wenn eine weitergehende Betreuung durch den Barunterhaltspflichtigen angeboten wird, um die Ablehnung dieses Betreuungsangebots plausibel zu machen. Sonst muss der betreuende Elternteil davon ausgehen, dass das Gericht dieses Betreuungsangebot berücksichtigen wird, weil entgegenstehende Gründe nicht vorgetragen sind. Dies entspricht der Argumentation des BGH (FamRZ 11, 1209). Damit ist zu befürchten, dass die Unterhaltsverfahren mit Umgangsverfahren belastet werden. Dies ist bedenklich, weil Umgangsverfahren FG-Familiensachen sind und anderen verfahrensrechtlichen Grundsätzen unterliegen. In solchen Fällen müsste das Gericht den barunterhaltspflichtigen Elternteil darauf hinweisen, eine Ausweitung des Umgangsrechts in einem entsprechenden Verfahren geltend zu machen. Allerdings dürfte das Gericht vor dem Problem stehen, das Unterhaltsverfahren so lange auszusetzen, bis das Umgangsverfahren entschieden ist. Dies kann dazu führen, dass die Unterhaltsverfahren, insbesondere wenn ein kinderpsychologisches Gutachten einzuholen ist, lange dauern. Hier sollte Unterhalt durch einstweilige Anordnung geltend gemacht werden.

Voraussetzung zur Beurteilung der Frage, ob die Arbeitszeit mit den Betreuungszeiten zu vereinbaren ist, ist eine Darlegung der Einzelfallumstände, der Zeiten für die vollschichtige Tätigkeit und der Betreuungszeiten, wobei auch dazu vorzutragen ist, ob und inwieweit eine flexible Gestaltung der Arbeitszeiten in Betracht kommt.

Prüfungsschritt 2: Lässt sich eine vollschichtige Erwerbstätigkeit mit den Kinderbetreuungszeiten vereinbaren, ist zu prüfen, ob kindbezogene Gründe einer Fremdbetreuung entgegenstehen. Hierbei muss es sich allerdings um besondere Umstände handeln, die eine persönliche Betreuung zwingend erforderlich machen. Der BGH hat dies bisher bei schwerem Asthma und bei einer ADS-Erkrankung abgelehnt (FamRZ 09, 1124).

Stehen kindbezogene Gründe der Fremdbetreuung nicht entgegen, ist zu prüfen, ob die verbleibende persönliche Betreuung neben einer vollschichtigen Tätigkeit zur überobligatorischen Belastung führt. Dazu müssen Einzelfallumstände dargelegt werden, die der dafür darlegungs- und beweisbelastete betreuende Elternteil vortragen und beweisen muss. Er muss im Einzelnen den Tagesablauf schildern, der außerhalb der Zeiten der Betreuungseinrichtung zu bewältigen ist. Daraus muss sich ergeben, dass ein Teil dieser Leistungen wegen der Gesamtbelastung nur innerhalb der Zeiten erbracht werden kann, in denen das Kind drittbetreut wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung sowohl vom zeitlichen als auch vom sachlichen Umfang her eine persönliche Betreuung entbehrlich macht. Z.B. hat der BGH auf die Hausaufgabenbetreuung hingewiesen, die einen persönlichen Betreuungsbedarf insofern nicht mehr aufkommen lässt. Um dem entgegenzutreten, müsste der Betreuende darlegen, dass die tatsächlich angebotene Hausaufgabenbetreuung weiterem Betreuungsbedarf nicht entgegensteht. Dazu könnten z.B. die schulischen Leistungen des Kindes erläutert werden. Anschaulich wäre auch die Vorlage der Hausaufgabenhefte, um dem Gericht die Beurteilung zu ermöglichen, dass trotz der schulischen Betreuung weiterer Betreuungsbedarf besteht. Vorzutragen sind weiterhin Arztbesuche sowie der gesamte Tagesablauf, damit das Gericht beurteilen kann, ob eine Vollzeittätigkeit neben der Kinderbetreuung überobligatorisch ist. Ohne die Schilderung von Einzelfallumständen ist nach Auffassung des BGH jedenfalls davon auszugehen, dass ab dem 3. Lebensjahr des Kindes eine vollschichtige Tätigkeit in Betracht kommt, weil die Darlegungs- und Beweislast bei dem betreuenden Elternteil liegt (zuletzt BGH in dieser Entscheidung).

Prüfungsschritt 3: Liegen keine kindbezogenen Verlängerungsgründe vor und kommt auch keine überobligatorische Tätigkeit in Betracht, ist zu prüfen, ob der Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 2 BGB verlängert werden kann Hierbei handelt es sich um einen besonderen Verlängerungsgrund, der erst zu prüfen ist, wenn nach § 1570 Abs. 1 BGB eine Vollzeittätigkeit erforderlich erscheint (BGH FamRZ 10, 1050).

Hierbei kommt es auf die Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit während der Ehe an. Haben die Eheleute sich für eine längere persönliche Betreuung entschieden und der betreuende Elternteil deswegen während des Zusammenlebens von einer Erwerbstätigkeit abgesehen, muss dieser Lebensplanung auch nach der Scheidung Rechnung getragen werden. Dabei hängt es allerdings von der Ehedauer und von der Verfestigung dieser Lebensplanung ab, ob ein weiterer Verlängerungsgrund gegeben ist (BGH in dieser Entscheidung).

Nicht überzeugend ist die Ansicht des BGH, dass selbst bei langjähriger Praktizierung dieser Rollenverteilung ein besonderer Vertrauenstatbestand gegeben sein muss, damit dieser Rollenverteilung auch für den nachehelichen Unterhalt Rechnung zu tragen ist (BGH FamRZ 10, 1050). In diesem Fall hatte sich die Mutter (Ärztin), auf eine Teilzeittätigkeit beschränkt, um die Kinder zu betreuen, insbesondere sportlich zu fördern und zu Veranstaltungen zu fahren. Der BGH hat trotz langjähriger Durchführung dieser Lebensplanung einen Vertrauenstatbestand vermisst, der diesen Betreuungsaufwand auch nach der Scheidung rechtfertigt. Es klingt an, dass die Scheidung eine Art Störung der Geschäftsgrundlage ist, die einer Fortführung der früheren Rollenverteilung entgegensteht. Dem ist entgegenzuhalten, dass § 1570 Abs. 2 BGB, der auf die Rollenverteilung während der Ehe abstellt, ohnehin den nachehelichen Unterhalt betrifft, sodass damit keine Störung der Geschäftsgrundlage verbunden sein kann. Vielmehr kommt es ausschließlich auf die Vertrauenslage an, die durch die Gestaltung der Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit während der Ehe geschaffen worden ist. Nur die Dauer der Ehe oder etwaige vertrauensstörende Maßnahmen des anderen Elternteils dürften einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts entgegenstehen.

Prüfungsschritt 4: Zu prüfen ist, ob der Unterhalt begrenzt werden kann. Der Betreuungsunterhalt selbst kann nicht begrenzt werden. Grund: Dieser Unterhalt beruht auf einer Billigkeitsabwägung, die der Begrenzung entgegensteht (BGH FamRZ 09, 1391; 10, 1050). Zu beachten ist allerdings, dass sich der Betreuungsunterhalt auf den Unterhalt begrenzt, den der Unterhaltsberechtigte durch eine vollschichtige Erwerbstätigkeit selbst sicherstellen könnte. Letztlich sollen durch den Betreuungsunterhalt Erwerbseinbußen ausgeglichen werden, die gerade im Hinblick auf die Kinderbetreuung entstehen. Unterstellt man dem Unterhaltsberechtigten ein Einkommen aus einer vollschichtigen Tätigkeit und ist er sodann immer noch unterhaltsberechtigt, beruht dies darauf, dass er mit seinen Einkünften nicht in der Lage ist, den eheangemessenen Bedarf sicherzustellen. Dieser Teil des Unterhalts stellt den Aufstockungsunterhalt dar. Der Aufstockungsunterhalt kann begrenzt werden (BGH, a.a.O.). Allerdings muss dies der Billigkeit entsprechen. Es dürfen weder das Kindeswohl noch die Erziehung und Betreuung des Kindes beeinträchtigt werden. Ferner müssen auch die Voraussetzungen des § 1578b BGB gegeben sein.

Dazu folgendes Beispiel:

  • Beispiel

Krankenschwester F heiratet Chefarzt M. Die Ehe wird geschieden, nachdem das gemeinsame Kind das 3. Lebensjahr vollendet hat. F verlangt von M monatlichen Unterhalt von 5.000 EUR. Geht man davon aus, dass eine Krankenschwester allenfalls Nettoeinkünfte von 1.800 EUR erzielen kann, können sich die ehebedingten Nachteile auch nur auf diesen Betrag beschränken. Folge: Der darüber hinausgehende Unterhalt kann nicht von ehebedingten Nachteilen beeinflusst werden und ist daher begrenzbar. Nur der Teil des Unterhalts, der von ehebedingten Nachteilen beeinflusst werden kann, wird unbegrenzt bis zur Beendigung des Betreuungsunterhalts geschuldet. Der über 1.800 EUR hinausgehende Unterhalt ist reiner Aufstockungsunterhalt. Er wird durch die Kinderbetreuung nicht beeinflusst. Denn bei dem Betrag von 1.800 EUR handelt es sich um ein vollschichtiges Einkommen der F, das ohne Kinderbetreuung möglich wäre. Dieser Unterhalt beruht ausschließlich darauf, dass die F insoweit nicht in der Lage ist, ihren eheangemessenen Bedarf durch eine vollschichtige Tätigkeit sicherstellen zu können. Aufstockungsunterhalt kann begrenzt werden, soweit Kindesinteressen nicht berührt werden und ehebedingte Nachteile nicht gegeben sind, soweit dies der Billigkeit entspricht. Aus diesem Grund empfiehlt es sich, auch beim Betreuungsunterhalt eine Unterhaltsbegrenzung geltend zu machen, ohne damit Hoffnung zu verknüpfen. Vielmehr soll das Ausgangsgericht seine Ablehnung begründen, dass der Betreuungsunterhalt nicht begrenzbar ist. Der Unterhaltspflichtige ist im späteren Abänderungsverfahren vor einer anderen Ansicht des Abänderungsgerichts geschützt, das eine Präklusion der Unterhaltsbegrenzung deswegen nicht annehmen darf, weil das Ausgangsgericht die Unterhaltsbegrenzung gerade wegen der erforderlichen Veränderung der Verhältnisse einem späteren Abänderungsverfahren vorbehalten hat. Sonst könnte sich die Konstellation ergeben, dass das Gericht im späteren Abänderungsverfahren eine Unterhaltsbegrenzung im Hinblick auf den von damals gegebenen Aufstockungsteil ablehnt, weil dieser auch schon in dem Ausgangsverfahren hätte begrenzt werden können.

Weiterführender Hinweis

  • FK 11, 114, dazu, dass der BGH erneut das Altersphasenmodell verworfen hat
Quelle: Ausgabe 10 / 2011 | Seite 167 | ID 28922720