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Elterliche Sorge

Einstweiliger Rechtsschutz in Sorgerechtsverfahren

von RiOLG Dr. Frank Klinkhammer, Düsseldorf

Wenig übersichtlich sind die gesetzlichenRegeln zum Verfahren in Sorgerechtssachen. Das gilt insbesonderefür den einstweiligen Rechtsschutz. Ob etwa Anwaltszwang bestehtoder welches Rechtsmittel statthaft ist, hängt nicht zuletzt vonder Verfahrenslage ab. Der folgende Beitrag gibt anhand eines Beispielseinen Überblick über die gesetzliche Regelung und die vomAnwalt zu beachtenden Förmlichkeiten undGestaltungsmöglichkeiten.

1. Vorfrage: Wer hat das Sorgerecht?

Vorfrage in solchen Angelegenheiten ist, welchem Elternteil das Sorgerecht für das gemeinsame Kind zusteht.

1.1 Sorgerechtsregelung bei miteinander verheirateten Eltern

Grundsätzlich steht verheirateten Eltern dasSorgerecht gemäß § 1626 BGB gemeinsam zu. Die Folgeist, dass sie das Kind gemäß § 1629 Abs. 1 S. 1 BGB nurgemeinschaftlich vertreten können.

1.2 Sorgerechtsregelung bei getrennt lebenden Eltern

Leben die Eltern dagegen getrennt, besteht dasgemeinsame Sorgerecht nur für Angelegenheiten von erheblicherBedeutung (§ 1687 Abs. 1 S. 1 BGB). Es kann der Elternteil inAngelegenheiten des täglichen Lebens allein entscheiden, bei demsich das Kind mit Einwilligung des anderen Elternteils aufhält(§ 1687 Abs. 1 S. 2 BGB).

1.3 Bei Auslandsreisen kommt es auf die konkreten Umstände an

Auslandsreisen und die Beantragung einesKinderausweises müssen nach denselben Grundsätzen behandeltwerden, wenn mit Letzterer eine Auslandsreise vorbereitet werden soll.Dabei gilt:

Auslandsreisen sind von einigen OLG alsAngelegenheiten von erheblicher Bedeutung eingestuft worden (OLGKöln FamRZ 99, 249: Reise der Mutter mit einem dreijährigenKind nach Ägypten wegen der Gesundheitsgefahren; OLG NaumburgFamRZ 00, 1241: Flugreise nach Kanada mit einem noch nichtzweijährigem Kind, kritisch dazu Soiné, FF 00, 44, 46;Staudinger/Salgo, BGB, 13. Bearbeitung 00, § 1687 Rn. 40 ). DieseEntscheidungen sind sehr von den Umständen des Einzelfalls wieReiseziel und Alter des Kindes geprägt. Es muss also damitgerechnet werden, dass das jeweils zuständige Familiengerichtsolche Fragen anders einschätzt.

Praxishinweis: Demkann durch die hilfsweise Stellung eines Feststellungsantrags Rechnunggetragen werden, wenn es deshalb zu einem Verfahren kommt (s.u., 6.2).

2. Materielle Grundlage des Sorgerechtsantrags ist i.d.R. § 1671 BGB

Voraussetzung des einstweiligen Rechtsschutzes istzunächst eine materielle Grundlage zur Änderung desSorgerechts. Einschlägig ist grundsätzlich § 1671 BGB,wonach bei Getrenntleben der gemeinsam sorgeberechtigten Eltern dieÜbertragung der elterlichen Sorge oder eines Teils davon auf einenElternteil beantragt werden kann. Maßstab ist primär dasWohl des Kindes (§§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB), wenn sich dieEltern nicht einig sind. Der Antrag kann zudem zurückgewiesenwerden, wenn die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften– z.B. wegen Gefährdung des Kindeswohls nach § 1666 BGB– anders geregelt werden muss (§ 1671 Abs. 3 BGB).

3. Für Einzelregelungen mit erheblicher Bedeutung gilt § 1628 BGB

Handelt es sich um eine einzelne Angelegenheitoder eine bestimmte Art von Angelegenheiten für das Kind, richtetsich die Entscheidung nach § 1628 BGB. Danach kann bei erheblicherBedeutung der Sache die Entscheidung einem Elternteil übertragenwerden. Die Feststellung der erheblichen Bedeutung stimmt mitderjenigen nach § 1687 BGB (Entscheidungsrecht bei gemeinsamerelterlicher Sorge getrennt lebender Eltern) überein(Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl., Teil III Rn.47). Ob bei Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung die Entscheidungnach § 1671 BGB oder § 1628 BGB zu treffen ist (hierzuSchwab, FamRZ 98, 457, 467; Soiné, a.a.O.), kann abermateriellrechtlich letztlich offen bleiben. Denn auch bei derEntscheidung nach § 1628 BGB ist nach § 1697a BGB dasKindeswohl ausschlaggebend.

4. Von Anhängigkeit der Ehesache hängt örtliche Zuständigkeit ab

Verfahren, die die elterliche Sorge betreffen,sind nach § 23b Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GVG, § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPOFamiliensachen. Welches Familiengericht örtlich zuständigist, hängt davon ab, ob eine Ehesache anhängig ist oder nicht:

  • Ist eine Ehesache anhängig, ist immer das Gericht der Ehesache zuständig (Konzentration beim Gericht der Ehesache, § 621 Abs. ZPO, § 64 Abs. 2 FGG).
  • Wennkeine Ehesache anhängig ist, richtet sich die örtlicheZuständigkeit nach § 621a ZPO, §§ 64 Abs. 3, 36 FGGnach dem Wohnsitz, ersatzweise nach dem Aufenthaltsort des Kindes.

5. Ein isolierter Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist unzulässig

Isolierten einstweiligen Rechtsschutz – etwadurch einstweilige Verfügung – sieht das Gesetz nicht vor(Keidel/Kahl, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 14. Aufl., § 19 Rn.30). Eine einstweilige Regelung der elterlichen Sorge kann nur imRahmen eines Scheidungsverfahrens (6.) oder eines isoliertenSorgerechtsverfahrens (7.) beantragt werden.

6. Bei anhängiger Ehesache ist einstweilige Anordnung möglich

Wenn eine Ehesache anhängig ist, kann nach§ 620 Nr. 1 ZPO im Rahmen des Scheidungsverbundes eineeinstweilige Anordnung wie folgt beantragt werden:

6.1 Für den Antrag besteht Anwaltszwang

Nach § 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO bestehtfür alle Folgesachen, mithin auch für Sorgerechtsverfahrengrundsätzlich Anwaltszwang. Eine Ausnahme gilt nach § 620aAbs. 2 S. 2 ZPO für den Anordnungs-Antrag, der zu Protokoll derGeschäftsstelle gestellt werden kann und daher nach § 78 Abs.3 ZPO auch ohne Anwalt zulässig ist. Wird dann aber mündlichverhandelt, greift der Anwaltszwang.

Praxishinweis: Wirddie Folgesache Sorgerecht von der Ehesache wegen überlangerVerfahrensdauer nach § 628 ZPO abgetrennt, besteht derAnwaltszwang – auch nach Rechtskraft der Scheidung – fort(vgl. BGH NJW 81, 233 = FamRZ 81, 147; Schwab/ Maurer, a.a.O., Teil IRn. 117). Wird die Folgesache Sorgerecht dagegen nach § 623 Abs. 2S.2 ZPO abgetrennt, so ist sie nach § 623 Abs. 2 S. 4 ZPO alsselbstständige Folgesache – also ohne Anwaltszwang –fortzusetzen.

6.2 Der Antrag sollte auf keinen Fall das gesamte Sorgerecht umfassen

Um hier möglichst rasch zum Ziel zu kommen,sollte sich der Antrag nicht auf die Übertragung des gesamtenSorgerechts richten. Das gesamte Sorgerecht wird von denFamiliengerichten im einstweiligen Rechtsschutzverständlicherweise selten zugesprochen. Der Antrag sollte schondeshalb auf das unbedingt Notwendige beschränkt werden, ummöglichst ohne mündliche Verhandlung eine positiveEntscheidung zu erwirken.

Praxishinweis: DenAbgrenzungsschwierigkeiten zwischen Angelegenheiten des täglichenLebens und solchen von erheblicher Bedeutung gemäß §1687 Abs. 1 BGB kann durch die Stellung eines auf Feststellunggerichteten Hilfsantrags begegnet werden (zur generellenZulässigkeit: Staudinger/Salgo, a.a.O., § 1687 Rn. 20, 23 f.m.w.N.). Das Feststellungsinteresse ist im Ausgangsfall schon wegen derabweichenden Rechtsansicht der Meldebehörde gegeben.

6.3 Der Antrag muss glaubhaft gemacht werden

Der Antrag soll nach § 620a Abs. 2 S. 2 ZPOeine Glaubhaftmachung der Voraussetzungen der einstweiligen Anordnungenthalten. Er muss also – auch hinsichtlich desRegelungsbedürfnisses und der Eilbedürftigkeit – eineBegründung enthalten. Nach § 294 ZPO wird dieGlaubhaftmachung in der Regel durch eine eidesstattliche Versicherungdes Antragstellers bewirkt.

6.4 Rechtsmittel ist die sofortige Beschwerde

Gegen die Entscheidung des Familiengerichts ist die sofortige Beschwerde nach § 620c ZPO unter den folgenden Voraussetzungen statthaft:

  • Mündliche Verhandlung: DasFamiliengericht muss nach mündlicher Verhandlung entschiedenhaben. Hat keine mündliche Verhandlung stattgefunden, so musszunächst eine mündliche Verhandlung beantragt und diese„nachgeholt” werden (vgl. auch § 620b ZPO). Erstdanach ist das Rechtsmittel zulässig.
  • Regelung der elterlichen Sorge:Die elterliche Sorge muss geregelt worden sein. Eine Regelung liegtauch vor, wenn nur Teilbereiche der elterlichen Sorge geändertworden sind. Dagegen ist keine Regelung erfolgt, wenn es das Gerichtablehnt, die elterliche Sorge durch einstweilige Anordnung zu regeln,und deshalb den Antrag zurückweist (Zöller/Philippi, ZPO, 22.Aufl., § 620c Rn. 2 m.w.N.).

Praxishinweis: Wennzunächst die Abtrennung der Folgesache Sorgerecht nach § 623Abs. 2 S.2 ZPO beantragt wird, ist auch gegen die zurückweisendeEntscheidung die Beschwerde nach § 19 FGG eröffnet (s.u.,7.). Gegen die Entscheidungen des OLG ist nach § 567 Abs. 4 ZPOkein weiteres Rechtsmittel gegeben.

6.5 Sofortige Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung einzulegen

Nach Rechtskraft der Scheidung ist die Beschwerdenicht mehr zulässig. Im Übrigen ist die sofortige Beschwerdenach § 620c ZPO innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen (§577 Abs. 2 ZPO) nach § 569 ZPO beim Familiengericht, in dringendenFällen direkt beim OLG einzureichen. Die Einlegung beim OLG wahrtauch die Frist, wenn das OLG die Sache nicht als dringlich erachtet(§ 577 Abs. 2 S. 2 ZPO).

Praxishinweis:Für das Beschwerdeverfahren besteht nach h.M. OLG-Anwaltszwang(OLG Koblenz FamRZ 99, 1214; Zöller/Philippi, a.a.O., § 620cRn. 17 m.w.N.). Die beim Familiengericht eingelegte Beschwerde kannaber auch durch einen nicht beim OLG zugelassenen Rechtsanwalteingelegt werden (OLG Koblenz a.a.O.; Zöller/Philippi, a.a.O.).

7. Mit isoliertem Sorgeantrag ist einstweiliger Rechtsschutz möglich

Ist keine Ehesache anhängig gemacht worden,muss für die elterliche Sorge zunächst ein Antrag in derHauptsache gestellt werden. Mit diesem kann dann ein Antrag aufvorläufige Anordnung wie folgt verbunden werden:

Praxishinweis: Für den Antrag und das Verfahren besteht kein Anwaltszwang.

7.1 Das dringende Bedürfnis für den Antrag ist glaubhaft zu machen

Erforderlich ist die Glaubhaftmachung einesdringenden Bedürfnisses für ein unverzüglichesEinschreiten, das ein Abwarten bis zur endgültigen Entscheidungnicht gestattet (Keidel/Kahl, a.a.O., § 19 Rn. 30 m.w.N.).

Praxishinweis: DieEinleitung eines isolierten Sorgerechtsverfahrens neben der Ehesacheist nach h.M. nicht möglich (OLG München FamRZ 00, 166). EinSorgerechtsantrag nach § 1671 BGB ist vielmehr vom Familiengerichtauch ohne darauf gerichteten Antrag von Amts wegen nach § 623 Abs.2 S. 1 Nr. 1 ZPO in den Scheidungsverbund zu übernehmen. DieParteien können allerdings bei einem Antrag nach § 1671 Abs.1 BGB die Abtrennung nach § 623 Abs. 2 S. 2 ZPO beantragen. DieAbtrennung ist dann – mit Ausnahme des Rechtsmissbrauchs –zwingend und steht nicht im Ermessen des Gerichts.

Eine weitere Ausnahme wird folgendermaßengemacht: Ein Antrag, der sich nach § 1628 BGB ausschließlichauf eine einzelne Angelegenheit oder eine bestimmte Art vonAngelegenheiten richtet, kann keine Folgesache im Scheidungsverbundsein (Schwab/Motzer, a.a.O., Teil III Rn. 59).

7.2 Rechtsmittel ist die unbefristete Beschwerde

Vorläufige Anordnungen, ihre Änderungund Ablehnung sind grundsätzlich mit der einfachen Beschwerde nach§ 19 FGG anfechtbar (Keidel/Kahl, a.a.O., § 19 Rn. 31, 31a).Zuständig für die Beschwerde ist nach § 119 Abs. 1 Nr. 2GVG das OLG. Die Beschwerde ist – anders als die Beschwerde gegenEndentscheidungen nach § 621e ZPO – nicht befristet. Siewird nur durch den Abschluss des Hauptsacheverfahrens zeitlichbegrenzt. Für die Beschwerde besteht kein Anwaltszwang.

Streitig ist, ob die Beschwerde erst nachmündlicher Verhandlung eröffnet ist (so OLG Bamberg FamRZ 90,645; a.A. Schwab/Maurer a.a.O. Rn. 489). Das ist m.E. zu verneinen, da§ 620c ZPO nicht anwendbar ist und keine vergleichbare Regelung imFGG existiert.

Eine weitere Beschwerde gegen die Entscheidung desOLG (etwa gemäß § 27 FGG) ist nicht zulässig (BGHZ72, 169, 170; FamRZ 89, 1066). Abgesehen davon kann die vorläufigeAnordnung vom FamG jederzeit geändert werden (§ 18 FGG).

Fazit: Im vorliegendenFall muss M., wenn noch keine Ehesache anhängig ist, einen Antragim isolierten Verfahren stellen. Es empfiehlt sich, nicht sogleich dieEhesache anhängig zu machen, um auch gegen einezurückweisende Entscheidung ein Rechtsmittel offen zu halten.

Praxishinweis:Ähnliches gilt für das einstweilige Umgangsrechtsverfahren,für das im Verbundverfahren nach § 620c ZPO überhauptkein Rechtsmittel vorgesehen ist.

Quelle: Familienrecht kompakt - Ausgabe 04/2001, Seite 59

Quelle: Ausgabe 04 / 2001 | Seite 59 | ID 102737