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·Fachbeitrag ·Ersatzhaftung der Großeltern

Ausschluss oder Erschwerung der Rechtsverfolgung (§ 1607 Abs. 2 BGB)

von RA und Notar Jochen Duderstadt, FA Familienrecht, Northeim

| Nach § 1607 Abs. 2 BGB greift die Ersatzhaftung von Verwandten auf Unterhalt, wenn die Rechtsverfolgung gegen einen Verwandten im Inland ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist. Dazu im Einzelnen: |

1. Unterschiede bei § 1607 Abs. 1 und 2 BGB

§ 1607 Abs. 1 und 2 BGB haben verschiedene Rechtsfolgen: Ein Pflichtiger, der nach Abs. 1 nicht leistungsfähig ist, muss auch keinen Regress leisten. Auf denjenigen, der sich dem Gläubigerzugriff entzogen hat (Abs. 2), kann aber der ersatzweise Haftende Rückgriff nehmen. Der Anspruch des Kindes geht auf ihn über.

 

Aber: Beiden Absätzen ist Folgendes gemeinsam: Der Forderungsübergang auf den Sozialhilfeträger gilt nach § 94 Abs. 1 S. 3, 1. HS., 2. Alt. SGB XII nicht für den Rückgriff gegen Verwandte 2. Grades. Die Sozialagentur oder Agentur für Arbeit kann also die Großeltern nicht kraft cessio legis in Anspruch nehmen.

2. Der Pflichtige ist nicht fassbar

Fälle, in denen die Rechtsverfolgung im Inland ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist, sind forensisch gesehen die Schwierigkeiten der Zwangsvollstreckung. Zu den sonstigen Fallkonstellationen zählen u.a. Folgende (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB, 70. Aufl. § 1607 Rn. 12):

 

  • Ausgeschlossen ist die Rechtsverfolgung, wenn die Vaterschaft eines nicht ehelich geborenen Kindes nicht durch Anerkenntnis oder Urteil festgestellt ist. (In diesem Fall ist der Zugriff auf die Großeltern mütterlicherseits eröffnet. Die mutmaßlichen Großeltern väterlicherseits können logischerweise erst in Anspruch genommen werden, wenn die Vaterschaft ihres Sohnes feststeht (OLG Thüringen FamRZ 10, 746)).
  • Erheblich erschwert ist sie, wenn der Aufenthaltsort des Schuldners nicht ermittelbar ist, weil er ständig umzieht.
  • Wenn kein deutsches Gericht für die Verfolgung der Kindesunterhaltsansprüche zuständig ist.
  • Wenn der Pflichtige einsitzt.

 

Wenn der Pflichtige sich ins Ausland abgesetzt hat, ist die Rechtsverfolgung im Inland zwar nicht zwingend ausgeschlossen (in Unterhaltssachen ist stets ein deutsches Gericht zuständig, das des Kindeswohnsitzes (§ 232 Abs. 3 Nr. 3 FamFG), und die Zustellung im Ausland kann durch eine öffentliche Zustellung im Inland ersetzt werden), aber eine Erschwerung ist allemal gegeben.

 

Die Unterhaltsverbindlichkeit nach § 1607 Abs. 2 BGB ist echte Ersatzhaftung, allerdings nicht etwa in dem Sinn, dass der nachrangig Haftende an die Stelle des primär Haftenden tritt (wie bei Abs. 1, wo die erstrangige Primärhaftung durch die nachrangige Primärhaftung ersetzt wird). Vielmehr tritt sie neben die Schuld des vorrangig Haftenden. Dem Bedürftigen stehen zunächst zwei Ansprüche zu (Staudinger/Kappe/Engler, BGB, 13. Aufl., § 1607 Rn. 8).

 

Die beiden Pflichtigen haften allerdings nicht gesamtschuldnerisch. Das ist schon deshalb nicht der Fall, weil die Ansprüche nicht gleichstufig sind (abgesehen davon, dass das Unterhaltsrecht keine gesamtschuldnerische Haftung kennt (BGH FamRZ 80, 994).

 

Praxishinweis |

Ausschluss oder Erschwerung der Rechtsverfolgung sind unverzichtbare Kriterien. Der entgegenstehenden Auffassung, dass der gesetzliche Forderungsübergang lediglich voraussetzt, dass ein Elternteil Kindesunterhalt anstelle des anderen in der Absicht leistet, von diesem Ersatz zu fordern, hat der BGH abgelehnt (NJW 89, 2816). In derartigen Fällen steht dem Elternteil, der in Vorlage getreten ist, ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch zu (BGH, a.a.O.).

3. Titel gegen den Vater aufgrund eines fiktiven Einkommens

Ein Titel gegen den barunterhaltspflichtigen Vater auf der Grundlage eines fiktiven Einkommens hindert die Ersatzhaftung nicht, sofern aus dem Titel nicht vollstreckt werden kann (OLG Nürnberg FamRZ 00, 687; OLG Karlsruhe FamRZ 91, 971). Denn zur Erschwerung der Rechtsverfolgung i.S. von § 1607 Abs. 2 S. 1 BGB gehört auch die Erschwerung infolge der erfolglosen Zwangsvollstreckung (vgl. nur OLG Hamm FamRZ 05, 57).

 

In seinem Urteil vom 8.6.06 verneint der BGH die Ersatzhaftung mit dem Argument, die Klägerin habe keine erfolglosen Vollstreckungsversuche gegen ihren Vater vorgetragen (FamRZ 06, 26, 30). Dabei bleibt in der Schwebe, wie viele und welche Vollstreckungsmaßnahmen der BGH für erforderlich gehalten hat. M.E. genügt es, wenn die Mutter des berechtigten Kindes dem Gerichtsvollzieher einen (erfolglosen) Vollstreckungsauftrag gegen den Vater erteilt. Schon wenn jemand nach dem ersten Vollstreckungsversuch (in aller Regel eine Mobiliarzwangsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher) nicht zahlt, muss man die Rechtsverfolgung als erheblich erschwert ansehen.

 

Bei einer Unterhaltspflicht auf der Grundlage fiktiven Einkommens greift § 1607 Abs. 1 BGB, also die Haftung der Großeltern wegen Leistungsunfähigkeit der Eltern, nicht (OLG Hamm FamRZ 05, 1926). Denn auf der Grundlage eines fiktiven Einkommens wird die Leistungsfähigkeit bejaht, auch wenn sich das Problem von der Erkenntnisebene auf die Vollstreckungsebene verlagert. Allerdings wird man sich darüber im Klaren sein müssen, dass eine Ersatzhaftung nach Abs. 1 die Ausnahme bleibt, da ein Vater gegenüber seinen minderjährigen Kindern immer leistungsfähig ist (so OLG Schleswig (FamRZ 05, 1109 (Ls). Ausnahme: Wenn das Nettoeinkommen aus einer körperlich anstrengenden vollschichtigen Tätigkeit nicht ausreicht, die Kinder zu alimentieren (BVerfG FamRZ 03, 661; ähnlich OLG Hamm FamRZ 05, 1113).

4. Risiko der Doppelliquidation

In der Praxis besteht die Gefahr der Doppelliquidation:

 

  • Beispiel

Der Großvater erfüllt den Titel, der gegen ihn in Anlehnung an denjenigen Vollstreckungstitel ergangen ist, der schon gegen den Vater existiert. Der Vater zahlt überraschend. Die Mutter liquidiert doppelt.

Der Großvater kann eine Vollstreckungsgegenklage (§ 767 BGB) erheben. Aber diese wirkt nur ex nunc. Das Geld, um das die Mutter bereichert ist, ist im Regelfall verbraucht, § 818 Abs. 3 BGB. Fraglich ist, ob sie sich erfolgreich auf Entreicherung berufen kann. M.E. besteht eine ungefragte Offenbarungspflicht. Wer als Mutter Kindesunterhalt vom Vater bekommt und dies dem im Rahmen der Ersatzhaftung gleichfalls zahlenden Großvater verschweigt, handelt evident unredlich und macht sich schadenersatzpflichtig (vgl. zur ungefragten Offenbarungspflicht BGH FamRZ 86, 450; 88, 270).

 

Wird diese Pflicht verletzt, kann der Schuldner überzahlten Unterhalt nach § 826 BGB als Schadenersatz zurückfordern. Wenn ein Unterhaltsvergleich zugrunde lag, können die künftigen Unterhaltsansprüche verwirkt sein (BGH FamRZ 08, 1325 mit Anm. Borth, S. 1329.) Die Vollstreckung aus dem Titel wäre sittenwidrig (OLG Düsseldorf FamRZ 97, 827.)

5. Merkmale des übergegangenen Anspruchs

Der nach § 1607 Abs. 2 BGB übergegangene Anspruch hat keinen unterhaltsrechtlichen Charakter mehr. Er kann deshalb auch gepfändet, verpfändet und abgetreten werden. Dennoch bleibt ihm in Konkurrenz mit Drittgläubigern das Vorrecht aus § 850d ZPO (MüKo/Köhler, BGB, 3. Auf., § 1607 Rn. 6).

6. Regressvoraussetzungen und Verjährung

Umstritten ist, ob auch für die Vergangenheit ab Beginn der Bedürftigkeit Unterhalt verlangt werden kann. Nach überwiegender Meinung gilt für den übergegangenen Anspruch § 1613 BGB, der Inverzugsetzung oder Rechtshängigkeit voraussetzt (MüKo/Köhler, BGB, a.a.O., § 1607 Rn. 6; Staudinger/Kappe/Engler, BGB, Neubearb. 00, § 1607 Rn. 33). Denn nur ein bestehender Unterhaltsanspruch kann übergehen. Zudem setzt Unterhalt für die Vergangenheit voraus, dass § 1613 BGB beachtet worden ist. Wenn also der Großvater von seinem Sohn den Unterhalt zurückhaben möchte, den er für den Enkel gezahlt hat, muss er seinen Sohn in Verzug gesetzt haben.

 

Kropholler schlägt vor, dass bei mangelnder Inverzugsetzung der Ausschluss von Unterhaltsforderungen für die Vergangenheit nur so lange gilt, wie der Schuldner von den die cessio legis auslösenden Tatsachen keine Kenntnis hat (FamRZ 65, 413, 417). Dagegen spricht, dass der Schuldner, oft keine Kenntnis davon hat, dass sein Vater in die Unterhaltspflicht eingetreten ist.

 

Wenn der Fall anders liegt, muss der Großvater beweisen, dass der Vater Kenntnis hatte. Daraus resultieren schwierige Probleme der Beweiswürdigung, insbesondere im Zusammenhang mit der Einvernahme von Zeugen, die ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben. Im Interesse der Rechtsklarheit sollte deshalb am Erfordernis der Inverzugsetzung festgehalten werden.

 

Der nach § 1607 Abs. 2 BGB Berechtigte kann nur insoweit einen Anspruch geltend machen, als er selbst Unterhalt geleistet hat.

 

Die dreijährige Verjährung (§ 195 BGB) des übergeleiteten Anspruchs beginnt mit der Entstehung des ursprünglichen Unterhaltsanspruchs (MüKo/Köhler, a.a.O., § 1607 Rn. 9; Staudinger/Kappe/Engler, a.a.O., § 1607 Rn. 31).

 

Wenn der Schuldner im Ausland ist, gilt der inländische Gerichtsstand des Antragstellers nach § 232 Abs. 3 Nr. 3 FamFG, und Klage kann durch öffentliche Zustellung nach § 185 ZPO erhoben werden.

7. Benachteiligungsverbot

Der Übergang kann nach § 1607 Abs. 4 BGB nicht zum Nachteil des Unterhaltsberechtigten geltend gemacht werden. Das Benachteiligungsverbot bedeutet Folgendes:

 

Eine Benachteiligung wäre gegeben, wenn der Pflichtige die Regressforderung als Verbindlichkeit im Rahmen eines Ratenzahlungsplans von der Verteilungsmasse in Abzug bringen dürfte oder wenn der Berechtigte vom pflichtigen Vater wegen dessen Rückzahlungsverpflichtungen an den Scheinvater keinen laufenden Unterhalt mehr erwarten könnte (KG FamRZ 00, 441, 442).

 

Der Anspruch des Kindes auf laufenden Unterhalt soll nicht dadurch in Gefahr geraten, dass der „Ersatzmann“ seine Ansprüche aus der Vergangenheit durchsetzt, etwa durch eine Lohnpfändung, die dem Pflichtigen keinen Spielraum mehr zur Erfüllung der laufenden Unterhaltspflicht lässt.

 

Weiterführender Hinweis

  • FK 11, 173, zur Ersatzhaftung nach § 1607 Abs. 1 BGB
Quelle: Ausgabe 11 / 2011 | Seite 195 | ID 28302600