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·Fachbeitrag ·Testamentsvollstreckung

Beurkundender Notar kann nicht Testamentsvollstrecker werden

von RiOLG Dr. Andreas Möller, Hamm

Beurkundet der Notar im Testament, dass die Erblasserin die Person des Testamentsvollstreckers in einer gesonderten handschriftlichen Niederschrift bestimmen und diese im verschlossenen Umschlag dem beurkundenden Notar übergeben wird und bestellt die Erblasserin in dieser handschriftlichen Niederschrift den beurkundenden Notar zum Testamentsvollstrecker, kann die handschriftliche letztwillige Verfügung nach den Umständen des Einzelfalls gem. §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG i.V. mit § 125 BGB unwirksam sein (OLG Bremen 24.9.15, 5 W 23/15, Abruf-Nr. 145643).

 

Sachverhalt

Der Notar (N) beurkundete ein Testament der Erblasserin (E). In diesem Testament ordnete sie Testamentsvollstreckung über den Nachlass an. Weiter heißt es: „Ich werde die Person des Testamentsvollstreckers in einer gesonderten handschriftlichen Niederschrift bestimmen und in einem verschlossenen Umschlag dem beurkundenden Notar übergeben. Dieser Umschlag ist zusammen mit diesem Testament in die amtliche Verwahrung des AG ... zu geben.“ In der am selben Tag von der E verfassten privatschriftlichen eigenhändigen Erklärung ernannte sie den N zum Testamentsvollstrecker (TV). Diese Erklärung händigte die E dem N im verschlossenen Briefumschlag mit der Aufschrift „Testamentsvollstreckung“ aus. N gab das Testament und die Erklärung in amtliche Verwahrung. Das Nachlassgericht wies den Antrag des N zurück, ihm ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen. Die Beschwerde des N dagegen war erfolglos.

 

Entscheidungsgründe

Die letztwillige Verfügung der E mit der Ernennung des N zum TV ist gem. §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG i.V. mit § 125 BGB unwirksam. Nach § 7 Nr. 1 BeurkG, auf den § 27 BeurkG verweist, gilt: Es ist unwirksam, Willenserklärungen zu beurkunden, wenn diese darauf gerichtet sind, dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. Der Notar darf deshalb nach §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG an der Beurkundung nicht mitwirken, wenn er in der von ihm protokollierten letztwilligen Verfügung zum TV ernannt werden soll. Beurkundet er die Willenserklärung trotzdem, ist die Beurkundung gem. § 125 BGB nichtig. Dies gilt, wenn der Notar davon wusste, als TV benannt zu sein. Das Gleiche gilt, wenn der Erblasser ihn im öffentlichen Testament benannt hat, das dadurch errichtet wurde, dass der Erblasser eine verschlossene Schrift übergeben hat.

 

Es ist Bestandteil der notariell beurkundeten letztwilligen Verfügung, dass E den TV bestimmt hat. Der N hat in der Niederschrift des Testaments protokolliert, dass E den verschlossenen Umschlag übergeben hat. Hierdurch ist die Erklärung der E bezüglich der Testamentsvollstreckung unmittelbar mit dem notariell beurkundeten Testament verknüpft worden. Allein der Umstand, dass in der Niederschrift auf eine „gesonderte“ handschriftliche Niederschrift der E verwiesen wird, steht dem nicht entgegen. Zumal auch die handschriftlich verfasste Erklärung der E mit den Worten beginnt: „In Ergänzung zu meinem notariellen Testament … ernenne ich zum Testamentsvollstrecker ...“ Auch wenn die übergebene Schrift der E ein formgerecht gem. § 2247 BGB errichtetes eigenhändiges Testament ist, ist es unter diesen Voraussetzungen als Bestandteil des notariell errichteten Testaments anzusehen (Staudinger/Baumann, BGB, 2012, § 2232 Rn. 59 m.w.N.). Die Vorgehensweise ist der Versuch, den Ausschließungstatbestand nach den §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG zu umgehen. Dabei kommt es auch nicht darauf an, dass der beurkundende N durch Übergabe der verschlossenen Schrift nicht überprüfen konnte, ob das Testament wirksam war und ob er die Unwirksamkeit als Folge eines Verstoßes gegen § 27 BeurkG erkennen konnte (Staudinger/Baumann, a.a.O., Rn. 50).

 

Zudem hat E die Erklärung zusammen mit dem notariellen Testament in die besondere amtliche Verwahrung gegeben. Ihr wurde keine eigene Verwahrbuch-Nr. zugeteilt. Es wurden nur Kosten für eine amtliche Verwahrung erhoben. Dies erfolgte auf ausdrücklichen Wunsch der E. Die Verwahrung spricht dafür, dass ein öffentliches Testament errichtet worden ist, vgl. § 34 Abs. 1, § 30 BeurkG. Ferner waren beide Dokumente zusätzlich mit einer Büroklammer aneinandergeheftet und damit zu einer Einheit verbunden worden.

 

Praxishinweis

Ob die Verfügung von Todes wegen ganz oder nur zum Teil nichtig ist (§§ 7, 27 BeurkG), richtet sich bei Testamenten nach § 2085 BGB und bei Erbverträgen nach § 2298 BGB. Soll der Notar, dem der Erblasser zu Lebzeiten seine Angelegenheiten anvertraut hat, auch als TV dessen letzten Willen vollziehen oder dies zumindest überwachen, ist Folgendes zu beachten:

 

Der Notar beurkundet das Testament mit der Testamentsvollstreckungsanordnung. Der Erblasser bestimmt den Urkundsnotar zum TV in einem

  • formwirksamen privatschriftlichen Ergänzungstestament gem. § 2247 BGB oder
  • Ergänzungstestament, das ein anderer Notar beurkundet (MüKo/Zimmermann, BGB, 6. Aufl., § 2197 Rn. 12).

 

Nach überwiegender Meinung darf der Erblasser nach § 27 BeurkG einen Sozius des Notars im notariellen Testament zum TV bestimmen. Dies gilt auch, wenn der beurkundende Notar an der zu erwartenden TV-Vergütung beteiligt ist (BGH NJW 97, 946). Es liegt aber ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BeurkG vor. Dieser macht die Anordnung nicht unwirksam. Er zieht aber Maßnahmen der Dienstaufsicht nach sich.

 

Wird die ergänzende Verfügung, womit der TV ernannt wird, notariell beurkundet, muss der beurkundende Notar dieses Testament in die amtliche Verwahrung geben, § 34 Abs. 1 BeurkG.

 

Wird das Ergänzungstestament privatschriftlich verfasst, sollte es im Hinblick auf seinen eigenständigen Charakter gesondert behandelt werden. Wenn eine amtliche Verwahrung gewünscht ist, sollte es selbstständig beim Nachlassgericht verwahrt werden (Reimann, DNotZ 94, 659).

Quelle: Ausgabe 12 / 2015 | Seite 206 | ID 43713154